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14 de Junho de 2021
1º Grau
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TJSP • Procedimento do Juizado Especial Cível • Gratificações Municipais Específicas • 1031095-08.2019.8.26.0053 • 2ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública
Assuntos
Gratificações Municipais Específicas
Juiz
Murillo D'Avila Vianna Cotrim
Partes
Requerente: Vanessa Cristina de Freitas Mendes, Requerido: Autarquia Hospitalar Municipal
Documentos anexos
Inteiro Teor81909506%20-%20Julgada%20Procedente%20a%20A%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo nº: 1031095-08.2019.8.26.0053 Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Gratificações Municipais

Específicas

Requerente: Vanessa Cristina de Freitas Mendes

Requerido: Autarquia Hospitalar Municipal

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Murillo D'Avila Vianna Cotrim

Vistos.

Relatório dispensado, nos termos do disposto no artigo 38 da Lei nº 9.099/95.

Fundamento e decido. Cuida-se de demanda na qual a parte autora, servidor público

municipal, pretende a revisão da base de cálculo de adicional de insalubridade/periculosidade/penosidade, para que o benefício se compatibilize com o padrão de vencimento do Quadro de Pessoal de Nível Básico NB-01, com fundamento na Lei Municipal nº 13.652/2003, bem como o pagamento retroativo das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal.

Afasta-se a alegação preliminar de necessidade de suspensão da demanda em razão do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0036761-69.2019.8.26.0000, pendente de julgamento pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, uma vez que o presente julgamento não depende de seu resultado.

O feito comporta julgamento no estado, porque a matéria controvertida é exclusivamente de direito.

O pedido é procedente.

[Número do Processo] - lauda 1

A Lei Municipal nº 10.827/90, que dispõe acerca do adicional de insalubridade/periculosidade/penosidade dos servidores municipais, estabelece em seus artigos 1º e 2º base de cálculo do adicional como o menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura, conforme se segue :

Art. 1º Aos servidores municipais serão concedidos adicionais de insalubridade, periculosidade ou penosidade, pelo exercício real e habitual, em unidades ou atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas.

Art. 2º O adicional de insalubridade será calculado de acordo com a sua classificação nos graus máximo, médio ou mínimo, respectivamente em percentuais de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), do valor correspondente ao menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura.

Com o advento da Lei Municipal nº 13.652/2003, reestruturaram- se os cargos e funções do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura, de forma que foi instituída a carreira dos servidores de nível básico, que passou a ter o menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura, conforme se segue:

Art. 1º - Este Título dispõe sobre a criação do Quadro de Pessoal do Nível Básico da Prefeitura do Município de São Paulo, reenquadra cargos e funções do Nível Básico dos Quadros dos Profissionais da Saúde - QPS, da Administração - QPA, do Desenvolvimento Urbano - QPDU e da Cultura, Esporte e Lazer - QPCEL, organizados pelas Leis nº 11.410, de 13 de setembro de 1993, nº 11.511 e nº 11.512, ambas de 19 de abril de 1994, e nº 11.951, de 11 de dezembro de 1995, cria novas Escalas de Vencimentos e institui novo plano de carreira.

Assim, levando-se em consideração a reestruturação da carreira pública municipal promovida pela Lei nº 13.652/03, bem como as normas que dispõem acerca do pagamento do adicional de insalubridade no âmbito do serviço público municipal, não é possível reconhecer a manutenção de base de cálculo do adicional em questão, na medida em que o tal base de cálculo reflete um quadro de pessoal que não mais existe.

[Número do Processo] - lauda 2

No mesmo sentido é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

REEXAME NECESSÁRIO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE BASE DE CÁLCULO Auxiliar de serviços de saúde do Município de São Paulo Pretensão ao cálculo do adicional de insalubridade na forma prevista pela Lei Municipal nº 13.652/2003 Cabimento Modificação do regime jurídico pela Administração, com a alteração da base de cálculo da vantagem Aplicação da novel legislação

Inteligência do art. , inciso XXIII, da Constituição Federal e dos arts. e 2º, da Lei nº 10.827/90 Precedentes. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Permanece aplicável o art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, pois a definição ainda se encontra pendente em incidente de Repercussão Geral (Tema nº 810 do STF atrelada ao RE nº 870947). Sentença de procedência parcialmente reformada, tão somente no tocante à disciplina dos

encargos da mora Reexame necessário parcialmente provido (Relator (a): Maurício Fiorito;

Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento:

24/11/2015; Data de registro: 25/11/2015). Apelação cível - Servidores públicos - Base de cálculo de adicional de

insalubridade - Nova referência criada pelo legislador municipal deve ser utilizada como

indexador - Inteligência do art. , inciso XXIII, da Constituição Federal e dos arts. e 2º, da lei

nº 10.827/90 - Não se pode interpretar os direitos sociais restritivamente - Mandamento de

otimização - Sentença reformada - Recurso provido (Apelação 0010070-05.2009.8.26.0053;

Relator (a): Marrey Uint; Comarca: São Paulo; Orgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público;

Data do julgamento: 15/05/2012; Data de registro: 16/05/2012 - grifei). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO

MUNICIPAL DE SÃO PAULO. Declaração da base de cálculo, referente à jornada de 40 horas

(B1-J40). Ações interpostas anteriormente pelo Sindicado dos Trabalhadores na Administração

Pública e Autarquias do Município de São Paulo, julgadas procedentes, para considerar a nova

base de cálculo. Inteligência do art. , inciso XXIII, da Constituição Federal e dos arts. e 2º,

da Lei nº 10.827/90. Sentença de improcedência reformada. RECURSO PROVIDO (Apelação

1050895-95.2014.8.26.0053; Relator (a): Isabel Cogan; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12ª

Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 04/09/2015; Data de registro: 04/09/2015).

[Número do Processo] - lauda 3

AÇÃO SOB O RITO ORDINÁRIO. Servidores públicos. Base de cálculo de adicional de insalubridade. Nova referência criada pelo legislador municipal deve ser utilizada como indexador. Inteligência do art. , inciso XXIII, da Constituição Federal e dos arts. e 2º, da Lei nº 10.827/90. Não se pode interpretar os direitos sociais restritivamente. Ação julgada improcedente. Sentença reformada. Recurso provido (Apelação 0615275-

97.2008.8.26.0053; Relator (a): Vera Angrisani; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2ª Câmara

de Direito Público; Data do julgamento: 12/11/2013; Data de registro: 19/11/2013).

No que toca à alegação de inconstitucionalidade da pretensão da parte autora por afronta ao disposto no artigo 37, inciso XIII, da Constituição Federal, que veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, é necessário ressaltar a Lei Municipal nº 10.827/90 não pode ser interpretada de forma a dar abertura à alegação de inconstitucionalidade em prejuízo exclusivo do funcionário público municipal. Apenas se pretende aplicar cálculo do adicional de insalubridade com base no menor padrão existente, não vincular a remuneração entre carreiras.

Vale lembrar que o adicional de insalubridade visa remunerar o funcionário público no desempenho de atividade insalubre ou em ambiente laboral insalubre. Sendo decorrente de uma situação de fato, cuja verificação deve ser realizada individualmente, caso afastada a Lei 10.827/90, como pretende a ré, e inaplicável, pelas razoes já expostas, lei que não está mais em vigor, de rigor seria que o quantum do adicional de insalubridade refletisse a realidade do servidor público, em consonância com o espírito do artigo , inciso XXIII, da Constituição Federal, ou seja, o cálculo seria superior ao pretendido pelos autores, porque pautado na situação efetiva, e não no menor padrão do funcionalismo municipal.

Assim, dentre as interpretações possíveis, aquela que mais se amolda ao ordenamento, respeitando a tripartição dos poderes, é aplicar o padrão mínimo vigente, previsto genericamente a todos os servidores municipais, o que não configura equiparação ou vinculação de categorias, a que pretende vedar dispositivo constitucional.

[Número do Processo] - lauda 4

Ademais, leis que versam acerca dos vencimentos dos servidores municipais são de iniciativa do Chefe do Poder Executivo Municipal, de forma que, fosse a ré interessada em alterar a forma de cálculo do adicional de insalubridade as ferramentas para tanto estariam à sua disposição.

No que tange os efeitos da presente decisão, não há que se falar em modulação para que estes se produzam somente ex nunc , a partir de sua publicação, em respeito ao princípio da segurança jurídica, conforme decidido no âmbito do processo nº 0615275-97.2008.8.26.0053. É certo que na referida demanda, o polo ativo é composto pelo Sindicato dos Trabalhadores na Administração Pública e Autarquias do Município de São Paulo – SINDSEP, entidade de classe agindo em nome próprio por meio de sua legitimidade extraordinária para a tutela de interesses de terceiros, os integrantes da categoria, conferida constitucionalmente, sequer necessitando de autorização especial para tanto. Contudo, a presente ação foi proposta pela parte autora, agindo em nome próprio, buscando a tutela individual de interesses próprios, de modo que não se verifica identidade de partes entre as demandas, principalmente nos respectivos polos ativos. E, no presente caso, não pode a segurança jurídica se impor em face da obrigação da ré de reparar a integralidade dos prejuízos sofridos pela parte autora, o que configuraria enriquecimento sem causa da Administração Pública Municipal.

No tocante ao argumento da ré de que o menor padrão de vencimentos dos quadros de servidores municipais não é o pretendido pela parte autora, correspondente ao NB-01 na jornada de trabalho de 40 horas semanais, porque há servidores do mesmo nível que cumprem jornadas de trabalho de 24 horas semanais, cumpre apontar que a análise do menor padrão de vencimento aplicável à parte autora deve necessariamente refletir sua a jornada de trabalho, a fim de se evitar enriquecimento sem causa das partes. Nesse sentido (grifei):

APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO Ação ordinária. Servidores públicos municipais (São Paulo). Base de cálculo do adicional de insalubridade. Suspensão

[Número do Processo] - lauda 5

incabível. Inexistência de causa prejudicial que obste o prosseguimento da ação. Mandado de segurança que versa a respeito da competência julgado procedente, firmando-se a jurisdição da Vara da Fazenda Pública. Mérito. Lei Municipal nº 10.827/90. Vantagem calculada sobre o menor padrão de vencimentos do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura. Reestruturação administrativa que promoveu o reenquadramento funcional, passando a adotar novos padrões remuneratórios. Inteligência do art. 2º, da Lei nº 11.511/94 e dos arts. 1º e 2º, da Lei nº 13.652/03. Precedentes. Embora o padrão "NO-1A" subsista, os autores exerceram a opção pelo reenquadramento, sujeitando-se ao regime jurídico correspondente. Jornada de trabalho que impede a aplicação do padrão de 24 horas semanais (B1-J24). Juros de mora e correção monetária. Necessidade de observar a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810. Recursos desprovidos." (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1023316-36.2018.8.26.0053; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/06/2019; Data de Registro: 26/06/2019).

Em outras palavras, caso a parte autora percebesse o adicional de insalubridade correspondente à jornada de trabalho de 24 horas semanais (NB01-J24), enquanto laborasse em regime no qual a jornada de trabalho é maior (de 30 ou 40 horas semanais, por exemplo), estaria, efetivamente, deixando de ser remunerada pela diferença de horas entre tais jornadas de trabalho, o que configuraria enriquecimento sem causa da ré. Em sentido inverso, fosse o adicional de insalubridade percebido pela parte autora correspondente a jornada de trabalho de 40 horas semanais (NB01-J40), enquanto laborasse em regime no qual a jornada de trabalho é menor (de 30 ou 24 horas semanais, por exemplo) se estaria admitindo enriquecimento sem causa da própria parte autora, que receberia remuneração correspondente a tempo não efetivamente laborado.

Por fim, apesar de a ré argumentar que o Nível Operacional NO1A não se encontra extinto, não trouxe aos autos quaisquer elementos de prova que indiquem haver, efetivamente, servidores municipais ativos enquadrados em tal nível e percebendo a respectiva remuneração.

Observa-se que a presente condenação se limita ao período no qual

[Número do Processo] - lauda 6

a relação jurídica da parte autora com a ré se deu sob o regime estatutário.

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido para: (i) condenar a ré a implantar o adicional de insalubridade/periculosidade/penosidade com base de cálculo conforme o padrão de vencimento do Quadro de Pessoal de Nível Básico NB-01, respeitada a equivalência de jornada de trabalho em relação à da parte autora; (ii) condenar a ré ao pagamento referente as parcelas vencidas até o ajuizamento da demanda, observada a progressão de valores prevista na legislação, respeitada a prescrição quinquenal, acrescido de correção monetária desde cada pagamento a menor, e juros legais de mora, a contar da citação; e (iii) condenar a ré ao pagamento das prestações vencidas no curso da demanda, observada a progressão de valores prevista na legislação, até o apostilamento, com correção monetária e juros de mora, a contar do vencimento de cada parcela. Índice de correção monetária e juros de mora serão os vigentes ao tempo da homologação dos cálculos, observado o tema 810 do c. STF. Trata-se de crédito de natureza alimentar.

Sem custas e verba honorária em primeiro grau, nos termos do art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

P.R.I. São Paulo, 10 de agosto de 2020.

[Número do Processo] - lauda 7

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1229292072/procedimento-do-juizado-especial-civel-10310950820198260053-sp/inteiro-teor-1229292073