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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
11/06/2021
Julgamento
11 de Junho de 2021
Relator
Sulaiman Miguel
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10055617820208260004_48128.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000449767

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1005561-78.2020.8.26.0004, da Comarca de São Paulo, em que é apelante S. P. T. S/A, é apelada P. M. DE S. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte à remessa necessária e negaram provimento ao recurso da SPTrans. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 11 de junho de 2021.

SULAIMAN MIGUEL

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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Voto nº 12483

Apelação nº 1005561-78.2020.8.26.0004 t

Apelante: São Paulo Transporte S/A SPTrans.

Apelada: P.M.S. (menor) .

Origem: Vara da Infância e da Juventude do Foro Regional IV Lapa.

Magistrada prolatora: Dra. Carla Montesso Eberlein.

OBRIGAÇÃO DE FAZER. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRANSPORTE. BILHETE ÚNICO ESPECIAL. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Preliminar afastada. Responsabilidade do poder público. Transporte como medida de garantia e assistência à saúde. Necessidade da utilização do serviço pretendido. Extensão ao acompanhante. Possibilidade. Isenção tarifária. Medida determinante para o sucesso do tratamento. Legislação que visaria compensar as barreiras físicas e psicológicas suportadas pelas pessoas que detém algum tipo de limitação. Enfermidade listada na Portaria Conjunta SMT-SMS nº 7/2020. Recusa indevida. Intervenção judicial que não violaria o princípio da separação dos poderes. Súmula nº. 65 do TJSP. Multa diária. Razoabilidade no arbitramento. Imposição de limite de incidência até R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Direcionamento do valor ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município (art. 214 do ECA). RECURSO OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DESPROVIDO.

Vistos.

Trata-se de apelação interposta pela São Paulo Transporte

S/A SPTRANS, contra a sentença de fls. 108/112 que, na obrigação de fazer

formulada pela menor P.M.S., representada por seu genitor, julgara procedente o

pedido, determinando disponibilização de isenção tarifária no transporte público,

estendendo-se ao acompanhante da adolescente, para continuidade do tratamento

médico, enquanto perdurar a necessidade; impondo multa diária de R$ 200,00

(duzentos reais), no descumprimento.

Sustenta, preliminarmente, nulidade da sentença, por

ocorrência do cerceamento de defesa, sendo necessária a realização de prova

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pericial. E que a Portaria Intersecretarial nº 001/11- SMT/SMS (Secretaria Municipal dos Transportes e Secretaria Municipal de Saúde) não limitaria a quantidade de patologias a serem contempladas pelo benefício da isenção tarifária no Sistema de Transporte Público Coletivo Municipal, definindo apenas critérios técnicos para sua concessão àquele que apresentar uma das patologias catalogadas no Anexo I, da aludia Portaria, comprovada por meio de documentação médica; a recusa à concessão do benefício seria válida, ante a não comprovação dos requisitos previsto na Portaria Conjunta nº 003/19- SMT/SMS, devendo o paciente estar na vigência do tratamento, hipótese diversa da paciente, que iniciará tratamento (fls. 128/145).

Processara-se o recurso, seguido das contrarrazões (fls. 154/164), manifestando concordância ao julgamento virtual (fls. 188); opinando a Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo, mantendo-se a sentença (fls.191/197).

É a síntese do essencial.

Sentença sujeita à remessa necessária, considerada interposta, nos termos da Súmula nº 490 do STJ e Súmula nº 108 do TJSP, que se admite para exame simultâneo com o recurso voluntário.

Assim, o alegado cerceamento de defesa não comportaria acolhimento. Isso porque, o Código de Processo Civil, no tocante à prova, adotara a teoria do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz, dispondo assim, de ampla liberdade na análise dos elementos de convicção contidos nos autos. Se as provas presentes forem suficientes para embasar seu convencimento, por consequência, afastará as consideradas desnecessárias à solução da controvérsia, nos termos do art. 370 e 371, ambos do Código de Processo Civil.

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no cerceamento de defesa, e ofensa do contraditório, vez que, através dos documentos acostados aos autos, sendo incontroversa a necessidade do postulante receber o benefício tarifário.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.114.398/PR, afetado como paradigma do Tema nº 437 de Recursos Repetitivos, fixara a seguinte tese vinculante: “Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, ante os elementos documentais suficientes”.

Outro não tem sido o entendimento desta Câmara: “RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação de obrigação de fazer. Oferta de Bilhete Único Especial (BUE) a portador de necessidades especiais e acompanhante, para viabilizar seu tratamento médico. Preliminar de cerceamento de defesa. Inocorrência. Direito à saúde. Dever do Estado. Princípios da proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente. Inteligência dos artigos 196, 198 e 227 da Constituição Federal, normas de eficácia plena, e artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Solidariedade dos Entes da Federação. Direito fundamental à saúde, que não pode ser obstaculizado pela Administração Pública sob invocação da cláusula da "reserva do possível". Atuação do Poder Judiciário que apenas garante o exercício ou a eficácia de direitos fundamentais, não importando em violação aos princípios da separação dos poderes e da autonomia administrativa. Pretensão autoral que não viola o princípio da isonomia, mas busca, sim, atendimento diferenciado, na justa proporção de sua desigualdade. Direito do portador de deficiência ao adequado tratamento assegurado pelo artigo 23, inciso II, da Constituição Federal, e também pelo artigo 18, caput, do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Caso não sujeito à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.657.156 (paradigma do Tema nº 106). Preliminar rejeitada. Recurso de apelação ao qual se nega provimento. Remessa necessária parcialmente provida” (AP nº

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1083050-05.2017.8.26.0100, rel. des. Issa Ahmed, j. 30.04.2020).

Superada a preliminar, mereceria destaque, a previsão do art. 227, da C.F., que asseguraria absoluta prioridade aos direitos das crianças e dos adolescentes, determinando no seu § 1º., Inciso II, que o Estado promova programas de prevenção e atendimento especializado aos portadores de deficiência física, com a “facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos”, através do fornecimento de transporte até o local de tratamento de saúde.

Nessa linha, a Lei nº 8.069/90 (ECA), asseguraria atendimento integral à saúde, garantindo tratamento especializado à criança e ao adolescente com deficiência, cuja obrigatoriedade decorreria da necessidade presente e futura, exatamente por sua condição pessoal, dispondo de proteção integral e preferencial (arts. 1º e 11, § 1º). E, a garantia da prioridade compreenderia da precedência de atendimento nos serviços públicos; preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; e destinação privilegiada de recursos públicos (art. 4º, caput, par. único, b, c e d, do E.C.A.).

Dando concretude no cenário legislativo, o art. , do Decreto nº. 3.298/1999, que regulamenta a Lei nº. 7.853/1989, estabelecendo a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, traz a atribuição expressa ao poder público, de entre outros deveres, o de assegurar à pessoa com deficiência, desse direito básico ao transporte.

Na mesma direção, o art. 46 da Lei nº 13.146/15, preceituaria que: “O direito ao transporte e à mobilidade da pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida será assegurado em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, por meio de identificação e de eliminação de todos os obstáculos e barreiras ao seu acesso”.

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de classe, indicando que a apelada, diagnosticada com doença de Hodgkin (CID C81.0), necessitaria de acompanhamento médico, a ser realizado no hospital estadual infantil Darcy Vargas, por aproximadamente 36 (trinta e seis) meses, para tratamento quimioterápico, revelando-se necessário o Bilhete Único Especial reclamado, e acompanhante, para que obtenha acesso ao tratamento médico.

Ademais, a enfermidade da apelada estaria listada na Portaria Conjunta SMT-SMS nº 7/2020; e, tratando-se de quimioterapia, por via endovenosa, o postulado deverá ser concedido, permitindo a isenção de tarifa no transporte público municipal. Mostrando-se relevante o acesso ao benefício, garantindo o direito fundamental à saúde e vida digna da menor.

A legislação visaria compensar as barreiras físicas e psicológicas suportadas pelas pessoas que detém algum tipo de limitação, não cabendo à Portaria restringir o comando constitucional.

Por sua vez, a disponibilização do transporte gratuito ao genitor da recorrente, que lhe auxilia, é determinante ao sucesso do tratamento, pois, se tratando de família de parcos recursos, o custo das passagens para o deslocamento impactaria significativamente o orçamento doméstico, que, uma vez comprometido, poderia prejudicar a terapia e intuir seu abandono.

Note-se que a falta dos meios para a aquisição dos bilhetes na rede comum, de transporte local, e a impossibilidade do deslocamento da interessada por meio diverso, não por transporte público, revelariam a obrigatoriedade e necessidade do fornecimento, mediante a gratuidade desses serviços. A recusa do serviço pretendido pela autora obstaria o exercício do aludido direito fundamental, afrontando o princípio da dignidade humana, preconizado no art. , III, da Constituição da República.

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Obtenção de Bilhete Único Especial, nos termos da Lei Municipal nº. 11.250/92. Possibilidade. Autora portadora de patologia que não consta no rol da Portaria Intersecretarial nº 003/06-SMT/SMS, porém necessita de tratamento contínuo e recebe apenas um salário-mínimo da Previdência Social. Inteligência do art. 1º da Lei nº 11.250/92. Legislação que visa compensar as barreiras físicas e psicológicas suportadas pelas pessoas que detém algum tipo de limitação. Portaria que restringe o comando constitucional e legal. Precedentes desta Corte. Recurso não provido” (AP nº 1025962-53.2017.8.26.0053, rel. Des. Camargo Pereira, 3ª Câm. Dir. Público, j. 24.09.2019).

E: “RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Direito da Criança e do Adolescente. Fornecimento de transporte gratuito especializado, pelo programa "LIGADO", a adolescente diagnosticado com doença mental, para frequentar instituição de ensino adequada às suas necessidades. Legitimidade passiva da EMTU, porquanto gestora do programa "LIGADO". Legitimidade passiva do Estado de São Paulo, vez que solidária a responsabilidade das Fazendas Estadual e Municipal, no que tange ao fornecimento de transporte às pessoas portadoras de deficiência. Dever do Poder Público de assegurar ao autor transporte especializado como forma de lhe garantir o acesso aos serviços educacionais e terapêuticos de que necessita. Direitos à educação, saúde e ao transporte das pessoas com necessidades especiais, resguardados pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. Admissibilidade da fixação de astreintes. Fixação de teto para a cumulação de seu valor. Recurso da EMTU não provido. Apelação da Fazenda Estadual e remessa necessária parcialmente providas” (AP/RN nº 1007386-18.2020.8.26.0114, rel. Des. Issa Ahmed, j. 27.01.2021).

De outro lado, não se haveria de cogitar, de uma interferência na atividade administrativa, mas, cabendo, na hipótese, a conclusão de que: “Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a

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prerrogativa de formular e executar políticas públicas revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional” (RE nº 603575 AgR/SC, 2ª T. rel. Min. Eros Grau, j. 20.04.2010).

Conforme disposto no art. , da Lei Federal nº 7.853/89: "Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico". As normas acima transcritas, além de autoexecutáveis, teriam caráter vinculante, não se pressupondo interferência do Judiciário na função típica do Executivo.

Nessa esteira, preconiza a Súmula nº 65 desta Corte: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte de crianças ou adolescentes”.

Em relação à multa diária, deve-se considerar que ela poderia ser fixada como estímulo ao cumprimento de obrigação de fazer, conforme preconizam os art. 536, § 1º., do Código de Processo Civil; e art. 213, § 2º., do Estatuto da Criança e do Adolescente. E, no que pese a razoabilidade do arbitramento em R$ 200,00 (duzentos reais), caberia limitação até R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Devendo o valor arrecadado a tal título ser revertido em

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prol do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente, nos termos preconizados no art. 214, caput, do ECA.

Destarte, extraindo-se dos autos a necessidade do benefício pretendido, para a continuidade do tratamento da menor, garantindo-lhe a possibilidade de concretizar o direito à saúde, extensível ao acompanhante, nesse campo, outro não poderia ser o desate, observado o exclusivo reparo anotado.

Isto posto, rejeitando-se a preliminar, dá-se parcial provimento ao recurso oficial, limitando o montante da multa até R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), no descumprimento; nega-se provimento ao apelo; mantidos os demais termos da prestigiosa sentença.

SULAIMAN MIGUEL

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1230686372/apelacao-civel-ac-10055617820208260004-sp-1005561-7820208260004/inteiro-teor-1230686396

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