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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Privado
Publicação
10/06/2021
Julgamento
10 de Junho de 2021
Relator
Francisco Loureiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_21018130720218260000_04705.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000444963

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2101813-07.2021.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é agravante UNIMED CAMPINAS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, é agravada SHEILA ADRIANA SOUSA SANTOS.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso, com observação. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FRANCISCO LOUREIRO (Presidente), CHRISTINE SANTINI E CLAUDIO GODOY.

São Paulo, 10 de junho de 2021.

FRANCISCO LOUREIRO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo de Instrumento nº 2101813-07.2021.8.26.0000

Processo 1ª Instância n.º 1012881-09.2021.8.26.0114

Comarca: CAMPINAS

Juiz: FÁBIO VARLESE HILLAL

Agvte: UNIMED CAMPINAS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

Agvdo: SHEILA ADRIANA SOUSA SANTOS

VOTO Nº. 38.317

TUTELA PROVISÓRIA. Plano de saúde. Ação de obrigação fazer. Fornecimento imediato de home care. Autora necessita de tratamento domiciliar de grave doença debilitante (Encefalite imunomediada). Forma especial de internação, com diversas vantagens, tanto para a paciente, quanto para a seguradora, haja vista a menor onerosidade, para ambas, do regime domiciliar. Negativa de cobertura do “home care” que afrontaria a própria função social do contrato de saúde, impedindo o acesso da segurada ao tratamento de moléstias cobertas pelo contrato. Rejeição do argumento de que o método terapêutico não está previsto no rol obrigatório da Agência Nacional de Saúde (ANS). Precedentes recentes da 3ª Turma do STJ reafirmando a natureza meramente exemplificativa do rol de procedimentos da ANS. Operadora de saúde não obrigada a fornecer insumos e materiais de uso pessoal, nem serviços típicos de cuidadores. Recurso não provido, com observação.

Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido

de efeito suspensivo, tirado de parte da decisão que deferiu o pedido de

tutela provisória formulado na inicial da ação de obrigação de fazer ajuizada

por SHEILA ADRIANA SOUSA SANTOS em face de UNIMED CAMPINAS

COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, ora agravante.

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Fê-lo o decisum recorrido, nos seguintes termos:

“Vistos.

Recebo a emenda à inicial das fls. 59/61.

Foi feita uma solicitação do home care à ré no dia 29/03/2021, ou seja, há mais do que quinze dias, mas não há notícia de que o requerimento tenha sido respondido. Cabia à ré apresentar uma resposta em prazo razoável, conforme regulamentado pela ANS. A autora pede, entre outras coisas sessão de fisioterapia, fonoaudiologia e nutricionista, todos em regime de home care.

Já expirou, sem manifestação da ré, o prazo de atendimento previsto no art. 3º, incisos III, IV e VII, da RN Nº 259/2011, da ANS. Tal conduta não pode ser aceita, pois ela deveria, pelo menos, ter informado os fundamentos de uma eventual negativa, conforme dispõe a RN 319/2013 e o art. 10, da RN Nº 395/2016, da ANS. No entanto, nada disso foi feito e a autora não pode ser mantida esperando indefinidamente pelo tratamento, eis que o médico assistente recomenda celeridade, nos seguintes termos: O início precoce da fisioterapia é essencial para auxiliar na recuperação do quadro, ao que se sugere celeridade (fl. 53).

A falta de resposta equivale a uma negativa pode causar prejuízo à saúde e à dignidade da autora. Considerando que a negativa da ré aparentemente não se sustenta, à luz da Súmula 102 do TJSP, e que o médico assistente sublinhou a necessidade de tratamento com início imediato, estão presentes os requisitos da fumaça de bom direito e do periculum in mora.

Posto isso, DEFIRO a tutela de urgência, para determinar à ré que, em prazo não superior a cinco dias úteis, autorize e custeie o tratamento prescrito à autora, exatamente da forma como vazado no laudo médico de fls. 53, em regime de home care, pelo número de sessões que o médico

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assistente prescrever, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 30.000,00.

A ré poderá autorizar o tratamento com profissionais cadastrados à sua rede, desde que exatamente como prescrito na fl. 53. Caso não tenha profissionais (s) em sua rede que disponha (m) dos tratamentos, caberá a ré pagar profissionais de livre escolha da autora. (...) ".

Aduz a operadora de saúde requerida, em apertada síntese, que não se encontra presente a probabilidade do direito, pois o rol da ANS é taxativo, conforme jurisprudência do STJ que cita, culminando na inaplicabilidade da Súmula n. 102 do E. TJSP.

Afirma, por outro lado, que a requerente almeja enfermagem em tempo integral, porém diversas atividades de assistência podem ser realizadas por cuidadores.

Sustenta que “não havendo entre as atividades necessárias descritas pelo médico qualquer item que seja de natureza médico-hospitalar e, havendo exclusão expressa no contrato quanto ao requisitado, não se justifica a obrigação de custear enfermagem/cuidador 24hs na residência do Requerente, mormente pelo fato de que não necessitam profissionalização em enfermagem para o desempenho de atividades diárias, conforme precedentes do TJSP e cláusula contratual” (p. 14).

Esclarece que o atendimento domiciliar prestado em alguns casos, ocorre por mera liberalidade da operadora, tratando-se de benefícios em fase de expansão, mas que não está abrangido pela obrigatoriedade da lei ou regras da ANS.

Em razão do exposto, e pelo que mais argumenta

às p. 1/21, pede, ao final, o provimento do recurso.

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art. 1.015 do Código de Processo Civil vigente, de acordo com o qual cabe Agravo de Instrumento contra decisões interlocutórias que versarem sobre “tutelas provisórias, foi indeferido o pedido liminar.

A agravada não contrariou o recurso (fls.128).

Não houve oposição ao julgamento ao julgamento virtual.

É o relatório.

O recurso não comporta provimento, com observação, nos termos da decisão liminar, que ratifico integralmente.

A questão devolvida ao conhecimento do Tribunal neste Agravo versa, em poucas palavras, sobre a legalidade de decisão interlocutória que concedeu tutela provisória de urgência inaudita altera parte para determinar a cobertura de tratamento médico na residência da autora (em regime home care), nos moldes das recomendações médicas que instruíram a inicial.

Houve alteração sensível no tocante à antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional no sistema do Código de Processo Civil vigente.

O CPC/2015, sob o gênero da tutela provisória, prevê a possibilidade de que seja concedida tanto tutela cautelar quanto tutela antecipada, desde que fundadas em situação de urgência.

Para deferir a tutela de urgência, não tendo o juiz elementos de cognição definitiva e exauriente, de um lado, devem existir elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado pela parte.

Ademais, deve haver perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo. Vale dizer, é necessário aferir se, em razão da

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demora, existe perigo de gerar dano à parte ou de comprometimento do resultado útil do processo.

É exatamente o que se depreende da leitura do caput do art. 300 do CPC/2015.

Em suma, segundo Robson Renault Godinho , “a tutela de urgência, rigorosamente, centra-se no perigo de demora da prestação jurisdicional, abreviando-se a espera natural do tempo do processo” ( Comentários ao Novo Código de Processo Civil, diversos autores coordenados por Antonio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer, Rio de Janeiro: Forense, 2015, n. 3, p. 473 ).

Pois bem.

O caso envolve nítida relação de consumo.

Sabido que a negativa em abstrato da cobertura de tratamento necessário aos cuidados de pacientes que carecem de tratamento médico domiciliar vai de encontro com entendimento jurisprudencial absolutamente pacificado e inclusive sumulado desta Corte.

No caso concreto, a demandante padece de “encefalite imunomediada” e apresenta, em razão dessa patologia, “grave restrição de movimentação e tetraparesia espástica”. Em razão desse quadro, carece de tratamento domiciliar home care , conforme relatório médico que instruiu a exordial (p. 53 na origem).

Parece óbvio que cabe ao médico, e não à operadora de saúde, direcionar e escolher a melhor terapia ao paciente. Ademais, não há manifesto descompasso entre a moléstia e o tratamento proposto. Desse modo já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“SEGURO SAÚDE. COBERTURA. CÂNCER DE PULMÃO. TRATAMENTO COM QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA

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ABUSIVA.

1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta.

2. Recurso especial conhecido e provido.” ( STJ, REsp 668216-SP, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15/03/2007 ).

Vale lembrar que a cobertura de tratamento pelo regime domiciliar está amparada por enunciado de Súmula deste E. Tribunal:

Súmula 90 : “Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de 'home care', revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer”.

Em suma, não se concebe seja negada cobertura de tratamento indispensável aos cuidados da paciente que necessita de atendimento em regime domiciliar.

Dúvida não resta sobre a necessidade dos serviços de home care permanente, conforme relatórios médicos que instruíram a inicial.

Em tese, deveria a requerente estar internada em hospital, o que não convém a nenhum dos contratantes, por motivos diversos.

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Não convém à operadora ré, em razão do alto custo da permanência do paciente em hospital, ou estabelecimento semelhante. Não convém à paciente/autora, que em sua residência poderia permanecer ao lado da família, assistida com maior conforto e solidariedade humana.

Em casos semelhantes ao ora em exame, assentou este Tribunal de Justiça que “o home care seria uma forma especial de internação, com diversas vantagens, tanto para o paciente, em razão do menor risco de infecções, quanto para a seguradora, haja vista o menor custo de manutenção do regime” ( AI 314.691.4/1, Rel. Des. Quaglia Barbosa; AI 235.507.4/8, rel. Des. Marcondes Machado ).

Também já assentou esta Corte que “se o paciente não tem escolha e o trato de sua moléstia não está excluído pelo contrato, negar o serviço domiciliar importará, inevitavelmente, negar a proteção contratual, porque a internação hospitalar, para o mesmo fim, certamente o médico não recomenda e a seguradora, mais, ainda negaria” ( AI 325.974.4/9, rel. João Carlos Saletti ).

Não desconheço a existência de precedente da 4ª Turma do STJ no sentido de que o rol da ANS teria natureza taxativa ( REsp 1733013-PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 ).

Sucede que tal entendimento não foi firmado em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos. Disso decorre que não se trata de precedente dotado de caráter vinculativo.

Destaco que existem diversos outros Acórdãos recentes, também do STJ porém da 3ª Turma , a sustentar que o rol da ANS é meramente exemplificativo ( cf. AgInt no AREsp 1442296-SP, 3ª Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 23/03/2020, DJe

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25/03/2020; AgInt no AREsp 1471762-DF, 3ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 23/03/2020, DJe 30/03/2020; EDcl no AgInt no AREsp 1514104-RS, 3ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 09/03/2020, DJe 13/03/2020 ). E ainda mais recente: AgInt no REsp 1874078-PE, 3ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 26/10/2020, DJe 29/10/2020 .

De qualquer modo, o mais recente julgamento a respeito do tema reafirmou, mais uma vez, a natureza meramente exemplificativa do rol de procedimentos da ANS:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL. ABUSIVIDADE. JULGAMENTO: CPC/15.

1. Ação de obrigação de fazer e de pagar ajuizada em 16/05/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/09/2018 e atribuído ao gabinete em 18/09/2019.

2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear integralmente o tratamento de terapia ocupacional, sem limitar o número e a periodicidade das sessões indicadas na prescrição médica.

3. Nos termos do § 4º do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a

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Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde - OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas.

4. O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que"o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica.

5. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ.

6. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4º, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato.

7. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o planoreferência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a

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restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada.

8. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017)é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão.

9. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo.

Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde.

10. No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar - com ou sem obstetrícia - e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal,

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grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir.

11. Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo.

12. Para defender a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, a ANS considera a incerteza sobre os riscos assumidos pela operadora de plano de saúde, mas desconsidera que tal solução implica a transferência dessa mesma incerteza para o consumidor, sobre o qual passam a recair os riscos que ele, diferentemente do fornecedor, não tem condições de antever e contra os quais acredita, legitimamente, estar protegido, porque relacionados ao interesse legítimo assegurado pelo contrato.

13. A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida.

14. É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos

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em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo.

15. Hipótese em que a circunstância de o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecer um número mínimo de sessões de terapia ocupacional de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o limite previsto. Precedente do STF e do STJ.

16. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários.

( REsp 1846108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 05/02/2021 )

Diante de tal cenário, não seduz a alegação de que é indevida a cobertura do tratamento home care, por não constar expressamente no rol da ANS.

Finalmente, cabível uma observação.

No caso concreto, o teor do laudo médico que instruiu a inicial (p. 53) demonstra que a recomendação médica indica “serviço de homecare, de fisioterapia diária e fonoaudiologia semanal, além de cuidados de enfermagem”.

Diante da forma como foi solicitado, não parece extrapolar sensivelmente a natureza do regime de tratamento domiciliar.

Insisto que cabe ao médico, e não à operadora de

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saúde, fixar os tratamentos adequados ao quadro clínico de cada segurado.

Por outro lado, vale lembrar que não se destina o home care ao oferecimento de serviços de cuidadores, e sim à facilitação do tratamento da adolescente, sem a necessidade de lhe impor sacrifício excessivo de deslocamento.

A recomendação médica de acompanhamento por equipe de enfermagem nada informa sobre o regime de tempo do tratamento.

Assim, parece claro que os cuidados e procedimentos em geral são nítidas providencias que competem aos familiares ou aos cuidadores por estes contratados. Não há expertise médica ou técnica de enfermagem para tais procedimentos.

Ademais, não é obrigatório o fornecimento de

insumos de uso pessoal, pois não abrangidos pelo home care.

Dizendo de outro modo, não foi compelida a operadora de saúde a fornecer insumos e materiais de uso pessoal que, de resto, realmente não guardam qualquer relação direta com o home care.

Vale lembrar que os insumos além daqueles indispensáveis ao tratamento domiciliar devem ser intuitivamente providos pela própria autora, ou por sua família, pois não guardam relação direta com o tratamento em regime domiciliar.

Assim, deve a operadora destinar profissionais que compareçam diariamente à residência da autora duas vezes ao dia (no período matutino e no período vespertino) para acompanhar o quadro diário pelo tempo necessário aos cuidados do home care, sem prejuízo de haver novos relatórios médicos circunstanciados a respeito de outras necessidades que sejam necessárias para o fim de adaptar o tempo e o

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regime do tratamento.

Fica mantida a cobertura de serviços de fonoaudiologia e fisioterapia motora, nos moldes das prescrições médicas que instruíram a exordial.

Nego provimento, com observação.

FRANCISCO LOUREIRO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1230730823/agravo-de-instrumento-ai-21018130720218260000-sp-2101813-0720218260000/inteiro-teor-1230730847

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