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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
15ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
11/06/2021
Julgamento
11 de Junho de 2021
Relator
Gilberto Ferreira da Cruz
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15009434020198260595_ac6e0.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000449197

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500943-40.2019.8.26.0595, da Comarca de Serra Negra, em que é apelante MURILO FERREIRA DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas as preliminares, negaram provimento ao recurso defensivo e deram provimento ao apelo do assistente da acusação para o fim de redimensionar as penas de Murilo Ferreira de Lima a 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 23 (vinte e três) diasmulta, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, mantida a prisão pelos motivos antes esposados na fundamentação. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLÁUDIO MARQUES (Presidente) E RICARDO SALE JÚNIOR.

São Paulo, 11 de junho de 2021.

GILBERTO FERREIRA DA CRUZ

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 1500943-40.2019.8.26.0595 (outros números:

0003794-46.2021.8.26.0502,

1500941-70.2019.8.26.0595,1500942-55.2019.8.26.0595,1500951-17.20

19.8.26.0595 e 1913/2019) - Digital

1ª Vara Criminal da Comarca de Serra Negra

Apelantes: Murilo Ferreira de Lima e assistente de acusação

Apelados: Ministério Público e Murilo Ferreira de Lima

Magistrada sentenciante: Dra. Juliana Maria Finati

Voto nº 14763

ROUBO MAJORADO PRELIMINARES. Recurso em liberdade. Impossibilidade. Presentes os requisitos da prisão preventiva Vícios do inquérito policial. Saneamento com o recebimento da denúncia e produção probatória à luz dos princípios do contraditório e ampla defesa

Tempestividade do recurso do assistente da acusação

Cerceamento de defesa em razão da não realização de diligências requeridas. O juiz é o único destinatário da prova e a ele compete, com exclusividade, a decisão de sua pertinência ou não. Ausência da demonstração de prejuízo Rejeição

MÉRITO Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Declarações das vítimas corroboradas pelos depoimentos das testemunhas e do policial civil, tudo em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada Crime praticado em concurso de agentes e com o emprego de arma de fogo Reconhecimento fotográfico extrajudicial realizado em descompasso com o artigo 226 do CPP. Mera recomendação. Validação em juízo com identificação pessoal do réu. Afronta ao artigo 155 do CPP não configurada Condenação mantida.

PENAS E REGIME DE CUMPRIMENTO Bases acima dos patamares. Circunstâncias e consequências do crime (1/6) Duas causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo). Acréscimos nos coeficientes de 1/3 e 2/3. Faculdade do julgador (CP, artigo 68, parágrafo único) Descabida a redução ou isenção da pena pecuniária

Regime inicial fechado Detração penal. Indireta progressão de regime. Necessidade de análise dos requisitos objetivo e subjetivo. Competência do Juízo das Execuções Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I, II e III)

Impossibilidade de restituição do valor apreendido Apelo defensivo desprovido. Recurso do assistente da acusação acolhido para redimensionar as penas.

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Tratam-se de recursos de apelação contra a sentença de fls. 472/477, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou Murilo Ferreira de Lima como incurso no artigo 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, ao cumprimento de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no valor unitário mínimo. Mantida a prisão cautelar processual. Custas ex lege.

Inconformado, o assistente da acusação apelou pugnando o redimensionamento das penas mediante a fixação das bases acima dos mínimos ante 1) a desproporcionalidade e agressividade na execução do crime e 2) as consequências patrimoniais e psicológicas que as vítimas suportaram, especialmente A. C. de A. C. M. (fls. 492/497).

O réu também recorreu arguindo preliminarmente 1) o não conhecimento da intempestiva insurgência do assistente da acusação; 2) a incidência da detração penal com a consequente alteração do regime prisional; 3) a nulidade processual decorrente 3.1) das graves e insanáveis falhas contidas na investigação policial, dentre as quais o reconhecimento fotográfico pautado em imagens captadas por câmeras de segurança do local dos fatos e da empresa em que trabalhava, porquanto realizado em descompasso com o artigo 226 do CPP, “eis que a imagem trazida pela câmera de segurança do local não dá a certeza necessária para que se decrete a prisão preventiva do acusado [...] apenas uma das vítimas teria reconhecido o acusado e as outras duas que estavam na mesma cena do crime, não reconheceram o acusado [...] não apresentaram qualquer outro preso para reconhecimento [...] nem sequer reconhecimento por foto foi realizado [...] ou que se sobreveio o reconhecimento por voz” e 3.2) do cerceamento de defesa consistente na negativa judicial aos requerimentos para produção de provas, em especial as “gravações do sistema de rua, que possam

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trazer maiores esclarecimentos do verdadeiro autor do delito, inclusive requisitando-se essas imagens no período do suposto roubo, requerendo a gravação das imediações da residência, e do posto rodoviário que pode precisar quem passou pelo local, e das gravações de segurança das ruas de Serra Negra [...] da entrada e da saída de Serra Negra.” No mérito, requer 4) a absolvição nos termos do artigo 386, III ou V, do Código de Processo Penal, pois 4.1) não há provas suficientes, especialmente porque nenhum objeto subtraído foi apreendido em seu poder, 4.2) a condenação pautou-se em único depoimento extrajudicial de testemunha, contrariando o artigo 155 do CPP, 4.3) a perícia não obteve êxito em identificá-lo na comparação entre as imagens das câmeras do local dos fatos e da empresa na qual trabalhava. Subsidiariamente, almeja 5) o afastamento das qualificadoras com o consequente redimensionamento das penas; 6) a redução da multa porquanto beneficiário da justiça gratuita; 7) a alteração do regime prisional, observada a detração penal; 8) a liberação do valor apreendido, pois se refere ao salário recebido da empresa em que trabalhava; e, 9) o recurso em liberdade (fls. 516/537).

Os recursos foram regularmente processados e contrariados (fls. 592/568, 600/605 e 607/619).

A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento da insurgência defensiva e acolhimento do pleito do assistente da acusação (fls. 641/652).

É o relatório.

Prima facie, incabível se mostra, nesta fase de julgamento da apelação, o conhecimento do pleito para o réu recorrer em liberdade também não há constrangimento ilegal a justificar habeas corpus de ofício, ressalte-se. Por outro vértice, não há fato novo e, assim, inalterados apresentam-se os requisitos da prisão preventiva ratificados na sentença, cujos fundamentos estão sedimentados (fl. 477).

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gratia:

(...) Não há lógica em permitir que o réu, preso (...) durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar (STF HC nº 89.824/MS Rel. Ministro Ayres Britto Dje. 28.08.2008; STJ RHC nº 34.998/RJ Rel. Ministro Jorge Mussi Dje 20.03.2013).

A alegada nulidade do inquérito policial também não vinga, pois eventuais vícios não maculam a ação penal, tendo em vista que todas as provas produzidas (ou reproduzidas) durante a instrução processual obedeceram aos princípios do contraditório e ampla defesa. E apenas a título de argumento, mesmo que algumas formalidades não tivessem sido observadas pela Autoridade Policial, ao contrário da teoria dos frutos da árvore envenenada, que é aplicável no processo criminal, o inquérito policial é peça meramente informativa e simplesmente fornece ao titular da ação penal notícias sobre indícios de materialidade e de autoria.

Júlio Fabbrini Mirabete in Processo Penal, 17ª edição, Atlas: São Paulo, 2005, pág. 85/86, assevera:

Sendo o inquérito policial mero procedimento informativo e não ato de jurisdição, os vícios nele acaso existentes não afetam a ação penal a que deu origem. A desobediência a formalidades legais pode acarretar a ineficácia do ato em si (prisão em flagrante, por exemplo), mas não influi na ação já iniciada, com denúncia recebida. Eventuais irregularidades podem e devem diminuir o valor dos atos a que se refiram e, em certas circunstâncias, do

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próprio procedimento inquisitorial globalmente considerado, merecendo consideração no exame do mérito da causa. Contudo, não se erigem em nulidade, máxime para invalidar a própria ação penal subsequente. (Processo Penal, 17ª ed., ed. Atlas, SP, 2005, pág. 85/86).

Por sua vez, o apelo do assistente da acusação deve ser conhecido porquanto tempestivo. A sentença condenatória foi disponibilizada no DJE em 15.02.2021 (fl. 488), com data de publicação em 16.02.2021. Os ofendidos habilitados nos autos na condição de assistentes de acusação (fls. 156 e 162) interpuseram o recurso em 18.02.2021 (fls. 492/497), dentro, portanto, do quinquídio legal (CPP, artigo 593).

De outra banda, as diligências pleiteadas pela defesa gravações do sistema de rua, que possam trazer maiores esclarecimentos do verdadeiro autor do delito, inclusive requisitando-se essas imagens no período do suposto roubo, requerendo a gravação das imediações da residência, e do posto rodoviário que pode precisar quem passou pelo local, e das gravações de segurança das ruas de Serra Negra [...] da entrada e da saída de Serra Negra (fls. 98/104, 163/169, 179/182, 340/342 e 340/342) foram adequadamente rechaçadas pelo MM. Juízo a quo porquanto impertinentes e desnecessárias à comprovação da autoria delitiva; especialmente porque o apelante foi judicialmente reconhecido pelas vítimas, como se verá adiante. Aliás, conforme ressaltado nas contrarrazões ministeriais, “o apelante poderia ter se utilizado de diversos caminhos distintos para chegar à residência das vítimas, sendo certo, ainda, que nem todas as rotas de entrada do Município são monitoradas por câmeras de segurança.” (fls. 600/605).

Não se olvide de que o juiz é o único destinatário da prova com vista à formação de sua fundamentada convicção judicial

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(CPP, artigo 155) e, por conseguinte, a ele compete avaliar, com exclusividade, sobre quais as provas relevantes e as impertinentes (CPP, artigos 155, 251 e 400, § 1º). Afinal no direito processual moderno vigora o princípio da discricionariedade regrada ou mitigada, o qual está em perfeita consonância com o ordenamento e as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Esse o caminho da jurisprudência dos E. Tribunais pátrios 1 , inclusive do C. Supremo Tribunal Federal:

“O princípio do livre convencimento racional, previsto no § 1º do art. 400 do CPP, faculta ao juiz o indeferimento das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”. Precedentes: HC 106.734, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 04/05/20110; HC nº 106.734/PR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4/5/11; HC 108.961, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 08/08/2012; AI nº 741.442/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/6/11; AI nº 794.090/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/2/11; e AI nº 617.818/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 22/11/10 e RHC 115.133/DF, rel. Min. Luiz Fux.

Ad argumentandum tantum, eventual declaração de nulidade exige a demonstração da existência de prejuízo pas de nullitè sans grief consoante artigos 563 e 566 do CPP e Súmula nº 523 do STF, o que não ocorreu in casu como acima elucidado (STJ HC nº 241.571/MS, Quinta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 27.03.2014;

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HC nº 48228/PB, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 20.10.2008; AgRg no HC nº 499.425/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 06.06.2019, DJe 14.06.2019).

A apontada irregularidade do reconhecimento fotográfico confunde-se com o mérito será adiante analisada.

Superadas as prefaciais questões, no mérito a insurgência defensiva não comporta acolhida ao passo que a do assistente da acusação deve ser provida.

Restou comprovado que Murilo Ferreira de Lima , no dia 04 de dezembro de 2019, por volta das 19h, na rua dos Italianos, nº 73, Jardim Yara, na cidade e comarca de Serra Negra, agindo em concurso de pessoas com indivíduo não identificado, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo e violência real, subtraiu, para proveito comum, dois óculos de sol da marca Oakley; um relógio da marca Bulova; um relógio da marca Victorinox; um relógio da marca Puma; três relógios de marcas variadas; e joias, avaliados no total de R$ 9.400,00 (nove mil e quatrocentos reais), além de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) pertencentes às vítimas A. C. de A. C. M. e E. J. M. e R$ 200,00 (duzentos reais) de propriedade da ofendida G. da S. A..

A materialidade ficou consubstanciada na portaria (fls. 02/03), boletim de ocorrência (fls. 04/06), relatórios de investigação (fls. 12/15 ou 22/24, 29 e 67/72), autos de reconhecimento fotográfico positivos (fls. 17 e 18), auto de avaliação indireta (fl. 63), ficha hospitalar do ofendido (fls. 59/62), relatório final (fls. 34/35) e na prova oral.

A autoria, igualmente, é incontroversa.

Murilo infirmou a imputação. Na ocasião dos fatos procurava emprego na oficina mecânica do Paulinho Lenzi, tanto que retornou no dia seguinte para entrevista e, por isso, não compareceu ao

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trabalho (fls. 233/236). Na fase inquisitiva afirmou que “no dia 04 do corrente mês e ano nesta cidade. Que mostrada a mim a foto de Gustavo de Oliveira esclareço que não conheço tal pessoa. Que no dia 04 de dezembro do corrente ano eu fiquei na minha casa depois do trabalho, onde cheguei por volta das 16 horas” (fl. 21).

A versão do réu não se sustenta.

As vítimas narraram os fatos com coerência e segurança.

A. C. de A. C. M. declarou que abria a porta de sua residência acompanhada da funcionária G. da S. A. quando foram rendidas por Murilo pessoalmente reconhecido em juízo e indivíduo não identificado que anunciaram o roubo, proferiram ameaças tais como cortar sua língua e fritá-la exibindo arma de fogo contra sua cabeça enquanto questionavam sobre a localização do cofre. Seu marido

E. J. M. chegou logo depois, notou que havia algo errado e acionou a polícia militar; contudo, foi abordado pela dupla que subtraiu dinheiro, óculos de sol, relógios e joias nenhum recuperado (fls. 213/217). Perante a autoridade policial afirmou que: “Na data de 04/12/19, por volta das 19hs, ao chegar na minha residência, juntamente com a funcionária G., fomos rendidas por dois indivíduos desconhecidos, sendo que um deles estava com uma arma de fogo em punho e ambos anunciaram o assalto; Que perguntaram qual das duas era a Â., mandaram as vítimas olharem para baixo, enquanto as empurrava para o interior da residência; Que encaminharam as vítimas até um dos quartos e as questionavam sobre um cofre, mas como não há cofre na casa, disse isso a eles e entreguei o dinheiro que havia guardado na residência, aproximadamente R$ 5.500,00; Que um dos autores ficou em um dos quartos com G., enquanto o outro autor foi até outro quarto comigo e, a todo momento, ameaçavam de morte e questionavam sobre o cofre, enquanto reviravam as bolsas e gavetas das vítimas, procurando por dinheiro e objetos de

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valor; Que continuaram a nos ameaçar com a arma de fogo, exigindo que dissessem onde ficava o cofre, falaram para as vítimas ficarem sentadas no chão do quarto olhando para a parede; Que um dos autores percebeu que E. estava chegando na residência e disse para irem embora do local; Que além do dinheiro, pegaram mais alguns objetos, como relógios e óculos e, ao saírem da residência, encontraram com E. defronte a mesma, e como o mesmo havia percebido que sua residência estava sendo assaltada, estava ligando para a Polícia, instante em que um dos autores apontou a arma de fogo em direção a E., o qual se assustou e caiu, vindo a sofrer escoriações no rosto e os autores correram rumo à avenida Laudo Natel; Que o autor que empunhava a arma de fogo tinha as seguintes características: bem magro, barba rala por fazer de cor castanha clara, 1,75 a 1,80 de altura, de cor branca, aparentando ter de 20 a 25 anos de idade, sendo que este ficou todo o tempo comigo e o outro indivíduo eu não tive condições de observá-lo direito, mas era menor, pele mais morena, cabelos curtos, compleição física normal; Que observando a foto de Murilo Ferreira de Lima , o qual foi identificado pelo setor de inteligência da Delegacia, como sendo um dos suspeitos do crime, cujas características são as mesmas do autor que estava com a arma de fogo em punho” (fl. 07).

E. J. M. chegava à residência quando notou algo estranho, pois o vaso estava jogado na garagem e a porta de acesso à moradia permanecia aberta. Não ingressou no imóvel e tentou contatar sua esposa que não atendeu às ligações; diante disso acionou a polícia. Logo depois os assaltantes saíram da casa e apontaram arma de fogo na sua direção; afastou-se em autoproteção, tropeçou e caiu no chão batendo a cabeça acarretando na perda temporária dos sentidos. Reconheceu Murilo pessoalmente em juízo como sendo um dos roubadores; afirmou que o réu possuía barba no momento dos fatos; contudo, estava sem ela na oportunidade do reconhecimento efetuado na delegacia de polícia. Policiais mostraram-lhe gravações da câmera de

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segurança da empresa em que Murilo trabalhava e, em razão disso o reconheceu porque nelas estava com barba. A dupla de assaltantes tentou subtrair seu veículo, mas não conseguiu dar a partida porque a chave permaneceu em seu bolso. A funcionária G. da S. A. ficou amarrada num dos quartos sob escolta de um dos roubadores enquanto o comparsa vigiava sua esposa utilizando-se do revólver e proferia “ameaças e outras coisas”; A. C. de A. C. M. ficou traumatizada em razão das ameaças, dentre as quais a intenção de cortarem seus cabelos com uso de um barbeador (fls. 218/221). Ao delegado explicou que: “no dia 4 p.p, cheguei de carro na minha casa e, ao abrir o portão, percebei que tinha um vaso caído e quebrado, suspeitando que a casa poderia estar sendo roubada; Que diante disso, liguei para polícia e, no momento em que estava falando com o policial, os autores do roubo saíram da casa e um deles apontou uma arma de fogo contra mim, momento em que dei um passo e desiquilibrei, caindo no chão batendo com o rosto no chão, perdendo os sentidos; Que tudo aconteceu muito rápido e não tenho como descrever ou fazer reconhecimento dos autores; Que quando retomei a consciência, os criminosos já haviam fugido, levando valor em dinheiro e os objetos pessoais descritos no registro policial; Que na queda feri os joelhos, cotovelos e o rosto; Que minha casa possui câmeras e as mesmas gravaram a ação criminosa” (fl. 09).

G. da S. A. acompanhava A. C. de A. C. M. na abertura da porta da residência quando foram abordadas por dois indivíduos que as empurraram e ordenaram que não os encarassem. Foi levada para um dos quartos onde permaneceu ajoelhada no chão olhando para a parede e vigiada por um dos agentes que portava a arma de fogo. Murilo pessoalmente reconhecido em juízo ficou com A. C. de A. C. M. e proferiu inúmeras ameaças de morte contra esta e o marido enquanto exigia a localização do cofre. Subtraíram dinheiro da sua carteira. Após a fuga dos roubadores encontrou E. J. M. “bem machucado” e com a roupa suja. Não se recorda da apresentarem livro

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com fotos na delegacia de polícia (fls. 222/225).

Não se deslembre que a palavra do ofendido no crime de roubo merece especial valor. Normalmente por desconhecer o autor do crime, a vítima busca com suas declarações colaborar para apuração da verdade, isenta de interesse escuso na punição gratuita e indevida de inocentes.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA. VIOLAÇÃO DO ART. 386, VII, DO CPP E DO ART. 157, § 2º, I E II, DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA CONDENAÇÃO CALCADA EM DEPOIMENTO DA VÍTIMA. IMPROCEDÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA QUE OSTENTA ESPECIAL RELEVÂNCIA, MORMENTE QUANDO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PRECEDENTES DO STJ. ARESTO IMPUGNADO QUE GUARDA PERFEITA HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp nº 1144160/DF, Sexta Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, J. 28.11.2017, DJe 04.12.2017. No mesmo sentido: STJ, HC nº 100.909/DF, Quinta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 08.05.2008; TJSP, Apelação nº 0009063-71.2014.8.26.0127, 10ª Câmara de Direito Criminal, Relator Francisco Bruno, J. 22.02.2018).

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Em reforço, Rodrigo Coviello Padula recordou-se que: “estive na Av. Laudo Natel pegando lanche e estava indo para a minha casa subindo a rua dos Italianos e logo que virei em frente onde é a 'Boate Luna' dei de cara com um indivíduo correndo que parou de frente com o meu carro e falou 'sai, sai', e outra pessoa descendo pela calçada da esquerda e saiu e achei que era briga, e no que eu continuei subindo vi uma pessoa caída do lado direito e reconheci a caminhonete do E. e ele estava tentando levantar a cabeça e fiz a volta com o carro e no que eu estava levantando ele, chegou uma caminhonete com um casal que ajudou, ele estava desconexo, querendo saber o que tinha acontecido, e começou a perguntar da mulher dele, nós achamos que era tentativa de assalto na porta da casa e tinha uma vaso quebrado na garagem e ele me reconheceu e falou 'Padula, sobe no quarto e vê se minha esposa está lá'. Eu fui e estava a esposa e a funcionária e batemos à porta e estavam chorando e nos apresentamos e chegou a polícia.” Reconheceu Murilo nas fotografias apresentadas na delegacia e na audiência como sendo aquele indivíduo (fls. 226/228). Apresentou relato semelhante na fase inquisitiva: “no dia do roubo ocorrido na casa de E. e A., eu tinha ido buscar um lanche na Avenida Laudo Natel e assim que entrei na Rua dos Italianos um rapaz branco, jovem usando barba, com aproximadamente 1,75, magro, veio correndo pelo meio da rua de frente para meu carro, sendo certo que o mesmo gritava: "sai da frente". Que pude perceber que tinha um outro rapaz, o qual vi apenas de relance, também descia a rua correndo, mas não tive condições de visualizá-lo. Que assim que subi a rua vi E. caído com a parte do corpo na calçada e parte na rua. Que então eu fiz o balão e retornei para ajudar E., e foi quando tomei conhecimento que a casa dele acabara de ser roubada e que as pessoas que vi correndo na rua eram os autores. Que depois de uns minutos chegou ao local a polícia e tomou as providências cabíveis. Que nesta Delegacia tive a oportunidade de ver o investigado Murilo Ferreira de Lima e o reconheci como sendo a mesma pessoa que quase foi atropelada por mim e corria no meio da rua logo após o roubo” (fl. 19).

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Importante ressaltar, neste ponto, que eventual inobservância dos reconhecimentos fotográficos extrajudiciais ao artigo 226 do CPP não macularia a ação penal, porquanto aquele expediente foi ratificado em juízo pelas vítimas e testemunha inclusive por meio do reconhecimento pessoal. Não se deslembre que as formalidades previstas no citado dispositivo processual são meras recomendações, cuja inobservância não acarreta qualquer nulidade.

Com pena de mestre, o escólio de Vicente Greco Filho pontua:

Há dois tipos de reconhecimento de pessoas ou coisas. O informal, que, na prática, se realiza na própria audiência de testemunhas, quando o juiz pergunta, por exemplo, em audiência se a testemunha reconhece o réu ou a arma do crime. Esse reconhecimento é confirmatório porque somente complementa o depoimento ou a declaração. Havendo necessidade de assegurar ao reconhecimento maior certeza e, especialmente, se houver dúvida a respeito da identificação de pessoa ou coisa, deve ser feito o reconhecimento formal previsto nos arts. 226 a 228 do Código. (Manual de Processo Penal, Ed. Saraiva, 4ª ed., 1997, p. 236).

Também o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...) ROUBO CIRCUNSTANCIADO.

INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PREVISTAS NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISPOSITIVO QUE CONTÉM

MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL.

RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO

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CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. EIVA NÃO CARACTERIZADA. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato. Precedentes. 2. Na espécie, ainda que o reconhecimento fotográfico do paciente não tenha observado os ditames do artigo 226 da Lei Penal Adjetiva, o certo é que foi contrastado com os demais elementos de convicção reunidos no curso da instrução criminal, os quais, segundo a instância de origem, são aptos a comprovar a autoria delitiva, o que afasta a ilegalidade suscitada na impetração. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVA PRODUZIDA NA FASE INQUISITORIAL. SENTENÇA QUE EXPRESSAMENTE FAZ MENÇÃO AOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS JUDICIALMENTE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DISPOSTO NO ARTIGO 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Embora esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que tanto o magistrado singular quanto a autoridade impetrada apoiaram-se, também, em elementos de prova reunidos sob o crivo do contraditório, não havendo que se falar,

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assim, em ofensa ao artigo 155 do Código de

Processo Penal. (...) 3. Habeas corpus não

conhecido. (STJ HC nº 460.136/RJ, Rel. Min. Jorge

Mussi, Quinta Turma, J. 23.08.2018, DJe 30.08.2018

g.n. Com idêntico raciocínio: AgRg nº HC

629.864/SC 2 , 6ª Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, j.

02.03.2021, DJe 05.03.2021; HC nº 134.776/RJ, 6ª

Turma, Rel. Ministro OG Fernandes, j. 26.02.2013,

DJe 07.03.2013).

Mas não é só.

O policial civil Ibraim Guilherme Goudinho de Oliveira

Santos participou das investigações e diligências dentre as quais a

análise das imagens das câmeras de segurança do local dos fatos e do

trabalho do réu onde obteve acesso ao controle de frequência fornecido

pelo departamento de recursos humanos que se iniciaram com a

análise das imagens da câmera de segurança da residência das vítimas e

findaram na identificação de Murilo como sendo um dos roubadores.

Ouviu o relato das vítimas sobre o crime executado por dois indivíduos,

mas não se recorda dos detalhes. Apurou que naquela ocasião Murilo

deixou a empresa em que trabalhava mais cedo do que o normal e não

compareceu nos dois dias subsequentes ao crime, conforme relatórios de

investigação que subscreveu às fls. 29/33 e 70. Apresentou fotografia do

réu que foi imediatamente reconhecido pelas vítimas como sendo um dos

assaltantes. Sua identificação se deu tanto pelas gravações do local dos

fatos apresentadas pelos ofendidos como posteriores fotografias obtidas

em diligências que resultaram no deferimento judicial pela prisão

2 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE

ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE POLICIAL. ART. 226 DO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MERA RECOMENDAÇÃO. CONDENAÇÃO

BASEADA EM ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO IMPROVIDO. 1. É firme o entendimento desta Corte de que a validade do reconhecimento do autor

de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal,

porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese

em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório. 2. Agravo

regimental improvido

Apelação Criminal nº 1500943-40.2019.8.26.0595 -Voto nº 14763 16

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temporária do réu com posterior conversão em preventiva e cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua moradia (fls. 229/232).

Está pacificado na jurisprudência que a condição de policial militar por si só, não invalida o seu testemunho, porquanto ele não está impedido de depor e se sujeita a compromisso como outra testemunha qualquer.

O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse entendimento:

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. (AgRg no REsp nº 1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).

Noutro giro, Camila Ferreira de Lima e Maria Aparecida Ferreira de Lima subscreveram declarações noticiando a ausência de apreensão de objetos relacionados ao crime na residência que dividiam com Murilo e teceram comentários sobre seus bons antecedentes (fls. 322 e 323).

Enfim, a anêmica e lacunosa prova testemunhal da defesa nem de perto abalou o seguro conjunto probatório produzido pelo Estado-acusação. Aliás, estes informes devem ser vistos com ressalvas, pois na condição de irmã e genitora, têm nítido interesse num deslinde favorável ao réu.

Observe-se que o resultado não conclusivo do laudo pericial de fls. 359/371 ou 411/423 cujo objetivo seria identificar Murilo

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no confronto das imagens captadas pelas câmeras de segurança da residência roubada com as fornecidas por seu empregador na data do fato não resulta na inocência, como faz crer a defesa, pois prevalece o reconhecimento pessoal e fotográfico firmados em juízo pelas vítimas e testemunha sob o crivo do contraditório.

Aliás, de grande valia o raciocínio exposto na sentença que merece parcial transcrição:

“[...] Questionado a respeito das faltas no serviço, o réu narrou uma história desconexa, afirmando que teria saído mais cedo do trabalho naquele dia porque teria ido à oficina mecânica de "Paulinho" para procurar emprego, local em que começou a trabalhar nos dias seguintes e, assim, não compareceu mais ao seu emprego anterior. Ocorre que, apesar de sua tentativa de eximir-se da responsabilidade penal, o réu não trouxe qualquer prova a corroborar com suas alegações. Ademais, o réu entrou em contradição em seu depoimento em solo policial, oportunidade em que afirmou que no dia dos fatos ficou em sua casa após o trabalho, onde chegou por volta das 16 horas (fl. 21). Outrossim, as vítimas disseram que no dia dos fatos o réu possuía barba e que na data do reconhecimento o mesmo estava sem barba, o que dificultou seu reconhecimento. De fato, pelas imagens da câmera de segurança do dia 04/12/2019 (fl. 69) o réu possuía barba, o que só confirma as alegações apresentadas pelas vítimas e pela testemunha Rodrigo. [...]”

Nesse passo, é inconteste que o édito condenatório não se fundamentou exclusivamente nos elementos informativos colhidos

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na investigação em afronta ao artigo 155 do CPP mormente porque estes foram devidamente corroborados pela prova oral colhida em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em especial o reconhecimento do réu como um dos autores do delito o que foi feito pelas vítimas e testemunha sem sombra de dúvidas, como visto acima.

É esse o entendimento do C. STJ:

(...) 2. No caso dos autos, não havendo o Togado sentenciante e a Corte Estadual se fundado apenas em elementos de convicção reunidos no inquérito para motivar a condenação, não há que se falar em utilização de prova não sujeita ao crivo do contraditório e, pois, em violação ao art. 155 do CPP. (...) (AgRg no AREsp 281524/CE Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.04.2018; DJe 25.04.2018).

As causas especiais de aumento de pena do concurso de agentes e emprego de arma de fogo também restaram comprovadas, mormente pelas declarações das vítimas e testemunha ocular.

Não se olvide que, com relação à segunda, é despicienda a apreensão e perícia do armamento para configurar a referida majorante, pois é entendimento consolidado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ser suficiente a prova oral. E, nesta ação penal, as vítimas foram categóricas em afirmar as ameaças praticadas pelo réu e comparsa não identificado com uso de arma de fogo durante a empreitada criminosa.

Na esteira desse ponto de vista caminha julgado do Pleno do Supremo Tribunal Federal:

ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA

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DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. (...) VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida. (STF - HC n.º 96099/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 19/02/2009, Tribunal Pleno, publicado em 05/06/2009).

Portanto, ao contrário do alegado, a prova colhida é suficiente para demonstrar a responsabilidade de Murilo pelo crime do artigo 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal.

Passa-se à dosimetria das penas.

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assiste ao assistente da acusação em seu pleito para exasperação, ante a desproporcional agressividade do crime praticado inicialmente contra duas mulheres e que resultou em lesão corporal do ofendido ao cair não chão enquanto se protegia da intimidação executada pelos roubadores mediante apontamento da arma de fogo na sua direção (cf. ficha hospitalar, às fls. 59/62); não se olvide às consequências patrimoniais

por se tratar de subtração de bens com vultoso valor, cf. laudo de avaliação indireta, à fl. 63 e psicológicas para A. C. de A. C. M., conforme relatado por seu marido. Assim, razoável e proporcional estabelecê-las 1/6 (um sexto) acima dos patamares, ou seja, 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa ; sem alterações na segunda fase.

Na derradeira etapa, as intermediárias foram elevadas no coeficiente mínimo de 1/3 (um terço) diante da causa de aumento do concurso de agentes; e, na sequência, majoradas em 2/3 (dois terços) por conta da causa especial de aumento do uso de arma de fogo (CP, artigo 157, § 2º-A, I, com redação dada pela Lei nº 13.654/18), resultando definitivas no recálculo em 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Ressalte-se, nesse ponto, que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, “parágrafo único”). No entanto, cuida-se de faculdade do magistrado e não dever legal (STF HC nº 110.960/DF, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, j. 19.08.2014

informativo nº 755; STJ HC nº 122.240/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 16.03.2009).

Ademais, não é o caso de se isentar ou diminuir a

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pena de multa aplicada, eis que sua incidência decorre do preceito secundário do tipo penal, de aplicação cumulativa a pena privativa de liberdade e independe da situação financeira do réu circunstância sopesada, tão somente para a fixação do valor de cada dia-multa, o qual deve ser atribuído de acordo com a capacidade econômica do agente. Não é só, pois a pecuniária imposta respeita os limites de discricionariedade do piso e teto, havendo, ainda, a possibilidade de parcelamento (CP, artigo 50).

O regime inicial fechado deve ser mantido para ambos, pois a gravidade concreta da conduta retratada na ousadia, haja vista que Murilo e comparsa não identificado, munidos de arma de fogo, valendo-se da superioridade física e de gênero, surpreenderam as ofendidas enquanto entravam na residência (asilo inviolável) e causaram, já em fuga na posse da res, lesões ao ofendido que caiu no chão enquanto se protegia da intimidação consistente no apontamento da arma de fogo na sua direção e a circunstância judicial desfavorável desautorizam e incompatibilizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, §§ 2º, a, e 3º, do Código Penal).

Em que pese a literalidade do artigo 387, § 2º, do CPP, que trata da definição de regime inicial, impertinente o pleito de aplicação da detração penal, em sede de apelação, vez que a análise da benesse que importa, via indireta, em progressão de regime não dispensa, na ótica subjetiva, os outros requisitos legais (comportamento adequado e, eventualmente, exame criminológico), daí a reafirmação, dentro de uma ampla exegese, da competência do Juízo da Execução Penal, consoante prevê a Lei nº 7.210/84, em seu artigo 66, III, c.

Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 e 443 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base.

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Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I, II e III).

Em epílogo, em que pese os argumentos defensivos, não é caso de restituição do valor apreendido porquanto ausente comprovação documentada da origem lícita.

Ex positis, rejeitadas as preliminares, nega-se provimento ao recurso defensivo e dá-se provimento ao apelo do assistente da acusação para o fim de redimensionar as penas de Murilo Ferreira de Lima a 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, mantida a prisão pelos motivos antes esposados na fundamentação.

GILBERTO FERREIRA DA CRUZ

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1230692238/apelacao-criminal-apr-15009434020198260595-sp-1500943-4020198260595/inteiro-teor-1230692258

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