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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
10/06/2021
Julgamento
10 de Junho de 2021
Relator
Heloísa Martins Mimessi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10185060220208260068_b7217.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000445055

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1018506-02.2020.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado FIXEN MED COMERCIAL E DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS MEDICOS LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente) E FERMINO MAGNANI FILHO.

São Paulo, 10 de junho de 2021.

HELOÍSA MARTINS MIMESSI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO N. 14.917

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N. 1018506-02.2020.8.26.0068

APELANTE: Estado de São Paulo

RECORRENTE: Juízo “Ex Officio”

APELADA / RECORRIDA: Fixen Med. e Distribuidora de Produtos Médicos Ltda.

INTERESSADO: Chefe do Posto Fiscal de Barueri

ORIGEM: Vara da Fazenda Pública da Comarca de Barueri

JUÍZA PROLATORA: Graciella Lorenzo Salzman

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. Sentença que concedeu a segurança, para determinar ao impetrado que observe a isenção de ICMS para equipamentos e insumos de saúde tal qual era feito antes dos Decretos nº 65.254 e 65.255 de 2020, sob pena de multa diária. Pretensão do Estado de São Paulo à reforma. Cabimento. Convênio CONFAZ nº 42/2016 que possibilitou aos Estados a redução ou eventualmente a revogação de benefícios ou incentivos do ICMS, ou a criação de condições para sua fruição. Ausência de ilegalidade manifesta. Lei Estadual nº 17.293/2020 e Decretos nºs 65.254/2020 e 65.255/2020 possuem amparo na normativa do CONFAZ, não havendo qualquer decisão vinculante no sentido de ilegalidade ou inconstitucionalidade de tais diplomas. Esta E. Corte vem sendo instada a se pronunciar em demandas análogas à presente, e, até o momento, prevalece a presunção de legalidade dos dispositivos impugnados. Precedentes. Ausência de direito líquido e certo. Sentença reformada. Recurso voluntário e reexame necessário providos.

Trata-se de recurso de apelação tempestivamente

interposto pelo Estado de São Paulo contra a r. sentença de fls. 194/195,

aclarada a fls. 207, que, nos autos do mandado de segurança impetrado

por Fixen Med. e Distribuidora de Produtos Médicos Ltda., concedeu a

segurança, para determinar ao impetrado que observe a isenção de ICMS

para equipamentos e insumos de saúde tal qual era feito antes dos

Decretos nº 65.254 e 65.255 de 2020, sob pena de multa diária de R$

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5.000,00, limitada a 30 dias. Anotou-se o reexame necessário.

O apelante suscita preliminar de inadequação da via eleita, por impossibilidade de manejar-se mandado de segurança contra lei em tese. Alega que a pretensão da apelada se volta genericamente contra decretos estaduais, postulando provimento da mais larga amplitude, de modo que não se trata de lei ou norma de efeitos concretos. No mérito recursal, afirma que é possível, por meio de decreto do Poder Executivo, internalizar ou revogar o convênio firmado no âmbito do CONFAZ. Argumenta que não há obrigatoriedade de o Estado conceder os benefícios previstos nos Convênios CONFAZ nºs 01/99 e 126/2010; e que o Convênio CONFAZ nº 42/2016 confere aos estados autorização para revogar ou reduzir os benefícios previstos até então. Aduz que as isenções apenas foram restringidas, nos termos das permissões do Convênio nº 42/2016 e da Lei Estadual nº 17.293/2020. Assevera que inexiste direito adquirido em relação às isenções não onerosas; e que o Tribunal de Justiça de São Paulo tem rejeitado os pedidos de liminar tendentes a reduzir ou esvaziar a eficácia dos diplomas estaduais questionados. Alega que a concessão da segurança acarretará grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Pleiteia o provimento do recurso, para reformar a sentença, denegando-se a ordem (fls. 213/251).

FUNDAMENTOS E VOTO.

O recurso voluntário e o reexame necessário comportam provimento.

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança

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impetrado por Fixen Med. e Distribuidora de Produtos Médicos Ltda. contra ato do Chefe do Posto Fiscal de Barueri, em que a impetrante pleiteia “afastar as revogações e restrições contidas nos Decretos 65.254/2020 e 65.255/2020, declarando-as ilegais e/ou inconstitucionais” (fls. 18).

O Juízo a quo concedeu a segurança, contra o que se insurge o Estado de São Paulo pelo presente recurso de apelação.

Primeiramente, a impetrante-apelada não se insurge contra lei em tese, mas sim visa a prevenir eventual cobrança indevida de ICMS. O justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo se verifica no entendimento externado pela autoridade impetrada, que enfrenta o mérito, resistindo à pretensão da autora. Assim, afasta-se a preliminar suscitada.

No mérito, o recurso comporta provimento.

A Constituição Federal estabelece, no art. , inciso LXIX, que “ conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo , não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (g.n.).

A Lei Federal nº 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, preceitua igualmente, no art. , que “ concederse-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo , não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (g.n.).

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Direito líquido e certo, segundo o magistério de Hely Lopes Meirelles, “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração . Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao

impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano . Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de segurança” 1 (g.n.).

No presente caso, a impetrante-apelada alega que era beneficiária de isenção de ICMS referente às operações com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde, bem como às operações com artigos e aparelhos ortopédicos e fraturas, por força dos Convênios CONFAZ 01/99 e 126/2010, respectivamente. Afirma que teve seu direito violado com a edição do Decreto Estadual nº 65.254/2020, que restringiu a isenção apenas aos hospitais públicos e Santas Casas; e do Decreto Estadual nº 65.255/2020, que revogou parcialmente as isenções, restringindo sua base de cálculo.

Nos termos do art. 155, § 2º, inciso XII, da Constituição Federal, no que tange o ICMS, cabe à lei complementar

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“regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.

Sobre o tema, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 a Lei Complementar nº 24/1975, que assim determina:

Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Art. 2º - Os convênios a que alude o art. 1º, serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo federal.

§ 2º - A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.

Vê-se que o dispositivo submeteu a concessão de isenção do ICMS à celebração de convênios pelos Estados e pelo Distrito Federal, e impôs a exigência de decisão unânime dos Estados representados. A finalidade da norma é evitar a chamada “guerra fiscal”; quanto à revogação do benefício, a legislação determinou que dependerá da aprovação de pelo menos 4/5 (quatro quintos) dos representantes presentes.

Ao longo dos anos foi celebrada uma série de convênios entre os Estados da Federação para tratar do tema da isenção do ICMS para determinados setores da economia. Dentre eles, os Convênios CONFAZ nºs 01/99 e 126/2010, que fundamentam o presente mandamus.

O Convênio CONFAZ nº 42/2016, por sua vez,

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trouxe uma particularidade: possibilitou aos Estados a redução ou eventualmente a revogação de benefícios ou incentivos do ICMS, ou a criação de condições para sua fruição. É dizer: tal convênio não revogou incentivos per se, mas antes criou uma margem de discricionariedade para que os Estados o fizessem, a depender de suas condições econômicas.

Nessa esteira, o Poder Legislativo bandeirante, no art. 22 da Lei 17.293/2020, determinou o seguinte:

Artigo 22 - Fica o Poder Executivo autorizado a:

I - renovar os benefícios fiscais que estejam em vigor na data da publicação desta lei, desde que previstos na legislação orçamentária e atendidos os pressupostos da Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2000;

Com base na supracitada lei estadual, foram editados os Decretos nºs 65.254/2020 e 65.255/2020, revogando e restringindo isenções.

A questão dos autos cinge-se, pois, à constitucionalidade e legalidade dessa série de medidas legislativas e executivas.

Não se observa ilegalidade em relação ao Convênio CONFAZ nº 42/2016, eis que firmado nos termos e com o quórum determinados em lei complementar.

Dessa forma, tendo referido Convênio sido firmado dentro dos parâmetros da legalidade, observa-se que a Lei Estadual nº 17.293/2020 e os Decretos nºs 65.254/2020 e 65.255/2020 possuem amparo na normativa do CONFAZ, não havendo qualquer decisão vinculante no sentido de ilegalidade ou inconstitucionalidade de tais diplomas.

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Neste ponto, vale ressaltar que esta E. Corte vem sendo instada a se pronunciar em uma série de demandas análogas à presente, e, até o momento, prevalece a presunção de legalidade dos dispositivos impugnados.

A questão está sob análise do C. Órgão Especial deste Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2250266.75.2020 e no Agravo de Instrumento nº 2301995-43.2020 (interposto em Mandado de Segurança Coletivo), nos quais se negou a liminar pleiteada, em razão do periculum in mora reverso, diante da grande probabilidade de prejuízo à economia pública, advindo do potencial desequilíbrio das finanças estaduais.

Ademais, foi proferida decisão pelo Exmo. Presidente deste Tribunal de Justiça, na Suspensão de Liminar nº 2004492-69.2021.8.26.0000, suspendendo as liminares concedidas que afastavam as alterações introduzidas pelos Decretos Estaduais nº 65.254/2020 e 62.255/20202, em razão do chamado “efeito multiplicador”, nos seguintes termos:

Agravo interno Decisão que determinou a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, na medida em que afastou as alterações introduzidas pelos Decretos nº 65.254/2020 e 65.255/2020, consistente na revogação ou na restrição de benefícios fiscais referentes ao ICMS sobre variada gama de produtos Evidenciado o risco de grave lesão à ordem e à economia públicas. Ocorrência do chamado "efeito multiplicador" Agravo não provido. (TJSP, Agravo Interno Cível 2004492-69.2021.8.26.0000; Relator (a): Pinheiro Franco; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/04/2021; Data de Registro: 15/04/2021).

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RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. REVOGAÇÃO DE ISENÇÃO FISCAL. Neste momento processual, não vislumbra ilegalidade na revogação de isenção de ICMS nas operações realizadas com hospitais da rede privada. Decretos Estaduais nº 65.254/20 e 65.255/20, que foram editados em razão da edição da Lei Estadual nº 17.293/20 e Convênio CONFAZ nº 42/16. Presunções do ato administrativo que não foram afastadas. Decisão de indeferimento mantida. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento 2006533-09.2021.8.26.0000; Relator (a): Marcelo Berthe; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/04/2021; Data de Registro: 29/04/2021).

Da mesma forma:

Tributário Mandado de segurança Art. 22 da Lei Estadual nº 17.293, de 15 de outubro de 2020, que autorizou a tomada, pelo Poder Executivo, de determinadas medidas relacionadas aos benefícios fiscais de ICMS, o que foi regulamentado pelos Decretos nº 65.254/2020 e nº 65.255/2020, que excluíram das operações destinadas a entidades que não sejam caracterizadas como hospitais públicos ou Santas Casas, as isenções anteriormente outorgadas com base nos Convênios ICMS nº 10/02, nº 73/10, nº 162/94, nº 01/99 e nº 140/01, e arts. 2º, 14, 92, 150 e 154, do Anexo I, do RICMS/SP Pretensão de afastar a revogação das isenções fiscais de ICMS - Matéria objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2250266-75.2020.8.26.0000 no C. Órgão Especial

Inexistência de direito certo - Ausência de perigo de dano

Lineamento doutrinário Sentença denegatória da ordem mantida Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1001628-07.2020.8.26.0228; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/04/2021; Data de Registro: 20/04/2021).

Destarte, ausente a demonstração de direito líquido e

certo da impetrante-recorrida, é de rigor a reforma da r. sentença.

Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE

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PROVIMENTO ao recurso voluntário e ao reexame necessário, para denegar a segurança, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS n. 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão permanente da C. 5ª Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no art. 1º da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado art. 1º da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1230729967/apelacao-remessa-necessaria-apl-10185060220208260068-sp-1018506-0220208260068/inteiro-teor-1230729992