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30 de Julho de 2021
1º Grau
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TJSP • Embargos à Execução • Inexequibilidade do Título • 1003247-96.2019.8.26.0101 • 1ª Vara Civel do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Vara Civel
Assuntos
Inexequibilidade do Título, Inexigibilidade da Obrigação
Juiz
Rodrigo Valério Sbruzzi
Partes
Embargante: Luis Fernando Magalhães Leme, Embargado: Cooperativa de Crédito de Livre Admissão Vanguarda da Região das Cataratas do Iguaçu e do Vale do Paraiba Sicredi Vangua
Documentos anexos
Inteiro Teor80310733%20-%20Julgada%20improcedente%20a%20a%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo Digital nº: 1003247-96.2019.8.26.0101 Classe - Assunto Embargos À Execução - Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da

Obrigação

Embargante: Luis Fernando Magalhães Leme

Embargado: Cooperativa de Crédito de Livre Admissão Vanguarda da Região das

Cataratas do Iguaçu e do Vale do Paraiba SICREDI VANGUA

Justiça Gratuita Juiz (a) de Direito: Dr (a). Rodrigo Valério Sbruzzi

Vistos. Cuida-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO ajuizada por Luis Fernando

Magalhães Leme em face de Cooperativa de Crédito de Livre Admissão Vanguarda da Região das Cataratas do Iguaçu e do Vale do Paraiba SICREDI, envolvendo, em síntese, legalidade/validade/nulidade de cláusulas contratuais, negativação de nome, exibição de documentos, recálculo de valor, repetição de indébito, emissão de novos boletos com o valor correto. Foram juntados documentos com a vestibular.

A petição inicial foi emendada às fls. 110. A liminar foi indeferida (fls. 112). Citado, o pólo passivo apresentou resposta a fls. 116/119, além de documentos,

batendo na legalidade/validade das cláusulas pactuadas, mostrando-se incabíveis a revisão contratual pretendida e as demais pretensões decorrentes pleiteadas na exordial.

Réplica a fls. 123/125. Ordenação de especificação de provas a fls. 126 e seguintes. É o relatório .

Fundamento e decido . PRELIMINARES O Juízo é competente para processar e julgar a demanda em testilha. A petição inicial é inteligível preenchendo os requisitos legais dos arts. 319 e 320

do CPC, tanto que o exercício do contraditório e da ampla defesa de uma forma ou de outra se fez na extensão e profundidade minimamente necessárias.

O pedido não é fática ou juridicamente impossível. As partes são aparentemente legítimas e estão bem representadas. As “condições da ação” devem ser aferidas a partir das alegações contidas na

incoativa e, no caso, estão demonstradas. O interesse processual existe, mostrando-se a tutela jurídica pretendida necessária e útil e a via processual adequada.

Os pressupostos de existência e desenvolvimento válido e regular do processo estão presentes.

JUNTADA DO CONTRATO NA VIA ORIGINAL O contrato de busca e apreensão/alienação fiduciária é contrato típico tratado em lei

especial que não exige a juntada da via original/documento original em Juízo. Impõe-se que a via juntada comprove o negócio jurídico o que se dá no caso à saciedade. Não se trata, nessa fase, de processo de execução baseado em título judicial ou extrajudicial, muito menos em títulos de crédito/cambiais com possibilidade e risco de circulação.

JULGAMENTO ANTECIPADO

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Cabe quando a matéria é objeto de prova já produzida, v.g. , documental, ou a matéria é exclusivamente de direito, como no caso em apreço que trata de mera interpretação de cláusulas contratuais e aplicação de regras constitucionais, legais e administrativas.

A prova pericial contábil mostra-se inútil e contrária à razoável duração do litígio, técnica e efetividade processual, não ensejando sua ausência cerceamento de defesa. Ainda que assim não se entenda, sua realização poderia aguardar o encerramento da fase de conhecimento, na qual não se exige ainda uma apuração precisa de valor mas sim somente se giza os parâmetros necessários à realização do cálculo , o que se dará por ocasião de liquidação de sentença e desde que absolutamente necessário.

A propósito: “APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRODUÇÃO DE

PERÍCIA CONTÁBIL. MATÉRIA DE DIREITO. DESNECESSIDADE. 1. Mostra-se desnecessária a realização de perícia contábil na ação que visa, unicamente, a revisão de cláusulas contratuais com o propósito de perquirir acerca de sua ilegalidade ou abusividade, mormente quando a matéria já se encontra pacificada pela jurisprudência, por envolver questões exclusivamente de direito (taxa de juros moratórios, multa contratual, comissão de permanência e capitalização de juros). 2. Recurso conhecido e improvido. (Apelação nº 0013335-40.2015.827.0000, 3ª Turma da 2ª Câmara Cível do TJTO, Rel. Ângela Maria Ribeiro Prudente. j. 10.09.2015); APELAÇÕES. CONTRATO. CRÉDITO BANCÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. REVISÃO CONTRATUAL. ... RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Analisando as razões recursais e a contestação de fls. 50/68, observo que os pontos atacados pelos réus/apelantes, tais como, taxa de juros e comissão de permanência, podem ser apreciados pela simples análise do contrato e do demonstrativo, sendo suficiente a interpretação das cláusulas para deslinde do feito. 2. ... 3. Apelações não providas. (Apelação nº 0204817-21.2012.8.04.0001, 1ª Câmara Cível do TJAM, Rel. Maria das Graças Pessôa Figueiredo. j. 26.09.2016); APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. POSSIBILIDADE. APELO IMPROVIDO. ... 3) Desnecessária a produção de prova pericial na espécie, pois a análise da possibilidade da cobrança de capitalização mensal de juros no contrato bancário firmado entre as partes não exige conhecimento especial de técnico, bastando à análise literal do documento. ... (Processo nº 058734/2015 (201994/2017), 1ª Câmara Cível do TJMA, Rel. Ângela Maria Moraes Salazar. DJe 09.05.2017); e APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA - CONTRATO BANCÁRIO - MATÉRIA DE FUNDO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS E TARIFAS BANCÁRIAS - PERÍCIA CONTÁBIL - DESNECESSIDADE - RECURSO DO BANCO PROVIDO. Prescindível, na espécie, a realização de prova pericial contábil, por se tratar de matéria relativa à interpretação de cláusulas contratuais, onde há definição de limites e parâmetros para a definição do crédito. O pedido de revisão e nulidade das cláusulas contratuais exige somente a prova documental. Desnecessária a realização de perícia contábil que deve ser reservada à hipótese de eventual liquidação de sentença. (Agravo de Instrumento nº 0056206-95.2016.8.11.0000, 6ª Câmara Cível do TJMT, Rel. Guiomar Teodoro Borges. j. 15.06.2016, DJe 20.06.2016).”.

Além disso, tocante a tese de embargos à execução (por que não servível o raciocínio às ações de conhecimento, diante do art. 330, § 2º, do CPC?), o art. 917, § 3º, do CPC deve ser respeitado demonstrando-se pormenorizadamente os eventuais erros que se afirmar existir por parte do credor, não bastando a simples impugnação genérica dos cálculos ou falta de indicação do “quantum” relativo ao suposto excesso, devendo vir para os autos de modo sério, discriminado e correto uma contra-conta (AC

0016657-46.2010.4.01.3801/MG, Rel. Dr. KASSIO NUNES MARQUES, TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF1 de 06.05.2016).

ALEGAÇÕES GENÉRICAS As manifestações contêm "teses" jurídicas como peça retórica pré-montada para

toda espécie, com alegações genéricas desprovida de argumentos efetivamente concretos, desrespeitando dever processual e colocando em risco o contraditório e a ampla defesa, braços do devido processo legal.

A afirmação de fatos é indeclinável (não de conceitos), porquanto é neles que se sustenta o pedido. O fato jurídico deve ser compreendido como o fato típico, ou seja, aquele acontecimento do qual derivam as consequências jurídicas; é evento certo, determinado e individualizado. Como tal não se prestam meros conceitos vagos e

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genéricos, sem delimitação espaço-temporal, seja porque não permitem contrariedade precisa pela parte adversa, seja porque impede a produção de prova e, portanto, de veracidade como apoio imprescindível à concreção do Direito.

Não há substrato fático ou verdadeira contextualização de cláusulas, imperfeições, onerosidade excessiva, abusividade ou indicação aritmética própria das taxas ou valores então vistos como corretos, inexistentes, ilegais etc.

O ônus da prova relativo aos fatos constitutivos do direito incumbe a quem alega no caso, “cálculos se rebatem com cálculos”. Ainda que se queira colocar a parte na condição de consumidora, não está ela desonerada da obrigação de provar suas alegações. A inversão desse ônus probatório não tem aplicação automática ou traduz princípio absoluto, exigindo antes excepcional impedimento ou dificuldade da parte para provar, inexistindo no caso em testilha alguma hipossuficiência técnica e/ou fática acerca da dinâmica alegada. Alegações genéricas não são aptas para desconstituir ou infirmar obrigações regular e legalmente pactuadas entre as partes nem eliminar a exequibilidade de título que lastreia uma execução. A inversão do ônus da prova prevista no microssistema consumerista está atrelada e exige um mínimo de verossimilhança das alegações.

Ainda que a parte não possua informações contratuais para elaborar seu cálculo mais condizente com a realidade que enxerga, pode fazê-lo com base no capital que tomou por empréstimo e as taxas e valores que entenda mais corretos ou com base naquilo comumente praticado no mercado para tal desidrato.

Não se vê sinal de verossimilhança ou plausibilidade de direito numa pretensão que queira impor ao credor uma “redefinição unilateral” do valor objeto de contrato de mútuo, dos juros e atualizações, sob pena, inclusive, de atropelar o art. 313 do CC (“O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.”).

A deficiência respinga não apenas na regra probatória, mas, também, na prova pericial que por tudo, como dito antes, deve ser dispensada por falta de identificação do fato como pressuposto de reconhecimento do direito postulado (não da tese).

Tocante a tese de embargos à execução (por que não servível o raciocínio às ações de conhecimento, diante do art. 330, § 2º, do CPC?), o art. 917, § 3º, do CPC deve ser respeitado demonstrando-se pormenorizadamente os eventuais erros que se afirmar existir por parte do credor, não bastando a simples impugnação genérica dos cálculos ou falta de indicação do “quantum” relativo ao suposto excesso, devendo vir para os autos de modo sério, discriminado e correto uma contra-conta (AC 0016657-46.2010.4.01.3801/MG, Rel. Dr. KASSIO

NUNES MARQUES, TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF1 de 06.05.2016).

Ademais, destaca-se a Súmula n. 381 do STJ (“Nos contratos bancários, é vedado ao

julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”). Outrossim, no REsp n. 1.061.530/RS , Rel.

Min. Nancy Andrighi, DJE de 10/03/2009, sob a sistemática de recursos repetitivos (ART. 543-C, § 7º, DO CPC), foi fixada a seguinte orientação: “... 5- JULGAMENTO COM

DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO - É vedado aos juízes de primeiro e segundo grau, com fundamento no art. 51 do CDC, julgar, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas contratuais. ...”.

TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL

A cédula de crédito bancário, regida pela Lei n. 10.931/04, é título de crédito executivo extrajudicial por expressa definição legal e representa a dívida (operação) em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma indicada em seu corpo, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilhas de cálculo e extratos da conta reputados pela lei regente

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como parte integrante da cédula, assim como todas as verbas acessórias passíveis de cobrança que devem estar literalmente registradas no título. A cédula de crédito bancário pode ter garantia fidejussória ou real.

O STJ, no REsp nº 1.291.575/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), julgado em 14/08/2.013, reconheceu sua natureza de título extrajudicial, quando acompanhado de demonstrativo dos valores

utilizados pelo cliente e cumpridas às exigências da Lei n. 10.931/04: “Para os efeitos do art. 543-

C, do CPC, foi fixada a seguinte tese: A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial, representativo de

operações de crédito de qualquer natureza, circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta corrente, nas modalidades de crédito rotativo ou cheque especial. O título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, trazendo o diploma legal, de maneira taxativa, a relação de exigências que o credor deverá cumprir, de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula (art. 28, § 2º, incisos I e II, da Lei n. 10.931/2004)”. Pela Súmula n. 14 do TJSP "a cédula de crédito bancário regida pela Lei nº 10.931/04 é título executivo extrajudicial".

Um contrato particular assinado pela devedora, pelos codevedores/avalistas e duas testemunhas, prevendo o pagamento de valor certo, líquido e exigível, é título executivo extrajudicial de acordo com o art. 784, inc. III c/c o art. 786 do CPC.

Isso já ocorre com as cédulas de crédito industrial, comercial, agrícola e de exportação , por exemplo.

O tratamento legal favorece, indistintamente, todos os agentes atuantes no mercado financeiro (bancos, poupadores e tomadores de empréstimo), agiliza e proporciona a circulação e a disponibilidade de crédito, bem como, incentiva a produção e o desenvolvimento econômico.

Os requisitos e elementos fixados nas legislações que cuidam das diversas espécies de cédulas de crédito são tão semelhantes a ponto de transparecer existir um microssistema jurídico com regras gerais sobre o gênero cédulas de crédito, reguladoras da natureza, elementos e efeitos dessa seara de negócios. Merecem destaques os seguintes, pela essencialidade e coincidências: a) são definidos como títulos líquidos e certos (Dec-lei n. 167, art. 10; Dec-lei n. 413, art. 10; Lei n. 6313, art. ; Lei n. 6840, art. , MP n. 2.160-25); b) poderão ser articulados com a estrutura de abertura de crédito, ou seja, são instrumentos que permitem “financiamento para utilização parcelada”, devendo o financiador abrir “conta vinculada a respectiva operação que o financiado movimentará por meio de cheques, saques, recibos, ordens, cartas ou quaisquer outros documentos, na forma e tempo previstos na cédula ou no orçamento” (Dec-lei n. 167, art. , Dec-lei n. 413, art. ; Lei n. 6313, art. , Lei n. 6840, art. , MP n. 2.160-25, art. 3.º, § 2º); c) são exigíveis pelo saldo da conta, que compreende os levantamentos feitos, menos os pagamentos parciais, mais juros, comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor fizer para segurança, regularidade e realização de seu direito creditório (Dec-lei n. 167, art. 10 e § 1º; Dec-lei n. 413, art. 10 e § 1º; Lei n. 6313, art. ; Lei n. 6840, art. ; MP n. 2.160-25, art. 3, caput , e § 2º, inc. I), sendo certo que as cédulas de créditos bancárias, industriais, comerciais e de exportação admitem que a abertura de crédito seja fixa ou em conta-corrente, pois permitem que se convencione a reutilização do crédito após amortizações, dentro do prazo de vigência do contrato (Dec-lei n. 413, art. 47; Lei n. 6.313, art., ; Lei n. 6840, art. , MP n. 2.160-25, art. 16); d) podem ser emitidos com ou sem garantia real (Dec- Lei n. 167, arts. 14, 20, 25 e 27; Dec-lei n. 413, arts. 15 e 19, MP n. 2.160-25, arts. 3.º, inc. IV, e 6.º); e) a eles são aplicáveis as normas do direito cambial, inclusive quanto ao aval (Dec-lei n. 167, art. 60; Dec-lei n. 413, art. 52; Lei n. 6313, art. ;

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Lei n. 6840, art. , MP n. 2.160-25, art. 20); f) têm força de título executivo extrajudicial (Dec-lei n. 167, art. 41; Dec-lei n. 413, art. 41; Lei n. 6313, art. ; Lei n. 6840, art. ; MP

n. 2.160-25, art. 3.º). RENEGOCIAÇÃO - CONTRATOS ORIGINÁRIOS

É possível rever ou discutir ilegalidades de contratos originários mesmo diante de posterior renegociação contratual da dívida entre as partes, consoante Súmula n. 286 do STJ ("A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre

eventuais ilegalidades dos contratos anteriores"), invertendo-se, porém, o ônus de impugnação

específica dos fatos alegados (art. 341 do CPC) .

O que não se tolera, muitas das vezes gerando tumulto e, quiçá, intencional, confusão fático-processual, é querer rever contratos antigos, originários ou anteriores que não são objeto de cobrança pela instituição financeira nem resvalam nela, sobretudo, havendo contrato novo e específico servindo de base à exação.

ESPÉCIE DE CONTRATO TRATADA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

No regime do art. 1.361 do CC, consiste na transferência da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem pelo devedor ao credor como garantia.

Sob as luzes do art. 66-B da Lei n. 4.728/65 c/c o Decreto-Lei n. 911/69 (de bem móvel), o contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como, em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos do CC, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos, sendo admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.

No ângulo do art. 22 da Lei n. 9.514/97 (de bem imóvel), a alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual o devedor (fiduciante), com o fim de garantia, contrata a transferência ao credor (fiduciário) da propriedade resolúvel (limitada) de imóvel.

O contrato de alienação fiduciária consubstancia em garantia real da obrigação assumida pelo alienante da coisa dada em garantia (devedor fiduciante, possuidor direto e depositário da coisa) em transferência ou favor do credor fiduciário (adquirente) que se converte em proprietário (domínio resolúvel) e possuidor indireto da coisa até a extinção da obrigação pelo pagamento integral da dívida, que se inadimplida gera a busca e apreensão, execução etc..

CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO Gizada pela Lei n. 10.931/04, é título de crédito emitido por pessoa física ou

jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade ( art. 26 ).

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Ela é título executivo extrajudicial por definição legal e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo e extratos da conta bancária.

Nela é permitida a pactuação de juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, inclusive mensal, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação; os critérios de atualização monetária ou de variação cambial como permitido em lei; os casos de ocorrência de mora e de incidência das multas e penalidades contratuais, bem como as hipóteses de vencimento antecipado da dívida; os critérios de apuração e de ressarcimento, pelo emitente ou por terceiro garantidor, das despesas de cobrança da dívida e dos honorários advocatícios, judiciais ou extrajudiciais, sendo que os honorários advocatícios extrajudiciais não poderão superar o limite de dez por cento do valor total devido; as obrigações a serem cumpridas pelo credor ( art. 28 ).

Até agora a lei regente não foi declarada inconstitucional. A LC n. 95/98 (art. 59 da CF) giza orientações de natureza técnico-legislativa, sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona, sendo certo que se uma lei, ao ser criada, não atenta para as mencionadas orientações, embora possa ter a boa técnica legislativa comprometida, não tem afastada a obrigatoriedade aos seus preceptivos (aplicabilidade), nem mesmo diante da hierarquia da lei complementar sobre a lei ordinária.

Para HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, a cédula de crédito bancário é “...uma

promessa de pagamento em dinheiro, representativa de qualquer modalidade de operação bancária ativa, seja abertura de crédito, mútuo, financiamento, desconto, constitui um título executivo que enseja ação de execução e não de conhecimento. Ressalta-se, ainda, que a liquidez que embasa a executividade do título decorre tanto da menção de valor certo no próprio documento como de extrato de conta corrente bancária ou planilha de cálculos emitidos pelo banco/credor, após o inadimplemento da promessa. ... Não há, pois, a menor sombra de dúvida de que a cédula de crédito bancário é título de crédito com força executiva, criado por lei, portanto, típico, que representa direito certo, líquido e exigível por expressa disposição de legal.” (Revista de Direito Bancário, outubro/dezembro - 2.003, pg. 13/52).

OBSERVAÇÕES CONTRATUAIS GERAIS O (s) contrato (s) de fls. 31/33 é(são) de 2.015, segundo consta, vertido (s) em 36

parcelas. O valor das parcelas traduz exatamente o valor contratado, mensal/definido/fixo/invariável (R$555,55 - fs. 31). Somente em agosto de 2.019 o pólo contratante veio a Juízo reclamar. Aliás, inegavelmente, a parte contratante aderiu ao contrato porque gostou dos valores das prestações fixas a pagar no decorrer do prazo estipulado, e não propriamente deu relevância ao montante da dívida.

O negócio jurídico está formalmente perfeito , com pressupostos legais de existência, validade e eficácia, sem base probatória mínima e necessária acerca de algum vício de consentimento, iniquidade, abusividade ou falha na prestação dos serviços bancários, preservado o dever de clareza, objetividade e prévia informação acerca das cláusulas. Sua manutenção é medida que se impõe em homenagem à segurança jurídica e ao vetor "pacta sunt servanda ”. Entendimento diferente encontraria o " nemo potest venire contra factum proprium " “vedação de comportamento contraditório” - abuso de direito - princípio da confiança - boa-fé objetiva.

É certo que os contratos bancários estão sujeitos ao CDC conforme seu art. e a Súmula n. 297 do STJ (“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”) e assim informados por vários princípios contratuais gerais, como, da

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obrigatoriedade e autonomia da vontade, mitigados, porém, por normas sociais e de ordem pública como maneira de intervenção e dirigismo contratual estatal , para compensar a vulnerabilidade fática e técnica. Por outra banda, entende-se que "... a tomada de

empréstimos por pessoa natural e jurídica para implementar ou incrementar sua atividade negocial não se caracteriza como relação de consumo, afastando-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor ..." (REsp 1348081/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02.06.2016, DJe 21.06.2016). Dentro

dum ou doutro prisma, todavia, o ajuste que respeita as regras gerais e/ou consumeristas sempre adquire eficácia plena e força vinculante para os contratantes, espelhando um negócio jurídico perfeito .

Pela CF, em uma de suas cláusulas pétreas, de eficácia plena, com imediata aplicação e vigência, “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, inc. XXXVI). O ato jurídico perfeito somente poderá ser alterado por mútuo acordo ou se a lei expressamente o permitir.

Daí vem o brocardo pacta sunt servanda atrelado à segurança jurídica como instrumento de manutenção da vontade real expressa na avença, mantendo-se as bases do negócio jurídico e as expectativas da época da celebração entre partes maiores e capazes. A revisão contratual é excepcional, com tratamento em três dispositivos do Código Civil integrantes da Seção que cuida da resolução do contrato por onerosidade excessiva (arts. 478, 479 e 480). Não menos certo, com o afloramento das noções de função social do contrato , entendeu-se que seria necessária a intervenção estatal nas relações jurídicas para o fim de equilibrar os fatos sociais, relativizando, dessa forma, o pacta sunt servanda ”. Veio então o dirigismo contratual . Todavia, esse dirigismo se desordenado ou irrestrito não será lícito e benéfico a qualquer relação jurídica, de modo que toda avença deve observar também as normas gerais da probidade e boa-fé, equidade, questão de ordem pública, os usos e costumes e o bem estar social. Assim, a segurança jurídica, utilizada como fundamento a validar o princípio da força obrigatória dos contratos permite que o próprio Estado interfira na vontade das partes como forma de equilibrar os envolvidos e salvaguardar, com isso, a própria manutenção do acordo.

Nelson Nery Júnior, citado pelo Des. Carlos Roberto Gonçalves, bem elucida a idéia acima: “ o princípio da conservação dos contratos, ante a nova realidade legal, deve ser interpretado no

sentido da sua manutenção e continuidade da execução, observadas as regras de equidade, do equilíbrio contratual, da boa-fé objetiva e da função social do contrato ”. (NERY JUNIOR, Nelson, apud GONÇALVES, Carlos Roberto in Direito

civil brasileiro, vol. III: contratos e atos unilaterais, 2006.). Cláudia Lima Marques afirma que a força

obrigatória tem como fundamento absoluto a vontade das partes:"... uma vez manifestada esta

vontade, as partes ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos

participantes, força obrigatória esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente...".(Nelson Zunino Neto. Pacta

Sunt Servanda x Rebus Sic Stantibus: uma breve abordagem. Santa Catarina. 10 Agosto. 1999. Informação por correio

eletrônico. www.jusnavigandi.com.br ). Prega Orlando Gomes:" estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer,

definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória ". ( Contratos . 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 36). Continua o autor, ensinando sobre a

imutabilidade do conteúdo dos contratos , que"... se ocorrem motivos que justificam a intervenção

judicial em lei permitida, há de realizar-se para decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo... ". Justifica-se também tal argumento em virtude do" ...princípio da autonomia da vontade, uma vez que a possibilidade de intervenção do juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se, ferindo a liberdade de contratar... "( idem, ibidem ).

As disposições estipuladas em comum pelas partes devem ser fielmente cumpridas, dado o liame normativo de natureza privada que se cria entre os envolvidos, de modo pode a parte lesada valer-se dos mecanismos legais para compelir a outra ao cumprimento

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do pacto. Com efeito, cria-se um liame vinculativo, facultando-se até a execução patrimonial. Esse quadro justifica-se na segurança dos negócios jurídicos , não fosse assim, as partes poderiam se desvincular unilateralmente da obrigação, sem qualquer consequência.

Pertinente o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira: “A ordem jurídica oferece a

cada um a possibilidade de contratar, e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da avença, segundo as suas preferências. Concluída a convenção, recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar, em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato, com observância dos requisitos de validade, tem plena eficácia, no sentido de que se impõe a cada um dos participantes, que não têm mais a liberdade de se forrarem às suas conseqüências, a não ser com a cooperação anuente do outro”. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v.3, p.14).

Antes de se argumentar com a intervenção/dirigismo estatal ou prevalência do interesse público nos contratos regimentados pelo CDC, mitigando a obrigatoriedade do contrato (“o contrato faz lei entre as partes”), deve-se inquirir a boa-fé objetiva das partes contratantes tratativas, assinatura e cumprimento da relação jurídica de direito material.

A propósito, "...Ninguém contrata senão urgido por uma necessidade mais ou menos opressiva da

ocasião. Quase sempre o contrato é a solução de uma situação individual aflitiva, a saída única de uma dificuldade que as circunstâncias da vida acarretam. Um dos contratantes saca então sobre o futuro, para onde transfere suas esperanças, em troca do sacrifício atual que lhe elimina o sofrimento da ocasião. Chegada a época do adimplemento, minorado o rigor da situação que se propôs evitar, em vez de se manifestar o nobre sentimento de gratidão, quase sempre se revoltam os instintos egoísticos no sofisma de cláusulas que o contratante julga extorquidas às suas necessidades e ao seu direito. Isto se repete a cada passo na prática"(M. I. CARVALHO DE MENDONÇA, Contratos no Direito Civil Brasileiro, RJ, Forense, 4ª ed., Vol. I/15, n. II, 1957).

Nem mesmo a inversão do ônus da prova prevista no microssistema socorre o consumidor se não houver um mínimo de verossimilhança em suas alegações.

Consoante Benjamim Simão Junior, Juiz bandeirante, “Contratos são celebrados para que

sejam cumpridos, e isso NÃO foi alterado pelo Código de Defesa do Consumidor”. “Procure-se por todo o Código de Defesa do Consumidor e onde mais se quiser e se verá que, salvo as hipóteses dos artigos 18, 19, 20, 35 e 49 do Código de Defesa do Consumidor, este NÃO tem o direito de pedir o desfazimento do contratado... .”. “Ao contrário, o que prevê o Código de Defesa do Consumidor é que o CREDOR, na hipótese de não pagamento por parte do consumidor, é que pode pedir a resolução do contrato e a retomada do bem (artigo 53)” - em caso análogo da 5ª

Vara Cível Central da Comarca da Capital - 000.99.098285-8 .

A inversão do ônus da prova não é automática nem princípio absoluto (art. , inc. VIII, do CDC), dependendo de circunstâncias concretas apuradas pelo Juiz no contexto da 'facilitação da defesa' dos direitos do consumidor ( RESP nº 122.505/SP, Rel. Min. Carlos Alberto

Menezes Direito, DJ de 24/8/98 ), valendo por exemplo como norte a condição da parte de pleno

gozo de suas faculdades mentais e de cultura mediana para cima, sabedora de quanto lhe custaria o bem negociado. Não é crível que as pessoas, acostumadas com as coisas do capital e cientes da realidade do nosso mercado financeiro, entrem num banco para tomar dinheiro emprestado sem saber do que está acontecendo e do seu custo elevado, levando-se em conta também a plena possibilidade de leitura do negócio na fonte de escrita nele utilizada.

Por isso, a adução de relativização da autonomia da vontade não pode ser utilizada para salvaguardar, de maneira ampla, inadimplentes (“...o Código de Defesa do Consumidor não é

carta de alforria que autorize consumidores inadimplentes...” - STJ RESP 200401660951 - 704553 RJ - 1ª T. Rel. Min. José Delgado DJU 12.12.2005 p. 00271).

Se nisso houver insistência, há que se lançar mão do princípio da boa-fé objetiva . Os contratos devem ser concebidos pela boa-fé objetiva e subjetiva, pelo que em sua análise deve-se perquirir as relações intersubjetivas nos quais são insertos e o ato volitivo da forma como manifestado, bem como, o momento histórico que as obrigações foram

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pactuadas, pois são suscetíveis de fatores incidentais que alteram a base negocial, por motivos alheios ao acordo, que ensejam a revisão dos contratos para o efetivo restabelecimento do equilíbrio contratual e consequente manutenção dos acordos pactuados. Daí se afirmar ser ele a representação suprema da vontade dos sujeitos contratuais, que deve, no entanto, atentar-se às regras do Direito, sob pena de se transformar, na realidade, como instrumento de aniquilamento da vontade de uma das partes. Assim, deve sempre ser concebido e permeado pelos princípios basilares da boa- fé, da eticidade, sociabilidade e, especialmente, pelo princípio da operabilidade, já que devem ser avençados com escopo de poderem ser executados.

Está claro que as partes não ignoravam o teor das cláusulas subscritas, afastando-se ocorrência de erro, dolo, coação ou simulação.

Em palavras mais simples e práticas, é inadmissível que alguém procure, livre e espontaneamente, um banco, celebre um contrato de alienação fiduciária, leasing, cédula de crédito bancário ou outro do mesmo gênero que o valha, conheça previamente o valor das parcelas e o global contratado, aceitando-os, saia nas mãos com dinheiro, imóvel, carro, moto, muitas vezes zero e “não popular”, gaste ou desfrute do bem, resolve, por algum motivo, não mais adimplir sua contraprestação ou a cumpre integralmente, busque o Judiciário, sob alegação de excessos contratuais e, aí sim, muitas vezes anos depois da contratação, muna-se de banca de advogados, estudos complexos relativos a juros etc., colocando-se na posição de ludibriado ou enganado. Antes de contratar, deveria o candidato ao dinheiro, imóvel, moto ou carro novo ou seminovo (popular ou não) ou outro bem conter a ansiedade (não raras vezes fruto de sentimento consumista) e, ainda nessa fase de tratativas, sim, procurar verificar e analisar as cláusulas contratuais com as quais se obrigará se assinar o ajuste, fazendo cálculos, planilhas, procurando um banco mais respeitado e “altruísta”, confrontando ofertas contratuais de financeiras diferentes etc., para não se comprometer com algo que, no futuro, poderá não ser honrado. Na realidade, todos sabem da dureza econômica desses tipos de contrato, mas finge-se que não se vê ou não se sabe de nada, pelo menos até ter aprovado o cadastro junto à instituição financeira mais à disposição. Prevalece a vontade ou “necessidade” desenfreada de ter ou possuir e, depois..., depois se resolve o resto na Justiça se for o caso... .

Nesse quadro, fica clara a falta de boa-fé objetiva, que não vige em favor apenas do consumidor nem se submete ou se arranha com o argumento da necessidade de intervenção/dirigismo estatal em prol do mais fraco ou interessa público.

Tivesse a parte, efetivamente, a boa vontade de quitar o débito ou obter a via original do contrato que às vezes afirma ter sido negada, não esperaria tempos para tanto. Poderia, por exemplo, buscar rapidamente a via judicial para exibição do documento. Prefere-se o silêncio, e começa-se o pagamento de parcelas desfrutando de bem obtido contratualmente. A alegação de ilegalidade das cláusulas contratuais ou validade e eficácia do negócio jurídico nunca é feita enquanto é útil a concessão e utilização de crédito ou uso/desgaste de automotor. A parte aderiu ao contrato de modo livre e espontâneo, não havendo vício de vontade ou imposição odiosa da parte contrária; tomou conhecimento prévio de todas as cláusulas e encargos, mas optou pelo mútuo ou crédito e, ainda, usou absoluta e livremente ele.

Não vislumbro nos autos, juridicamente, abuso contemporâneo à contratação ou onerosidade excessiva derivada de fato superveniente (teoria da imprevisão); não se vê

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enriquecimento desproporcional, indevido ou ilícito da instituição financeira.

O que importa perquirir é o seguinte: o contratante assumiu obrigação de pagar os valores, certos e determinados, constantes do contrato. Não estão sendo cobrados valores que não foram contratados. O valor das prestações era fixo e nada foi alterado no curso do cumprimento do contrato de forma a autorizar modificações no que as partes convencionaram. Como pode ser considerado excessivamente oneroso o contrato cujas prestações são fixas e são levadas ao conhecimento do consumidor quando da contratação? Verificando o valor das prestações, a parte embargante tinha a opção de não contratar, se as considerasse excessivamente onerosas ou se vislumbrasse a possibilidade de não poder pagá-las. Apenas o consumidor tem conhecimento de seu orçamento, de suas possibilidades, e de sua aptidão para honrar contratos cujo pagamento é parcelado; o outro pólo contratante não sabe nada sobre isso nem é requisito para a assinatura.

Em última análise, a parte adquiriu um dos bens mais caros do mercado - dinheiro, imóvel, automotor etc. ciente dos custos envolvidos. Se não quisesse se submeter aos juros não deveria ter anuído ao pacto. Tira-se que a parte contratante tinha pleno conhecimento de todas as cláusulas do ajuste e, ainda assim, nunca manejou a via revisional possível, desde que foi entabulado, antes de acumular-se em dívidas e ameaça de negativação de nome.

Com relação à natureza do contrato, o pacto de adesão não é menos contrato, tampouco autoriza presunção de maior lesividade ou suprime a vontade do aderente, principalmente quando não se trata de ajuste essencial, como ocorre, por exemplo, com o fornecimento de energia elétrica. As hipóteses de contrato de adesão, ainda que aplicável o CDC, não traduzem sempre cláusulas abusivas ou nulas. O contrato ser de adesão não traduz ilegalidade; pelo contrário, trata-se de instrumento importante em sociedade de consumo. No mesmo sentido, o único fato de um contrato moldar-se de forma adesiva não o transforma, imediatamente, em abusivo, como reiteradamente se vem tentando impor.

Não se vê presente prática comercial enganosa, percebendo-se que o consumidor sabia e foi previamente informado sobre o teor do contrato.

Aquele que resolve celebrar contrato de alienação fiduciária (envolvendo “compra” de automotor), não age premido por necessidade inafastável, desfrutando, para utilizar o exemplo do culto Silvio Rodrigues, citando Ripert : “... Postas estas restrições,

principalmente as legais, o contrato de adesão parece superar as objeções mais importantes contra ele levantadas. Alguns de seus defensores não o acham menos injusto que o contrato tradicional. Nesse sentido e para concluir, traduzo a lição de Ripert, que, embora longa, merece ser conhecida, dada sua clareza: 'Parece-nos impossível, com efeito, quando se analisa o valor do consentimento no contrato, dizer em que o contrato de adesão seria inferior a um contrato longamente discutido. Não se poderia igualmente dizer que uma longa discussão, seguida pela conclusão do contrato, indica que uma das partes teve que capitular, premida pela necessidade? Aquele que adere sem discutir está decidido, antes de tudo, a contratar. O viajante que compra uma passagem na bilheteira de uma estação não tem o direito de discutir as condições do transporte, ele as conhece e as aceita, e as aceita mesmo quando as não conhece. Muitas vezes ele poderia deixar de empreender a viagem e seguramente seu consentimento é mais livre do que o da dona-de-casa que, no açougue, compra a carne necessária à refeição familiar. De resto, o contrato de adesão tem, por sua repetição, um caráter de regularidade; as cláusulas são as mesmas em todos; não raro elas constam de documentos impressos, cujas fórmulas são de mais fácil compreensão do que as cláusulas de uma escritura pública. Enfim, em muitos contratos, as condições constituem objeto de uma aprovação administrativa anterior e os contratantes têm a certeza de que a Administração não deixaria vingar cláusulas abusivas. A bem dizer, o contrato de adesão me parece infinitamente menos perigoso, em face da moral, do que o contrato livremente discutido entre as partes' (in Le Régime Démocratique, cit., pág. 175) ...”.

O pólo ativo não contratou 'sob premente necessidade ou por inexperiência ', tampouco a prestação é 'manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta'.

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As disposições contratuais não evidenciam desequilíbrio contratual , pois as obrigações e direitos das partes se encontram expressos no ajuste e se mostram recíprocos inexistindo disposições que possam beneficiar apenas uma das partes. Não se vislumbra, ademais, qualquer causa externa ou inesperada que pudesse ter sido causa de desequilíbrio contratual considerando onerosidade excessiva, pois houve manutenção das condições inicialmente ajustadas, conhecendo todos seus direitos e obrigações.

A verificação, exigência e cumprimento do contrato envolvem simples cálculos aritméticos, não se cogitando de qualquer nulidade, anulabilidade ou ineficácia por condição potestativa, onerosidade abusiva ou qualquer outra infração à lei, pois a avença encontra arrimo que lhe dá suporte e cuida-se de direitos mera e eminentemente patrimoniais, logo, absolutamente disponíveis .

JUROS REMUNERATÓRIOS (REAIS) Prevalecem os juros remuneratórios contratados pelas partes litigantes, com

aplicação das Súmula n. 596 do STF (“As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas

de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.” ) , Súmula n. 648 do STF (“A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% (doze por cento) ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.”), Súmula Vinculante n. 07 do STF (“A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.”) e Súmula n. 382 do

STJ (“A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.”).

Não bastasse, ao exame de “ incidente de recurso repetitivo ” no REsp. nº 1.061.50/RS, relatado pela Min. Nancy Andrighi, o STJ decidiu que “...as instituições

financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), na forma da Súmula 596/STF...”. Entendeu-se ser “...desnecessária a prévia autorização do Conselho Monetário Nacional para a cobrança dos juros remuneratórios à taxa acima de 12% ao ano”.

Não há que se falar em limitação da taxa de juros balizada pela taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) ou qualquer outro referencial que não seja a própria realidade e taxa média do mercado, diga-se, capitalista e de livre iniciativa conforme nossaCFF.

No mesmo REsp. nº 1.061.50/RS, assentou-se também que “são inaplicáveis aos juros

remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/2002”, assim

como somente será “...admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que

caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em vantagem exagerada art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto”, o que não

ocorre de fato nesta demanda.

Por ocasião do julgamento do REsp 1.251.331/RS, com repercussão geral e representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC), no qual foram fixadas as teses sobre cobrança de tarifas administrativo-bancárias (TAC, TEC, TC e IOF), o STJ reforçou que “.. . 1. A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A

previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (2ª Seção, REsp 973.827/RS, julgado na forma do art. 543-C do CPC, acórdão de minha relatoria, DJe de 24.9.2012). 2. Nos termos dos arts. 4º e 9º da Lei 4.595/1964, recebida pela Constituição como lei complementar, compete ao Conselho Monetário Nacional dispor sobre taxa de juros e sobre a remuneração dos serviços bancários, e ao Banco Central do Brasil fazer cumprir as normas expedidas pelo CMN. 3. ...

10. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1251331/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,

pelo princípio da especialidade do Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), incumbe ao Conselho Monetário Nacional disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras, cabendo-lhe, destarte, tratar da limitação e regulamentação de taxas de juros e da remuneração dos serviços bancários, e incumbe ao Banco Central do Brasil fazer cumprir as normas expedidas pelo CMN - as instituições financeiras encontram-se sujeitas apenas às normas emanadas do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional, seu órgão de cúpula.

Uma alegação concreta contextualizada de abusividade traria, p.ex., uma pontual comparação dos juros praticados por outras instituições em condições análogas, com demonstração cabal da excessividade do lucro da intermediação financeira e da absoluta falta de opção ou possibilidade de a parte ter escolhido outra instituição então com tais propostas mais vantajosas e menos onerosas. Não vingam apenas alegações descontextualizadas de juros excessivos, sem um parâmetro sério de comparação e impedimento de escolha para contratar com outro banco, só com base na (in) estabilidade econômica do país, desconsiderando todos os demais aspectos que compõem o sistema financeiro e os diversos componentes do custo final do dinheiro emprestado, como, custo de captação, taxa de risco, custos administrativos (pessoal, estabelecimento, material de consumo etc) e tributários além do lucro do banco.

A atividade bancária caracteriza-se, essencialmente, pela coleta, intermediação e aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, bem como pela custódia de valores de propriedade de terceiros. Assim sendo, a toda evidência, o mutuante tem custos na captação do montante a ser emprestado ao mutuário, os quais não podem ser olvidados.

Nos custos das operações ativas e na remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia, já se perfilhou até não se aplicar o CDC, a exemplo do pleno do STF em controle concentrado de constitucionalidade ( ADIn 2.591/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. p/

Acórdão Min. Eros Grau, j. 07/06/2006, DJ 29/09/2006, p. 231) quando excetuou da abrangência do CDC "...a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia"), valendo observar que as decisões da Suprema Corte em

controle concentrado de constitucionalidade têm eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, que não se limita a sua parte dispositiva estendendo-se a seus motivos determinantes

(MENDES, Gilmar Ferreira. Efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas. Revista IOB/DCAP, n. 4, São Paulo, 1999, p. 33).

Mister assentar, de qualquer maneira, que não obstante se considerasse como bitola a taxa média de juros divulgada pelo Bacen a mesma não vincularia legal e juridicamente a instituição financeira, porque o fato de a taxa de juros remuneratórios praticada ultrapassar a taxa média do mercado não induz, por si só, uma abusividade. Referida taxa média é mero referencial a ser considerado, não um limite que obrigatoriamente deve ser observado pelas instituições financeiras.

Também, só seria permitida a revisão judicial nessas hipóteses, com aplicação de taxa média de mercado, se a parte devedora comprovasse que o banco cobrou juros menores em situação pessoal e econômica absolutamente similar ou que não foi convencionada pelas partes uma taxa de juros.

O STJ, no julgamento do já mencionado REsp nº 1.061.530 , sobre a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado , consignou que: “Necessário tecer, ainda,

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algumas considerações sobre parâmetros que podem ser utilizados pelo julgador para, diante do caso concreto, perquirir a existência ou não de flagrante abusividade. Inicialmente, destaque-se que, para este exame, a meta estipulada pelo Conselho Monetário Nacional para a Selic taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia é insatisfatória. Ela apenas indica o menor custo, ou um dos menores custos, para a captação de recursos pelas instituições que compõem o Sistema Financeiro Nacional. Sua adoção como parâmetro de abusividade elimina o 'SPREAD' e não resolve as intrincadas questões inerentes ao preço do empréstimo. Por essas razões, conforme destacado, o STJ em diversos precedentes tem afastado a taxa Selic como parâmetro de limitação de juros. Descartados índices ou taxas fixos, é razoável que os instrumentos para aferição da abusividade sejam buscados no próprio mercado financeiro. Assim, a análise da abusividade ganhou muito quando o Banco Central do Brasil passou, em outubro de 1999, a divulgar as taxas médias, ponderadas segundo o volume de crédito concedido, para os juros praticados pelas instituições financeiras nas operações de crédito realizadas com recursos livres (conf. Circular nº 2957, de 30.12.1999). As informações divulgadas por aquela autarquia, acessíveis a qualquer pessoa através da rede mundial de

computadores (conforme http://www.bcb.gov.br/?ecoimpom - no quadro XLVIII da nota anexa; ou

http://www.bcb.gov.br/?TXCREDMES, acesso em 06.10.2008), são segregadas de acordo com o tipo de encargo

(prefixado, pós-fixado, taxas flutuantes e índices de preços), com a categoria do tomador (pessoas físicas e jurídicas) e com a modalidade de empréstimo realizada ('hot money', desconto de duplicatas, desconto de notas promissórias, capital de giro, conta garantida, financiamento imobiliário, aquisição de bens, 'vendor', cheque especial, crédito pessoal, entre outros). A taxa média apresenta vantagens porque é calculada segundo as informações prestadas por diversas instituições financeiras e, por isso, representa as forças do mercado. Ademais, traz embutida em si o custo médio das instituições financeiras e seu lucro médio, ou seja, um 'spread' médio. É certo, ainda, que o cálculo da taxa média não é completo, na medida em que não abrange todas as modalidades de concessão de crédito, mas, sem dúvida, presta-se como parâmetro de tendência das taxas de juros. Assim, dentro do universo regulatório atual, a taxa média constitui o melhor parâmetro para a elaboração de um juízo sobre abusividade. Como média, não se pode exigir que todos os empréstimos sejam feitos segundo essa taxa. Se isto ocorresse, a taxa média deixaria de ser o que é, para ser um valor fixo. Há, portanto, que se admitir uma faixa razoável para a variação dos juros. A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, Terceira Turma, minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) da média. Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos.”.

Sobre o parâmetro objetivo indicativo de eventual abusividade da taxa de juros cobrada, para o TJSP, ela só se configuraria se a taxa cobrada pela instituição financeira ultrapassar o dobro da taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil:

"REVISIONAL DE CONTRATO - Cláusula com previsão de cobrança de juros acima da taxa média de mercado Hipótese em que, na verdade os juros remuneratórios contratados não ultrapassa ao DOBRO da praticada pelo mercado, no mesmo período, conforme informação do BACEN Abusividade não caracterizada Impossibilidade da redução - Precedente Sentença mantida. (...)" (Ap. Cível1011466-66.2013.8.26.0309, 22ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. RobertoMac Cracken, j. 13.11.2014). "REVISIONAL DE CONTRATO ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADENA COBRANÇA DE JUROS INEXISTÊNCIA - Cláusula com previsão de cobrança de juros acima da taxa média de mercado Hipótese em que, na verdade os juros remuneratórios contratados não ultrapassa ao DOBRO da praticada pelo mercado, no mesmo período, conforme informação do BACEN Abusividade não caracterizada Impossibilidade da redução - Precedente Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO." (Ap. Cível 1004674-25.2013.8.26.0462, 22ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. 02.07.2014).

A propósito, sobre os juros remuneratórios, “Numa conjuntura de inflação mensal próxima de

zero, os juros que excedam de 1% ao mês são abusivos? Uma resposta que fosse positiva não teria racionalidade alguma, muito menos de caráter econômico. Em qualquer atividade comercial ou industrial, o preço de venda do produto não pode ser menor do que o respectivo custo. A taxa básica de juros no nosso país é, hoje, de 18,5% ao ano. Se o dinheiro emprestado pelos bancos fosse do banqueiro e se ele se desfizesse de todos os seus imóveis e instalações, despedisse os empregados e descartasse qualquer outra despesa, poderia obter líquidos e anualmente rendimentos aproximados da aludida taxa de 18,5% ao ano. É o que está ao alcance de qualquer pessoa que tenha condições de adquirir títulos do governo vinculados à taxa SELIC. Nesse contexto, como imaginar que, tendo despesas de manutenção (aluguéis, pessoal, propaganda, impostos etc.), mais os riscos da atividade e a exigência de um mínimo de lucro para suportar todos esses encargos, estivessem as instituições financeiras limitadas a emprestar por uma taxa de 12% a.a.? Sem nenhum trabalho e despesa, com meras aplicações de seu dinheiro, os rendimentos do banqueiro seriam de 18,5% a.a.. Mantendo toda a estrutura produtiva, as instituições financeiras só receberiam juros de 12% a.a.. Na verdade, toda a problemática resulta do fato de que o maior tomador de empréstimos é o governo e de que ele só obtém esses empréstimos se mantiver uma taxa de juros que compense o risco de quem empresta. No plano externo, por razões

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assemelhadas, os juros pagos pelo país também são elevados, e ninguém desconhece isso. Agora, qualificar de abusivos os juros, que, resultantes de política governamental, são praticados cotidianamente no país, não tem o menor sentido. Nem resulta do art. 39, incs. V e XI, nem do art. 51, inc. IV, do CDC, menos ainda da realidade econômica, em que a taxa de juros está inteiramente desvinculada da inflação. A inflação é baixa, mas o custo do dinheiro é alto, como se lê diariamente nos jornais, e não pode ser reduzido por uma penada judicial”. É dizer: “os juros bancários, cobrados na vigência do contrato, somente poderão ser considerados abusivos quando forem excessivos em relação à taxa média de mercado”, significando que só permitida a revisão judicial no caso de o devedor demonstrar

que o banco cobrou juros menores em situação similar. Essas são observações extraídas dos REsp n. 574.213-RS , Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 29/6/2004, com invocação dos precedentes: REsp n. 271.214-RS, DJ 4/8/2003, e REsp n. 407.097-RS, DJ 29/9/2003; Min. Ari Pargendler, decisão

monocrática no REsp n. 799.628-RS, DJ de 19.12.2005; Min. Ari Pargendler, decisão monocrática no REsp n. 799.628- RS, DJ de 19.12.2005; STJ, Seção de Direito Privado, REsp n. 271.214/RS e REsp n. 407.097/RS.

É inadequada a menção do art. 4º, alínea b, da Lei n. 1.521/51 para alegar que houve “lesão enorme” pelo fato de o lucro da entidade de crédito ser superior "ao quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida" , pois, primeiro, O STF ( Súmula n. 596) já assentou que não se aplica a “Lei da Usura” aos contratos bancários que estão submetidos a regime de mercado, nos termos da interpretação dada à Lei n. 4.595/64 não se pode pretender ver reconhecida situação jurígena definida como crime na Lei de Economia Popular, ainda mais porque o Decreto n. 48.565/60, que a regulamentou, disciplina que aquele patamar se refere a gêneros de primeira necessidade e tutela aquele que está em situação de “premente necessidade”; segundo, porque mesmo sob o ângulo do art. 51, parágrafo único, do CDC, somente se poderá ter conformada a “vantagem exagerada” quando a taxa de juros “exceder, desproporcionalmente, a taxa média de mercado; não pode ser

arbitrada, caso a caso, pelo juiz, nem tarifada à base do artigo 4º, 'b', da Lei nº 1.521, de 1951, cujo tipo penal não abrange os juros cobrados por entidades vinculadas ao Sistema Financeiro Nacional (STF Súmula nº 596). Nesse âmbito, os juros constituem o preço do dinheiro e variam segundo a conjuntura econômica, não estando sujeitos a limitações legais” (voto do Min. Ari Pargendler, no REsp nº 292.893/SE, examinado pela 3ª Turma e relatado pelo Min. Carlos Alberto Menezes Direito. No mesmo senso: REsp nº 218.030-RS e REsp nº 178.185/RS).

Segundo a Súmula n. 530 do STJ, “Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a

taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo BACEN, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.”.

CONSTITUIÇÃO EM MORA Incabível qualquer alegação de não constituição em mora, por exemplo, por falta de

notificação. É que, conforme ajustado, o inadimplemento de qualquer prestação acarretaria o vencimento antecipado da dívida (art. 397, caput , CC), ou seja, mora “ex re” (não mora “ex persona” ). Se a obrigação possuiu termo certo e determinado e vencimento também previamente aprazado, o termo inicial para incidência de encargos de mora é a data estabelecida para cumprimento/quitação de cada parcela da obrigação.

Além disso, no REsp n. 1.061.530/RS , Rel. Min. Nancy Andrighi, DJE de 10/03/2009, sob a sistemática de recursos repetitivos (ART. 543-C, § 7º, DO CPC), foram fixadas as seguintes orientações: “... 2- CONFIGURAÇÃO DA MORA a) Afasta a caracterização da

mora a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação, isto é, durante o período da normalidade contratual; b) O mero ajuizamento de ação revisional ou a constatação de que foram exigidos encargos moratórios abusivos não afastam a caracterização da mora. ...”.

JUROS MORATÓRIOS Pelas natureza jurídica e finalidade diferentes, não se confundem com juros

remuneratórios. A distinção justifica-se devido à remuneração de capital e aos encargos decorrentes de culpa exclusiva do devedor. Os juros remuneratórios têm a função de remunerar em situação de normalidade/normalmente as instituições financeiras do valor

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emprestado; os juros moratórios são cobrados (incidem sobre a dívida) somente em caso de inadimplência/mora do devedor período de anormalidade/inadimplência (como “lucros cessantes” - remunerar o capital que a parte lesada deixou de receber em virtude do descumprimento da obrigação), e estão previstos no art. 1.062 do CC/16, no art. 406 do CC c/c o art. 161, § 1º, do CTN, além do art. 240 do CÓDIGO FUX. Segundo o art. 394 do CC, considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, respondendo pelos prejuízos decorrentes da mora, incluindo os juros moratórios e a correção monetária (art. 395 do CC). Portanto, os juros remuneratórios não substituem nem excluem os moratórios e vice-versa, são conciliáveis ou cumuláveis.

Os juros moratórios também não se confundem, pela natureza jurídica, com a multa moratória e, portanto, podem do mesmo modo ser conciliados ou cumulados. Os juros têm caráter indenizatório e a multa moratória caráter punitivo, de penalidade pelo descumprimento da obrigação, pelo simples atraso no pagamento.

Por fim, de outro lado, ainda, há a correção monetária, cuja função é manter ou restaurar o poder aquisitivo dos valores que o credor deixou de receber no tempo devido, frente à desvalorização monetária durante a relação jurídica, permitindo-se a cumulação ou conciliação com os juros moratórios.

Não é abusiva a previsão contratual, fixada para o período da anormalidade (inadimplência), de pagamento de juros de mora de 1%. Aliás, traz a Súmula n. 379 do STJ que "Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser

convencionados até o limite de 1% ao mês" ou portanto 12% ao ano, desde que pactuados.

A propósito, assentou-se no REsp n. 1.061.530/RS , Rel. Min. Nancy Andrighi, DJE de 10/03/09, sob a sistemática de recursos repetitivos (ART. 543-C, § 7º, DO CPC), que “... 2. Nos contratos bancários, não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser

convencionados até o limite de 1% ao mês.”. Além disso, nele foram fixadas as seguintes orientações: “... 2- CONFIGURAÇÃO DA MORA a) Afasta a caracterização da mora a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação, isto é, durante o período da normalidade contratual; b) O mero ajuizamento de ação revisional ou a constatação de que foram exigidos encargos moratórios abusivos não afastam a caracterização da mora. 3- JUROS MORATÓRIOS Nos contratos bancários não alcançados por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. ...”.

MULTA MORATÓRIA Absolutamente cabível quando se expressamente contratada para “período de

anormalidade” (inadimplência) e não será abusiva se respeitar os 2% ao mês.

O percentual máximo permitido para a multa de mora está fixado nas legislações pertinentes a cada caso. Para as relações de consumo, 2% é o valor máximo segundo o art. 52 do CDC (“No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de

financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: ... II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acréscimos legalmente previstos; § 1ºAs multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.”).

É legal a cobrança cumulada de multa moratória e pena convencional ou multa compensatória, uma vez que possuem finalidades distintas, é dizer, a primeira decorre da impontualidade ou simples atraso no pagamento, a segunda serve para reparar os lucros cessantes produzidos pelo inadimplemento.

O mesmo diga-se acerca da cumulação da verba de sucumbência com multa de mora de 2%, pois constituem obrigações “ex lege”, sendo a primeira decorrente do fato objetivo da derrota e a segunda do fato objetivo da impontualidade no pagamento das

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obrigações pactuadas.

ANATOCISMO - CAPITALIZAÇÃO - JUROS SOBRE JUROS É permitida a capitalização anual, diária ou mensal quando autorizada por lei e

clara e expressamente pactuada, conforme Recurso Repetitivo - REsp 973.827/RS, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, j. em 10/10/2.012 “...2) A capitalização dos juros em

periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada...”. Trata-se de prática de absoluta normalidade que regula o mercado financeiro,

em operações ativas e passivas dos bancos, em contratos bancários (mútuos etc.), porque juros absorvidos nada mais são do que capital.

No julgamento do REsp 629.487/RS (Rel. Min. Fernando Gonçalves) decidiu-se que “os contratos de mútuo bancário, celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da primitiva publicação do

art. 5º da MP nº 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001, incide a capitalização mensal, desde que pactuada. A perenização da sua vigência deve-se ao art. 2º da EC n. 32, de 12 de setembro de 2001”.

No mesmo diapasão: “admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados

após à vigência da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (reeditada sob o nº 2.170/36) (AgRg no REsp 861.699/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 29.11.2006).

A legalidade da capitalização está na MP n. 2.170-36/01 (reedição da primitiva MP

n. 1963-17/2000 e MP n. 1.782-1 - contratos entabulados a partir de 31 de março de 2000), cuidando-se de norma jurídica especial que se sobrepõe à regra de natureza geral, sendo certo que a perenização da vigência dessas Medidas Provisórias deve-se ao art. 2º da EC n. 32/01. A MP n. 2.170-36/2001 (tornada perene pela EC n. 32/01) não padece de inconstitucionalidade (STF - ADin n. 2.316/DF) . Os requisitos de relevância e urgência das medidas provisórias são recobertos de caráter político, de modo que, em princípio, a sua apreciação é atribuída ao Chefe do Executivo e ao Congresso Nacional 1 , somente se exercitando o controle judicial em situações restritas e excepcionais, nas quais se identifica clara avaliação arbitrária daqueles supostos pelo Presidente da República. Além disso, a circunstância de enunciar a MP n. 2.170 de tratar de administração de recursos do tesouro e em seu art. 5º cuidar de contratos no sistema financeiro nacional, mais não representa que vulneração à boa técnica legislativa, sem representar ilegalidade ou (menos ainda) ofensa à Constituição Federal; importa em “inexatidão formal” 2 , mesmo porque “o fato objetivo é que a lei de regência, no caso a Lei Complementar n. 95/98, não traz qualquer previsão de nulidade para a lei que desrespeitar seus preceitos. Antes, há dispositivo expresso estabelecendo que a não observância do comando ali existente não autoriza seu não cumprimento (art. 18 ...)” 3 .

Em que pese à Súmula n. 121 do STF vedar a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada, a Súmula n. 596 do mesmo STF dispõe que as regras do Decreto n. 22.626/33 (Lei de Usura) não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional. Aliás, a capitalização de juros em periodicidade inferior à anual vem expressamente permitida na S úmula n. 539 do STJ “É permitida

a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000. (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001),

desde que expressamente pactuada”.

Se as instituições financeiras se acham subordinadas às normas especiais do sistema financeiro nacional, não se sujeitando às normas do Dec. n. 22.626/33 (Lei de Usura) e da Lei n. 1.521/51, aplicáveis a outros segmentos da economia, igualmente, não estão subordinadas ao Código Civil (norma geral), precisamente, ao seu art. 591, que limita a capitalização dos juros a período não inferior ao anual, nem ao art. 406.

Sabe-se que a capitalização de juros foi expressamente contratada quando os juros remuneratórios ajustados tiver um percentual de taxa mensal que se multiplicado por 12 (mês x ano) resulte num percentual aquém da taxa anual, é dizer, esta será superior ao duodécuplo da mensal, a teor da Súmula n. 541 do STJ (“A previsão no contrato bancário de

taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.”), sendo irrelevante se as parcelas são ou não pré-fixadas.

Dentro do tema, portanto, descabe falar em ilegalidade quanto à aplicação da Tabela Price. Junto à Apelação n. 1.168.909-1, da 18ª C. de Direito Privado do TJSP, rel. Des. Carlos Alberto Lopes, ensinou-se com maestria aceca dela que "... De acordo com José Dutra

Vieira Sobrinho a Tabela Price 'consiste em um plano de amortização de uma divida em prestações periódicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos vencidos, em que o valor de cada prestação, ou pagamento, é composto por

parcelas distintas: uma de juros e outra de capital'. O método, também chamado francês, é utilizado normalmente para

amortizar o capital mutuado. Deve-se esclarecer que, segundo Deraldo Dias Marangoni: 'uma das características da

Tabela Price é a de proporcionar juros decrescentes e amortizações crescentes.' Merece atenção a forma de aplicação

deste método, explicado pelo autor: '1. Uma vez definidos o prazo, capital emprestado e taxa de juros, a aplicação da

Tabela Price nos permite saber o valor uniforme para as prestações, sendo estas compostas de juros e parcela de

amortização; 2. No primeiro vencimento, deve-se aplicar a taxa de juros, na sua forma linear e adequada ao período

(por exemplo dividindo-se simplesmente a taxa anual por doze, sobre o valor do saldo devedor existente no início do

período; 3. Do valor total da prestação, devemos então subtrair o valor dos juros do mês, como dissemos, calculado

sobre o saldo devedor anterior, obtendo, então como resultado, o valor que será amortizado no mês; 4. Finalmente,

deduzimos do saldo devedor anterior o valor da amortização (obtido no item anterior), constituindo assim o saldo

devedor atualizado. Ressaltando por fim:"Cabe aqui o mesmo comentário feito pelo também colega economista Luiz

Gonzaga Junqueira de Aquino Filho: onde está a capitalização se em nenhum momento os juros foram somados ao

saldo?'”.

O sistema de amortização francês “Tabela Price” não configura anatocismo ilegal, mas método consagrado de financiamento ou empréstimo, com pagamento em prestações periódicas e fixas, em que os juros são imputados com prioridade sobre a amortização do capital, invertendo-se essa equação ao longo do contrato. Uma das características elementares da Tabela Price é proporcionar juros decrescentes e amortizações crescentes, ou seja, reduz o valor dos juros, não os aumenta; as prestações têm valor uniforme desde o início até o fim da contratualidade; mediante esse sistema quem empresta sabe o número e os valores das parcelas do financiamento que contratara.

A taxa de juros constante do contrato que vincula as partes, em princípio, não se afigura excessiva, pois não dissona daquela praticada pelo mercado na época do ajuste , como se verifica por pesquisa na internet , além de ser de pleno conhecimento das partes:

“APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. MÚTUO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36. REFORMA DA SENTENÇA NO ASPECTO. TABELA PRICE. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. VALIDADE DA AVENÇA. CLÁUSULA RESOLUTÓRIA. INADIMPLEMENTO. POTESTIVIDADE OU VIOLAÇÃO AO ART. 51 DO CDC INEXISTÊNCIA. Segundo estabelece a MP 2.170-36, é possível a capitalização mensal dos juros nos contratos firmados com instituições financeiras a partir de 31 de março de 2000. A declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum pelo e. Conselho Especial deste Tribunal de Justiça do artigo 5º da MP 2.170-36, por si, não justifica o afastamento de cláusula contratual que estipula taxa de juros quando não comprovada nos autos a ocorrência do

sua inexistência não tem o condão de conduzir à invalidade do contrato entabulado. Uma vez que a NATUREZA SINALAGMÁTICA do contrato impõe direitos e deveres a ambas as partes, referindo-se a cláusula resolutória à ocorrência de inadimplemento, não existe potestividade ou violação ao art. 51 do CDC a ser reconhecida. Recurso da autora improvido. Parcialmente provido o do réu. Unânime (Processo nº 2008.01.1.031981-9 (373430), 6ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Otávio Augusto. DJe 02.09.2009).”. Nesse sentido, o REsp n. 602.068/RS e o REsp n.

603.643/RS (Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro).

Alvitra-se que a regulação de taxas de juros e sua possibilidade de capitalização em contratos bancários não se insere na reserva de lei complementar preconizada pelo art. 192 da CF, porque essa se destina a estruturar o funcionamento do sistema financeiro nacional. A matéria é própria de leio ordinária.

Admitida a capitalização de juros, perde substância a invocação de ilicitude da aplicação de método de cálculo que assim seja incidente.

Nem mesmo a invocação do CDC serve a tal desiderato, porque o microssistema de contratos bancários é de aplicação especial e preponderante.

Por fim, de acordo com a Súmula n. 93 do STJ, "A legislação sobre cédulas de crédito rural,

comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros", em razão de permissivo legal específico.

Do mesmo modo, não seria menos hígido o “método hamburguês”, criado na cidade de Hamburgo (Alemanha), representado por fórmula de simplificação de cálculo de juros simples, quando há diversos valores de principal, aplicados por diversos prazos, a uma mesma taxa de juros, como, nas hipóteses de incidência de juros nos contratos de abertura de crédito, em que há várias operações diárias mas não necessariamente todos os dias, sobre as quais ocorrem juros. Por isso, o STJ já decidiu que nos casos de crédito rural a presença da cláusula de utilização do método hamburguês, por si só, não representa a pactuação de capitalização, pelo fato matemático, de que efetivamente não o é (“Crédito rural.

Juros. Capitalização mensal. Súmula nº 93. Método hamburguês. I - A capitalização mensal dos juros no crédito rural somente é permitida quando expressamente pactuada, sendo insuficiente a referência ao método hamburguês II - Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 263.540/PR, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/10/2003, DJ 24/11/2003, p. 299); CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. A capitalização de juros na cédula de crédito rural exige previsão expressa, a tanto não se assimilando a cláusula que estipula o respectivo cálculo pelo método hamburguês. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 172.269/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/11/2002, DJ 16/12/2002, p. 310).

Em alguns julgados anteriores à MP n. 1.963-17/2001, perfilhava-se que, declarada ilegal a capitalização, deveria ser adotado justamente o método hamburguês para fins de cálculo dos juros, justamente por representar fórmula de cálculo de juros simples (“...a capitalização é

vedada no ordenamento jurídico pátrio, devendo ser substituído pelo método hamburguês de amortização ... TJ-MG

200000050575810001/MG 2.0000.00.505758-1/000 (1), Relator: PEDRO BERNARDES, Data de Julgamento:

11/07/2006, Data de Publicação: 12/08/2006).

Atinente ao “Sistema de Amortização Constante”, é ele forma de amortização de empréstimo por prestações que incluem os juros, amortizando partes iguais do valor total do empréstimo; o valor das prestações pois é decrescente, diminuindo-se os juros a cada prestação, com a amortização sendo calculada dividindo-se o valor do principal pelo número de períodos de pagamento - parcelas. É empregado em financiamentos imobiliários, haja vista sua tendência em amortizar um percentual fixo do saldo devedor desde o início do financiamento, a ponto de a parcela de amortização da dívida ser maior no limiar do financiamento e o saldo devedor ir se reduzindo mais rapidamente do que em outros mecanismos de amortização. Nesses moldes, impossível sua aplicação em substituição à Tabela Price.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO e DEVOLUÇÃO EM DOBRO Diante da fundamentação acima, logicamente, são incabíveis .

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Apenas para argumentar, entrementes, o acolhimento dessas duas teses daria azo a odioso enriquecimento sem causa; serviria de incentivo aos jurisdicionados para contratar, desfrutar do bem, com planos vindouros de verdadeira “aplicação financeira”, por vias transversas ou escusas.

A devolução dobrada prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, como instrumento de punição, somente tem aplicação quando há dolo e/ou culpa devidamente comprovados (não se presumem), não incidindo no caso constante da inicial e expressamente de contrato/acordo, ainda que seja este empós picotado; até o reconhecimento de eventual ilegalidade da cláusula, era ela válida e eficaz. Sobreleva-se tal entendimento quando presente a necessidade de se interpretar cláusulas contratuais, a fim de verificar se estão ou não em desconformidade com a Lei ou a jurisprudência pátrias. Veda-se com isso tudo, também, o enriquecimento sem causa.

Diz o art. 42 do CDC: “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”.

Traz o art. 940 do CC: “Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.”.

Diz a Súmula n. 159 do STF que a "cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil”.

Trago à colação dois julgados a respeito: “APELAÇÃO CÍVEL - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - RELAÇÃO DE CONSUMO - TARIFAS ADMINISTRATIVAS - COBRANÇA INDEVIDA - PRAZO PRESCRICIONAL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. ... Há necessidade da demonstração da má-fé para ensejar a devolução em dobro do valor, o que não sói ocorrer no caso dos autos, porque as prestações cobradas e as cláusulas referentes às Tarifas Administrativas em questão estavam previstas nos contratos firmados entre a instituição financeira e os clientes, não havendo que se falar em cobrança de dívida inexistente. Dessa forma, o pagamento indevido deve ser restituído para evitar o enriquecimento sem causa, todavia, a repetição será na forma simples. ... (Processo nº 2009.01.1.043859-0 (628815), 1ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Lecir Manoel da Luz. unânime, DJe 25.10.2012); e EMBARGOS À MONITÓRIA - RECONVENÇÃO - CONTRATO BANCÁRIO DE ABERTURA DE CRÉDITO - CRÉDITOS PARCELADOS - INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS E TABELA PRICE - LEGALIDADE - TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO - ABUSIVIDADE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - INDEVIDA - DANO MORAL - NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1) ... . 2) ... . 3) ... . 4) É ilegal a cobrança das Taxas de Abertura de Crédito (TAC), uma vez que tal encargo decorre da própria atividade desenvolvida pela instituição financeira.

5) A cobrança indevida da Taxas de Abertura de Crédito (TAC), não dá ensejo a sua repetição em dobro ou à condenação em dano moral, por ausência de má-fé, já que amparada em cláusula contratual, ainda que reconhecida como abusiva. 6) Recurso

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conhecido e provido parcialmente. (Processo nº 2007.01.1.081098-6 (588920), 5ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Luciano Moreira Vasconcellos. unânime, DJe 28.05.2012)”.

NEGATIVAÇÃO DE NOME A inscrição do nome em cadastro de proteção ao crédito no caso de inadimplência

constitui exercício regular de direito, sustentado pelo art. 43 do CDC.

Além disso, o ajuizamento de ação em que se discute a dívida não tem o condão, de per si, de afastar as conseqüências da mora , entendimento que se encontra consolidado na jurisprudência pátria, tanto assim que deu origem à Súmula n. 380 do STJ (“A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.”).

No caso, considerando o desfecho desfavorável desta demanda, fosse determinada a exclusão ou suspensão de divulgação do nome como devedor, estar-se-ia ou inserindo dado não idôneo/condizente com a verdade num cadastro que tem caráter público e de informação, ou se estaria impedindo o credor de exercer direito seu, legalmente previsto, ou prejudicando terceiros que sirvam do banco de dados para, eventualmente, contratar com um eventual mau pagador (concessão de crédito).

A propósito, assentou-se no REsp n. 1.061.530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJE de 10/03/2009, sob a sistemática de recursos repetitivos (ART. 543-C, § 7º, DO CPC), que “...a) A proibição da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; ii) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, por ocasião da sentença ou do acórdão, seguirá a sorte do que houver sido decidido no mérito do processo quanto à mora. Autoriza-se a inscrição/manutenção apenas se configurada a mora. ...”.

Diante do exposto, e do mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES os presentes embargos à execução. Em consequência, extingo o processo , com análise do mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Certifique o desfecho e o que mais necessário na execução , devendo a parte credora requerer o que de direito para o seu efetivo andamento, em 10 dias.

Pela sucumbência , condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como, em honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor atualizado dado à causa (art. 85, § 2º, do CPC), ficando suspensa a exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º, CPC, em razão da justiça gratuita deferida (fls. 112).

PRI. Oportunamente, arquivem-se. Caçapava, 03 de fevereiro de 2020.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1226541295/embargos-a-execucao-10032479620198260101-sp/inteiro-teor-1226541298