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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Público
Publicação
09/06/2021
Julgamento
9 de Junho de 2021
Relator
Isabel Cogan
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10005464420218260053_986f1.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000443499

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1000546-44.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado INNPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS PARA A SAÚDE EIRELI - ME, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Paulo Goncalves da Costa Jr.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 9 de junho de 2021

ISABEL COGAN

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

VOTO Nº 21203 (13ª Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 1000546-44.2021.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTES/APELADOS: INNPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTO PARA A SAÚDE EIRELI-ME; COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz de 1ª Instância: Evandro Carlos de Oliveira

AC

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ISENÇÃO. BENEFÍCIO FISCAL REVOGADO, COM BASE NA LEI ESTADUAL Nº 17.293/2020 E NOS DECRETOS ESTADUAIS 65.254/20 e 65.255/20. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ANTERIORIDADE ANUAL. INCIDÊNCIA DO ART. 150, § 6º, CF, DO ART. 155, § 2.º, XII, g, CF, E DO ART. DA LC 24/75. A Lei Complementar n.º 24/75 respaldou a previsão legal da isenção usufruída pela impetrante, com lastro nos Convênios ICMS 1/1999 e 126/2010 do CONFAZ e no art. 14 do ANEXO I do RICMS/SP (Decreto nº 45.490/00), mediante decretos estaduais. De forma análoga, a revogação do benefício foi disciplinada com lastro no Convênio nº 42/2016 do CONFAZ e por meio de decretos estaduais (Decretos n.º 65.254/20 e 65.255/20), respeitada a mesma espécie normativa. Segurança parcialmente concedida, apenas em reverência ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, c, CF). IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Cuida-se de reexame oficial e de dois recursos de

apelação em face da r. sentença de fls. 157/165, em que se concedeu

parcialmente a ordem, em mandado de segurança preventivo, impetrado por

pessoa jurídica dedicada ao comércio de produtos médicos, objetivando o

reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade dos Decretos n.º

65.254/2020 e n.º 65.255/2020, que revogaram as isenções de ICMS

previstas no Convênio CONFAZ nº 1/99 e Convênio CONFAZ 126/10, e no

artigo 14 do ANEXO I do RICMS/SP (Decreto nº 45.490/00), a fim de

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continuar a usufruir de tais isenções até o prazo final previsto no Convênio CONFAZ 1/99 (31/12/2022), ou até a sua revogação por meio de lei complementar. Busca também a compensação ou a restituição dos valores pagos durante a tramitação do “mandamus”.

A ordem foi parcialmente concedida, apenas para assegurar à impetrante a submissão às revogações das isenções de ICMS a partir de 14/01/2021, em respeito à anterioridade nonagesimal.

Fixaram-se as verbas de sucumbência, sem honorários advocatícios, nos termos da lei.

Apelaram as partes.

A impetrante pugna pela total concessão da ordem (184/213 ) e a impetrada pela completa denegação ( fls. 224/244 ).

Contrarrazões às fls. 247/282 e 285/292.

É O RELATÓRIO.

A impetrante almeja, em síntese, o direito de continuar a usufruir das isenções no pagamento de ICMS até 31/12/2022 (prazo final previsto no Convênio CONFAZ 1/99), que foram revogadas pelos Decretos Estaduais n.º 65.254 e 65.255, editados em 15/10/2020.

A preliminar suscitada pelo Estado de São Paulo não merece ser acolhida, vez que a impetrante não se insurge contra lei em tese, mas sim contra ato da autoridade coatora, no sentido de lhe retirar um benefício fiscal.

Passa-se, pois, ao exame do mérito.

Não se ignora que a revogação da isenção de ICMS

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corresponde à majoração indireta do tributo. A despeito disso, contudo, não se vislumbra ofensa à Constituição Federal, no presente caso, em virtude da revogação do benefício por meio dos mencionados decretos estaduais.

Tais decretos foram editados com base em convênios firmados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), de acordo com a exceção à regra prevista no § 6º do art. 150 da Constituição Federal, como estabelecido no art. 155, § 2.º, XII, g, da Magna Carta, “in verbis” (g.n.):

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias

asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção , redução de

base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou

remissão, relativos a impostos , taxas ou contribuições, só poderá ser

concedido mediante lei específica , federal, estadual ou municipal,

que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o

correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto

no art. 155, § 2.º, XII, g .

Art. 155 . Compete aos Estados e ao Distrito

Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao

seguinte:

XII - cabe à lei complementar:

g) regular a forma como , mediante deliberação

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dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e

benefícios fiscais serão concedidos e revogados .

Como se vê, nos termos do artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, cabe à lei complementar regular a forma pela qual, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados.

A necessidade de prévia deliberação dos Estados para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS busca evitar a chamada “guerra fiscal” e encontra-se disciplinada pela Lei Complementar nº 24/75 , recepcionada pela atual ordem constitucional, que estabelece o seguinte (g.n.):

Art. 1º - As isenções do imposto sobre

operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou

revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos

Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único - O disposto neste artigo

também se aplica:

(...)

IV - a quaisquer outros incentivos ou favores

fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de

Circulação de Mercadorias , dos quais resulte redução ou

eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus.

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da isenção fiscal usufruída pela impetrante, com lastro nos Convênios ICMS 1/1999 e 126/2010 do CONFAZ e no art. 14 do ANEXO I do RICMS/SP (Decreto nº 45.490/00), mediante decretos estaduais.

De modo análogo, a revogação do benefício foi disciplinada com lastro no Convênio nº 42/2016 do CONFAZ e por meio de decretos estaduais (Decretos n.º 65.254/20 e 65.255/20), respeitada a mesma espécie normativa.

Conforme já assentado neste E. Tribunal, em caso semelhante (g.n.):

Agravo de Instrumento Mandado de segurança impetrado visando

afastar restrições a isenções de ICMS previstas no Decreto

65.254/2020 Recurso manejado pelo impetrante contra decisão que

indeferiu a liminar Desprovimento de rigor A veiculação de

isenção de ICMS e de sua revogação por meio de decretos

estaduais, amparados em normas do CONFAZ, tem sido comum

e aceita pela jurisprudência desta Corte, desde que observados

os princípios da anterioridade anual e nonagesimal

Precedentes No mais, foram suspensas pela E. Presidência desta

Corte as liminares que concediam a suspensão da exigibilidade do

crédito tributário, afastando os Decretos 65.254/2020 e 65.255/2020

Decisão mantida Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de

Instrumento 2281836-79.2020.8.26.0000; Relator Sidney Romano

dos Reis; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de

Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/03/2021;

Data de Registro: 11/03/2021).

Além disso, a Lei Estadual n.º 17.293/2020 , também foi editada para autorizar (em seu art. 22, inc. II) a revogação ou a

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redução de benefícios fiscais relacionais ao ICMS, na forma do Convênio nº 42/2016 do CONFAZ.

Portanto, não se constata violação ao princípio da legalidade, tampouco ao da anterioridade anual (art. 150, III, b, da CF), na medida em que a Lei nº 17.293/2020 e os Decretos n.º 65.254/20 e 65.255/20 foram editados e publicados no ano de 2020 e sua aplicação ocorreu no ano seguinte, em 2021.

Nesse sentido, bem decidiu o d. magistrado sentenciante, ao assim consignar (fls. 160/162):

(...)

Assim sendo e considerando que referida Lei Complementar, no artigo 1º, estabelece que as isenções "serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal", possibilitou aos Convênios ICMS nºs. 1/1999 e 126/2010, disciplinar o benefício fiscal do qual a impetrante vinha usufruindo por decreto estadual, cuja revogação observou, da mesma forma, esta espécie legislativa, portanto, não há de se falar em violação ao princípio da legalidade.

Além disso, a isenção concedida dependeu de ratificação pelos membros da Federação, sendo que o tratamento diverso conduzido pelo Estado de São Paulo não viola o pacto federativo, pois a cada ente público estadual é outorgada autonomia para disciplina do benefício com a concordância dos demais, sem que uma vez internalizada a concessão da isenção fique indefinidamente vinculado, até que eventualmente venha a ser revogada, como tenta fazer crer o impetrante, na medida em que os "Convênios Confaz" têm efeito de autorizar apenas, sem que seja obrigatório e vinculante, em razão da autonomia legislativa.

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(...)

Destarte, o Estado não precisa de autorização do Confaz para revogar o benefício concedido, mas mesmo assim, considerando que o Convênio Confaz 42/2016 autoriza os Estados a revogarem ou reduzirem os benefícios previstos, a Lei Estadual 17.293/2020 foi editada em conformidade com referido Convênio.

A Lei Estadual nº 17.293, de 15 de outubro de 2020, em seu artigo 22, autorizou o Poder Executivo a reduzir os benefícios fiscais e financeiros fiscais relacionados ao ICMS, na forma do Convênio nº 42/2016.

Por sua vez, os Decretos nº 65.254/20 e nº 65.255/20 foram editados com base no referido diploma legal.

O Decreto 65.254/2020, nada obstante tenha no artigo , I, a, § 4º, 1, a e b, estabelecido que a isenção prevista no Convênio 1/1999 é aplicada apenas aos hospitais públicos e santas casas, no item 2 estabelece que a isenção - "poderá ser concedida, total ou parcialmente, a outras entidades beneficentes e assistenciais hospitalares, nos termos, condições e prazos estabelecidos em resolução conjunta das Secretarias da Fazenda e Planejamento, de Saúde e de Projetos, Orçamento e Gestão", situação que revela restrição do benefício e não revogação.

É caso, contudo, de acolher o pedido subsidiário, pois neste ponto a impetrante tem razão quanto à necessidade de ser observado o princípio da anterioridade (artigo 150, III, b e c, da Constituição Federal) pois, como inicialmente mencionado, a revogação de benefício fiscal é forma indireta de majorar tributo, e, deste modo, faz-se necessário proteger o contribuinte das consequências de uma oneração repentina, em observância ao princípio da não surpresa, nos termos dos julgados acima reproduzidos, dentre inúmeros outros no mesmo sentido.

Apelação / Remessa Necessária nº 1000546-44.2021.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 21203 8/10

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Diante do exposto, concedo parcialmente a segurança apenas para assegurar à impetrante a se submeter às revogações das isenções de ICMS somente a partir de 14/01/2021, em respeito à anterioridade nonagesimal.

(...).

Por fim, quanto ao apelo do Estado de São Paulo, igualmente sem razão a insurgência.

É inequívoco que os Decretos 65.255/20 e 65.254/20 acarretaram restrições ou revogações do benefício fiscal usufruído pela impetrante. Não há dúvidas, também, de que essa situação impactou as finanças da demandante, que se viu compelida a recolher ICMS nas mesmas hipóteses em que não recolhia, razão pela qual se entende que a revogação ou a limitação do benefício fiscal representa a majoração indireta do tributo.

E com o escopo de se evitar uma oneração repentina no orçamento do contribuinte, mostra-se imprescindível o respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, inc. III, b e c, da CF).

O Decreto 65.255/20 (publicado em 15/10/2020) passou a surtir efeitos em 15 de janeiro de 2021, exceto quanto aos dispositivos mencionados em seu art. 13.

Por sua vez, o Decreto 65.254/20 (publicado em 15/10/2020) entrou em vigor no dia 1.º de janeiro de 2021, de modo que evidentemente foi transgredida a regra que veda a cobrança de tributos antes de noventa dias da publicação do ato normativo, nos termos do art. 150, inc. III, alínea c, da Constituição Federal.

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Assim, bem decretada a parcial concessão da ordem, apenas em reverência ao princípio da anterioridade nonagesimal, assegurando à impetrante o início das revogações das isenções de ICMS somente a partir de 14/01/2021. No mais, não se vislumbra afronta a direito líquido e certo, ficando integralmente mantida a r. sentença, por seus bem lançados fundamentos.

Considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntários.

ISABEL COGAN

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1230746085/apelacao-remessa-necessaria-apl-10005464420218260053-sp-1000546-4420218260053/inteiro-teor-1230746110