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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
11/06/2021
Julgamento
11 de Junho de 2021
Relator
Heloísa Martins Mimessi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_20680398320218260000_a2129.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000448569

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2068039-83.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes UNITY PARTICIPAÇÕES S/A, AIO – INSTITUTO DE CANCER DE MANAUS LTDA, CENTRO DE TRATAMENTO ONCOLOGICO LTDA, INSTITUTO DE ONCOLOGIA KAPLAN S.A, AIO - INSTITUTO DE CANCER DE BRASILIA, ONCO E HEMATO SERVIÇOS MEDICOS S.A, ONCO E HEMATO SERVIÇOS MEDICOS S.A (FILIAL) e SERVICO DE ATENDIMENTO MEDICO E DIAGNOSTICO LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.

São Paulo, 11 de junho de 2021.

HELOÍSA MARTINS MIMESSI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto n. 14.657

Agravo de Instrumento: 2068039-83.2021.8.26.0000

Agravante: Unity Participações Ltda. e outros

Agravado: Estado de São Paulo

Origem: 16ª Vara da Fazenda Pública Comarca de São Paulo

MM. Juiz: Ana Luiza Villa Nova

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. REVOGAÇÃO. ISENÇÃO. ICMS.

Alegada inconstitucionalidade e ilegalidade da revogação da isenção estabelecida nos Convênios ICMS n.º 10/02, n.º 73/10, n.º 162/94, n.º 01/99 e n.º 140/01, e nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, do Anexo I, do RICMS/SP, por meio da edição dos Decretos nº 65.254/20 e nº 65.255/20.

Indeferimento de liminar em sede de mandado de segurança. Momento processual condizente com análise perfunctória da matéria.

Convênio Confaz 42/2016 desprovido de vício evidente, eis que firmado nos termos da Lei Complementar nº 24/75. Periculum in mora não verificado: em caso de posterior reversão desta decisão, plenamente viável que o particular busque o ressarcimento de eventuais verbas dispendidas a título de imposto. Precedentes. Decisão do Presidente deste TJSP na Suspensão de Liminar nº 2004492-69.2021.8.26.0000. Recurso desprovido.

Trata-se de tempestivo recurso de agravo de

instrumento interposto pelos impetrantes Unity Participações S/A e

outros contra a r. decisão trasladada a fls. 19/22, que, em mandado de

segurança preventivo impetrado contra ato do Coordenador da

Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São

Paulo, indeferiu a medida liminar que visava afastar a revogação da

isenção fiscal de ICMS determinada por meio dos Decretos nºs

65.254/2020 e 65.255/20 em relação à aquisição de insumos médicos

hospitalares e medicamentos.

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A agravante sustenta, em síntese (i) a impossibilidade de revogação total dos benefícios fiscais, uma vez que artigo 22, inciso II, da Lei 17.293/20 e o Convênio ICMS nº 42/16 permitem apenas a sua redução, realçando que a revogação das isenções fere as disposições da Lei Complementar nº 24/75; (ii) ocorrência da revogação de um incentivo e não de uma redução; (iii) as revogações não se embasaram em qualquer alteração dos Convênios que as permitiam; (iv) o Chefe do Poder Executivo não detém legitimidade para revogar benefícios por ato unilateral, por meio de Decreto, de modo que a revogação parcial da isenção, como procedida, somente poderia ter sido realizada por meio da aprovação de, pelo menos, quatro-quintos dos representantes estaduais, nos termos previstos pela Constituição Federal e pela Lei Complementar n.º 24/75 (fls. 01/17).

Contrariedade às fls. 33/72 pelo não provimento do recurso.

Às fls. 79/81, o MPSP, considerando tratar-se de direito disponível individual, deixou de se manifestar sobre o caso concreto.

FUNDAMENTOS E VOTO.

Na hipótese, os impetrantes eram titulares das isenções anteriormente outorgadas com base nos Convênios ICMS n.º 10, de 21 de março de 2002, n.º 73, de 03 de maio de 2010, n.º 162, de 07 de dezembro de 1994, n.º 01, de 02 de março de 1999 e n.º 140, de 19 de dezembro de 2001, - que tratam de operações de aquisição de medicamentos para tratamento do vírus da AIDS, do vírus da gripe A, de câncer, de insumos e equipamentos para uso em cirurgias e de

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medicamentos diversos -, excluídas parcialmente por meio da publicação dos Decretos nºs 65.254 e 65.255, ambos de 15 de outubro de 2020.

Pois bem.

A pretensão recursal funda-se em suposta inconstitucionalidade e ilegalidade da revogação da isenção estabelecida nos Convênios ICMS n.º 10/02, n.º 73/10, n.º 162/94, n.º 01/99 e n.º 140/01, e nos artigos 2º, 14, 92, 150 e 154, do Anexo I, do RICMS/SP, por meio da edição dos Decretos nº 65.254/20 e nº 65.255/20, que, alegadamente contrariariam o disposto nos artigos 150, I, § 6º e 155, § 2º, XII, alínea “g, da Constituição Federal; artigo , § 2º, da Lei Complementar n.º 24, de 07 de janeiro de 1975; e artigos 97 e 111, do Código Tributário Nacional.

Nos termos do Art. 155, § 2º, inciso XII, no que tange o ICMS, cabe à lei complementar “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.

Sobre o tema, foi recepcionada pela CF 88 a Lei Complementar nº 24/1975, que determina o seguinte:

Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Art. 2º - Os convênios a que alude o art. 1º, serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo federal.

§ 2º - A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.

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Vê-se que o dispositivo submeteu a concessão de isenção do ICMS à celebração de convênios pelo Estado e pelo Distrito Federal, e impôs a exigência de decisão unânime dos Estados representados. A finalidade da norma é evidentemente evitar a chamada “guerra fiscal”. Quanto à revogação do benefício, a legislação determinou que dependerá da aprovação de pelo menos quatro quintos dos representantes presentes.

Assim, ao longo dos anos foi celebrada uma série de convênios entre os Estados da Federação para tratar do tema da isenção do ICMS para determinados setores da economia. Dentre eles, os de n.º 10/02, n.º 73/10, n.º 162/94, n.º 01/99 e n.º 140/01, objeto do presente mandamus.

O Convênio CONFAZ 42/2016, por sua vez, trouxe uma particularidade: possibilitou aos Estados a redução ou eventualmente a revogação de benefícios ou incentivos do ICMS, ou a criação de condições para sua fruição. É dizer, tal convênio não revogou incentivos per se, mas antes criou uma margem de discricionariedade para que os Estados o fizessem, a depender de suas condições econômicas.

Nessa esteira, o Poder Legislativo bandeirante, no artigo 22 da Lei 17.293/2020 determinou o seguinte:

Artigo 22 - Fica o Poder Executivo autorizado a:

I - renovar os benefícios fiscais que estejam em vigor na data da publicação desta lei, desde que previstos na legislação orçamentária e atendidos os pressupostos da Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2000;

E, efetivamente restringindo as isenções e inclusive revogando-as em alguns casos, foram expedidos os Decretos nº

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65.254/2020 e 65.255/2020.

A questão dos autos cinge-se, pois, à constitucionalidade e legalidade dessa série de medidas legislativas e executivas.

Cumpre ressaltar que, in casu, analisa-se o indeferimento de liminar em sede de mandado de segurança. Destarte, o momento processual é ainda condizente com análise perfunctória da matéria, nos termos do artigo 7º, § 1º da Lei 12.016/2009. Perscruta-se, pois, a presença dos requisitos do fumus boni iuri (fundamento relevante) e periculum in mora (possível resultado de ineficácia da medida).

E, na hipótese, ao menos nessa fase de cognição, entendo não estarem verificados os requisitos, conforme considerou a decisão recorrida.

Quanto à relevância da fundamentação, o Convênio Confaz 42/2016 não contém qualquer vício evidente, eis que firmado nos termos e com o quórum determinados em Lei Complementar. É bem verdade que poder-se-ia perquirir a legalidade de um tal instrumento normativo oferecer aos entes federados, em momento futuro, a possibilidade de revogação dos benefícios/ isenção; ou seja, admitir aos entes individualmente, uma margem de atuação quanto à matéria. Em que pese seja esta uma discussão corrente na seara fiscal, a princípio não haveria uma situação clara de afronta aos princípios tributários, até porque a questão mais sensível no que toca à prevenção da guerra fiscal, objetivo último da legislação em análise, é a efetiva concessão de isenções e não a sua revogação.

Nesse sentido, em sendo o Convênio firmado dentro

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dos parâmetros da legalidade observo que a Lei 17.293/2020 e os Decretos vieram a seu reboque, como decorrência natural.

Outrossim, quanto ao periculum, no caso de mandado de segurança, observo que ele corresponde à “ineficácia posterior da medida” (art. 7º, § 1º da Lei 12.016/2009), o que não se verifica na hipótese. Em caso de posterior reversão desta decisão, plenamente viável que o particular busque o ressarcimento de eventuais verbas dispendidas a título de imposto.

Anoto que o Judiciário vem sendo instado a se pronunciar em uma série de demandas que têm o mesmo fundamento, e até o momento pende para a legalidade da revogação dos benefícios.

A questão inclusive está sendo analisada pelo C. Órgão Especial, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2250266.75.2020, e em ação coletiva (Agravo de Instrumento n.º 2301995-43.2020 interposto em Mandado de Segurança Coletivo), nas quais se negou a liminar pleiteada, em razão do periculum in mora reverso, diante da grande probabilidade de prejuízo à economia pública, advindo do potencial desequilíbrio das finanças estaduais.

Ademais foi proferida decisão pelo Presidente deste Tribunal de Justiça, na Suspensão de Liminar nº 2004492-69.2021.8.26.0000, suspendendo as liminares concedidas que afastavam as alterações introduzidas pelos Decretos Estaduais nº 65.254/2020 e 62.255/20202, em razão do chamado “efeito multiplicador”, nos seguintes termos:

“Agravo interno Decisão que determinou a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, na medida em que afastou as alterações introduzidas pelos Decretos nº 65.254/2020 e 65.255/2020, consistente na revogação ou na restrição de benefícios fiscais referentes ao ICMS sobre variada gama de

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produtos Evidenciado o risco de grave lesão à ordem e à economia públicas. Ocorrência do chamado "efeito multiplicador" Agravo não provido.”

(TJSP, Agravo Interno Cível 2004492-69.2021.8.26.0000; Relator (a): Pinheiro Franco; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/04/2021; Data de Registro: 15/04/2021).

Esta 5ª Câmara também vem decidindo neste

sentido em casos similares:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. REVOGAÇÃO DE ISENÇÃO FISCAL. Neste momento processual, não vislumbra ilegalidade na revogação de isenção de ICMS nas operações realizadas com hospitais da rede privada. Decretos Estaduais nº 65.254/20 e 65.255/20, que foram editados em razão da edição da Lei Estadual nº 17.293/20 e Convênio CONFAZ nº 42/16. Presunções do ato administrativo que não foram afastadas. Decisão de indeferimento mantida. Recurso desprovido

(TJSP; Agravo de Instrumento 2006533-09.2021.8.26.0000; Relator (a): Marcelo Berthe; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/04/2021; Data de Registro: 29/04/2021)

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE

PROVIMENTO ao recurso.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária

e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional

e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior

Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento,

é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que

a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro

FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).

Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão

permanente da 5ª Câmara de Direito Público eventuais recursos

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previstos no art. 1º da Resolução nº 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado art. 1º da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1230701706/agravo-de-instrumento-ai-20680398320218260000-sp-2068039-8320218260000/inteiro-teor-1230701730