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29 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 01546646320128260100 SP 0154664-63.2012.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2014.0000104246

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0154664-63.2012.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CARBOGEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, é apelado BOM PREÇO SUPERMERCADOS DO NE LTDA.

ACORDAM, em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENIO ZULIANI (Presidente), MAIA DA CUNHA E TEIXEIRA LEITE.

São Paulo, 20 de fevereiro de 2014.

ENIO ZULIANI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 28546

APELAÇÃO Nº 0154664-63.2012.8.26.0100

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: CARBOGEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

APELADO: BOM PREÇO SUPERMERCADO DO NE LTDA

MM. JUIZ PROLATOR: ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO

Marca registrada (“Erosgel”, para lubrificantes íntimos). Evidências de violação de direito por concorrente pelo emprego da expressa “Erosgel K” para o mesmo produto. Ajuizamento de ação autônoma contra comerciante que vende o produto com afronta ao direito da autora. Possibilidade diante de não existir limite para a proteção, salvo as hipóteses do art. 132, da Lei 9279/96, que não incidem. Provimento.

Vistos.

A recorrente (CARBOGEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.) é titular do registro da marca “Erosgel”, identificando “gel cosmético para relações sexuais”, conforme documento n. 822230178, do INPI (fls. 34). A recorrente reclama de concorrência desleal, especialmente da Trade Center, antiga parceira, que produz ou manda produzir para comercializar produto similar identificado como “Keros Gel”, o que motivou ajuizamento de ações inibitórias (fls. 57) e repressivas no âmbito criminal (fls. 96), sendo que, agora, também manejou ação contra quem vende ou expõe à venda (BOM PREÇO SUPERMERCADOS DO NE LTDA.). O douto Juiz de Direito entendeu que a autora não tem direito de ação por inexistir decisão judicial que proibisse ou suspendesse a circulação do produto que a requerida vende.

Daí o recurso.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

É o relatório.

O registro concede direito ao titular da marca e um deles é o de defender a exclusividade e tentar impedir a utilização indevida, ilícita e ou parasitária (art. 129, caput e 130, III, da Lei 9279/96). A autora é titular do registro da marca “EROSGEL” e não há titularidade da marca “EROSGEL K”, embora a Trade Center Comercial tenha tentado obter o registro no INPI (os depósitos foram todos arquivados, conforme consulta ao site do INPI).

É de ser admitida a coerência do fundamento da respeitável sentença, porquanto o comerciante que expõe a venda produto com marca contrafeita ou imitada, certamente desconhece a ilicitude ou o crime que desonra a origem da mercadoria, acreditando praticar ato normal ou natural do comércio. Essa sua boa-fé, presumida, não o imuniza e aí decorre o equívoco do julgado, porque o seu direito de comercializar não poderá suplantar o direito decorrente da exclusividade da propriedade industrial.

O titular da marca possui direito de ingressar com ações inibitórias e de reparação de danos (art. 209 da Lei 9279/96) e as criminais (arts. 189 e 190 da Lei 9279/96) contra todos aqueles que violarem os direitos protegidos. Quem vende produtos com marcas falsificadas, adulteradas ou aproveitadas, comete crime (art. 191, parágrafo único, da Lei 9279/96), desde que tenha conhecimento dessas estratégias criminosas, o que confirma que o objetivo da norma foi o de eliminar todo e qualquer esquema de conluio para prejudicar a marca registrada. Lógico que racionando em termos da vontade legislativa, é de se concluir que aquele que vende produto com marca violada poderá ser responsabilizado no âmbito civil, pagando a indenização decorrente do dano da violação, permitindo, ainda, que recebe ordem de abstenção, com astreintes (art. 461, § 5º, do CPC).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Para o exercício de ação civil não se requer, como condição de procedibilidade, prévio e definitivo pronunciamento do Poder Judiciário sobre a concorrência desleal praticada pela empresa que aproveita da marca registrada, sendo suficiente a exposição do fato e da verossimilhança da violação ao direito de marca, o que se poderá obter com consultas a sites do INPI e outras atividades probatórias que são comuns aos processos especiais da concorrência desleal. Existem exceções (art. 132) e elas não incidem no caso em apreço.

Portanto, existe, em tese, direito de ação contra o comerciante e o resultado, como em toda demanda, é imprevisível. Todavia, não cabe restringir ou impedir o âmbito da proteção conferida pela Lei 9279/96, como que estivesse o Judiciário permitindo que a continuidade de um comércio varejista denunciado como nocivo e que apresenta evidências de tal nocividade.

Isso posto, dá-se provimento para determinar o prosseguimento da ação.

ÊNIO SANTARELLI ZULIANI

Relator