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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
15/06/2021
Julgamento
15 de Junho de 2021
Relator
Claudio Augusto Pedrassi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10179642920208260053_ef302.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000457326

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1017964-29.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARIA CECILIA MARTINS PEDROSO, são apelados SÃO PAULO PREVIDÊNCIA -SPPREV e ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Nos termos do art. 942 do CPC, em julgamento estendido, por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso, vencidos o 2º Juiz que declara e a 5ª Juíza , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente), CARLOS VON ADAMEK, VERA ANGRISANI, RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.

São Paulo, 15 de junho de 2021.

CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 23080

Apelação Cível nº 1017964-29.2020.8.26.0053

Apelante: Maria Cecilia Martins Pedroso

Apeladas: SPPREV- São Paulo Previdência e Fazenda do

Estado de São Paulo

Vara de Origem: 15ºVara da Fazenda Pública de São Paulo

COISA JULGADA. Não ocorrência. Ações com pleitos e fundamentos diferentes. Preliminar afastada.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. DANOS MATERIAIS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. SPPREV. Autarquia com autonomia administrativa e financeira que é a fonte pagadora da pensão e da aposentadoria à autora. Preliminar rejeitada.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. Danos Materiais. Pleito de aposentadoria. Administração Pública que não concedeu a aposentadoria devida. Faltas e licenças médicas que configuram efetivo exercício do cargo para aposentadoria. Art. 81 da Lei 10.261/68. Falha da prestação do serviço público configurada. Negativa que dá ensejo à responsabilidade objetiva da Administração, nos termos do art. 37, § 6º da CF. Ressarcimento devido a autora pelo período que trabalhou, quando já poderia ter usufruído da aposentadoria. Valor limitado pela prescrição quinquenal. Sentença reformada.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. Cálculo que deve ocorrer conforme o julgado pelo STF no tema 810 (RExtr. nº 870947/SE). Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação

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interposto por Maria Cecilia Martins Pedroso (fls. 333/341) contra a r. sentença de fls. 321/327, que julgou improcedente esta ação ordinária ajuizada pela apelante para condenar as rés ao pagamento dos valores referentes a indenização em favor da autora devido desde a data em que a requerente completou o tempo para aposentadoria (30/03/2012) até a efetiva inatividade (17/02/2016), com reflexos.

Sustenta a Apelante, as fls.

333/341, que a r. sentença deveria ser reformada, pois a aposentadoria da autora não ocorreu no momento correto devido exclusivamente a Administração, lhe causando prejuízos.

Foram apresentadas contrarrazões

às fls. 347/356, com as preliminares de coisa julgada e ilegitimidade passiva da SPPREV.

É o relatório.

1. Trata-se de ação ordinária

ajuizada por servidora pública estadual aposentada, alegando, em síntese, que foi servidora pública do quadro do magistério da Secretaria Estadual da Educação, sendo que deu entrada no pedido de aposentadoria em 25/01/2012 (cf.fls.80), mas após dois meses de afastamento, a Administração invalidou certidão de liquidação de contribuição expedida (cf.fls.78).

Entendeu a Administração pela

exclusão dos períodos decorrentes de faltas e licenças médica no lapso temporal aquisitivo para aposentadoria especial, nos termos do art. 78 da Lei 10.261/1968 e PA

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274/2006.

Em 30/01/2015, a autora requereu

novamente sua aposentadoria (cf.fls.133) que foi atendida em 17/12/2016.

Posteriormente, o Comunicado

Conjunto UCRH/SPPREV - 1, de 29/5/2018 e a Lei Complementar nº 1.329, de 13 de julho de 2018 reconheceram o período de faltas e licenças médicas como exercício efetivo no cargo.

Assim, pleiteia a condenação das

requeridas ao pagamento de indenização por danos materiais desde 30/03/2012 até a efetiva inatividade em 17/02/2016.

A Fazenda alega que agiu dentro

das possibilidades do período, na conformidade do entendimento da época, não havendo omissão.

A r. sentença julgou improcedente

a ação, razão pela qual se insurge a Apelante.

2. De início, rejeita-se o pleito de coisa julgada.

Na ação nº

1048558-65.2016.8.26.0053, a autora objetivou a indenização em razão da demora para a análise do seu requerimento administrativo referente ao seu pedido de aposentadoria de 30/01/2015 (cf.fls.133), postulando indenização referente ao período entre a data do pedido e da concessão, o que levou cerca de 10 meses.

Como apontado na r. sentença, na

presente ação a autora objetiva indenização em

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decorrência de prejuízos advindos do entendimento adotado pela Administração Pública, que excluía o tempo de afastamento por licença saúde e faltas médicas do tempo necessário para a concessão da aposentadoria especial, o que foi revisto pela Comunicado Conjunto UCRH/SPPREV -1/2018 e pela Lei Complementar nº 1.329/2018.

O período objetivado de indenização também é diverso.

Logo, rejeita-se a preliminar.

3. Também não deve ser acolhida

a preliminar de ilegitimidade passiva da SPPREV.

Quanto à SPPREV, verifica-se que

ela é a responsável pelo pagamento dos proventos de aposentadoria e pensão da autora, e por ser autarquia, sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira, configura-se legítima na ação de indenização.

Ademais, como apontado pela r.

sentença, o pedido de aposentadoria é processado pela SPPREV, a quem compete a análise dos requisitos para aposentadoria especial.

Logo, de rigor a rejeição da preliminar.

4. O cerne da questão consiste na

análise do direito da autora de obter o ressarcimento pelos dias que foi compelida a trabalhar por tempo superior ao previsto pela legislação, em virtude do entendimento equivocado da Administração que excluiu seu período de licença médica do período aquisitivo para

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aposentadoria especial.

Note-se que no presente caso não

se trata de demora para apreciar o pedido de aposentadoria feito pela autora, mas sim da negativa do pedido com base em parâmetro modificado posteriormente, que desconsiderava os períodos de afastamento e licenças médicas como efetivo exercício .

5. No caso dos autos, verifica-se

que o primeiro requerimento administrativo realizado pela autora, ocorreu em 25/01/2012 (fls. 80), contudo após dois meses de análise houve cancelamento da certidão de tempo de contribuição expedida diante do entendimento que o período de licença e faltas médicas não poderiam ser incluídos para a aposentadoria especial .

A autora postulou novamente

administrativamente a aposentadoria em 30/01/2015 (cf.fls.133), tendo se aposentada efetivamente em 17/02/2016.

Posteriormente, com Lei

Complementar nº 1.329, de 13 de julho de 2018 houve o reconhecimento do período excluído como efetivo exercício para aposentadoria.

A autora neste período

(30/03/2012 até 17/02/2016) continuou a laborar e por isso pleiteia a indenização.

6. A demora em reconhecer certos

direitos, como a contagem especial do tempo, não permitindo que o servidor se aposente, constitui conduta ilícito a ensejar a reparação de danos, pois impede que o

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servidor passe a inatividade.

Note-se que é incontroverso a

negativa do direito de aposentadoria a autora em 2011 diante do entendimento de exclusão dos dias de falta e licença médica do período aquisitivo para aposentadoria.

A administração se baseou no

entendimento de que o art. 78 da Lei 10.261/68 trazia um rol taxativo, não podendo haver uma interpretação extensiva.

Por outro lado, o artigo 81 do

Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei 10.261/68), dispõe desde o período da solicitação em 2011 que:

Art. 81. Para efeito de disponibilidade e aposentadoria será contado o tempo de:

[...]

II- licença para tratamento de saúde .

(Redação dada pela Lei Complementar nº 318, de 10/03/1983).

Logo, ao contrário do sustentado

pela administração, desde há muito tempo, os períodos de licença saúde ou faltas médicas devem ser incluídos na contagem para fins de aposentadoria .

A lei editada em 2018, que levou

a revisão administrativa do entendimento, apenas repete o que a lei já determinava.

Com efeito, enquanto em gozo de

licença saúde o servidor continua a receber seus vencimentos e a efetuar as respectivas contribuições previdenciárias, sendo, portanto, devida a contagem de referido tempo de contribuição para fins de

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aposentadoria.

Observa-se que a própria

Administração reconheceu, posteriormente, que o período excluído, de fato, era passível de contagem de tempo para aposentadoria.

Ademais, não há nos autos

qualquer indício de que negativa da aposentadoria tenha sido ocasionada pela autora.

7. Com efeito, em decorrência da

responsabilidade civil da administração pública na falha da prestação do serviço público, por ato comissivo, aplicável, na espécie, a responsabilidade objetiva da Administração Pública.

É o que se verifica na leitura do

§ 6º do art. 37 da Constituição Federal:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

A falha do serviço prestado pelo

órgão público incorre no dever de indenizar o servidor público pelos dias excedentes trabalhados, ou seja, após superar o limite legal (cf. art. 126, § 22 da CE), em razão da negativa indevida por parte da Administração para a concessão da aposentadoria da autora .

Patente, assim, o nexo de

causalidade na espécie e a inconteste responsabilidade da Administração notadamente por não se vislumbrar culpa da autora pelo ocorrido.

Apelação Cível nº 1017964-29.2020.8.26.0053 -Voto nº 23080 8

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Interessante registrar, a luz da

responsabilidade objetiva, o conceito de autoria do Prof.

Celso Antonio Bandeira de Melo:

“Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano” (in Curso de Direito Administrativo, 28ª edição, pg. 1014).

Verificou-se assim, na hipótese,

responsabilidade objetiva, pelo fato do próprio serviço;

questão bem ilustrada pelo saudoso Prof. Hely Lopes

Meirelles:

"A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta da falta administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração. Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público . Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Dir. Adm. Brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 651/652).

Com efeito, os requisitos de

referida responsabilidade estatal evidenciam-se pela

comprovação do nexo causal entre a conduta e o resultado.

Apenas haverá exclusão de citada

responsabilidade, se ausente o nexo causal entre seu

comportamento comissivo e o dano, cabendo ao Estado

comprovar culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e

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força maior.

Além disso, na espécie, inexiste

excludentes de responsabilidade como caso fortuito e

força maior, não havendo que se analisar grau de culpa,

como se faz necessário no âmbito da responsabilidade

aquiliana.

Assim, configurada a

responsabilidade civil da ré na espécie, pois patente o

evento lesivo (negativa indevida da concessão da

aposentadoria da autora) e o dano (período em que a

autora trabalhou, quando já poderia usufruir do descanso

remunerado), bem como o nexo de causalidade.

Nesse sentido, segue entendimento

desta Corte, inclusive, desta 2ª Câmara:

1006510-23.2018.8.26.0053

Classe/Assunto: Apelação Cível / Diárias e Outras Indenizações

Relator (a): Leonel Costa

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 29/01/2020

Data de publicação: 29/01/2020

Ementa: SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA

CONCESSÃO DE APOSENTADORIA CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO Pedido de indenização pela demora na concessão da aposentadoria, decorrente de atraso na expedição de certidão de liquidação de tempo de serviço. É dever da Administração Pública pautar seus atos pelos princípios constitucionais, no caso, notadamente pelo princípio da eficiência, que se concretiza também pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados, cuja dilação só pode ocorrer se houver motivo suficientemente capaz de justificar a demora. Inobservância dos prazos previstos nos artigos 114 e 126, § 22º, da Constituição Estadual. Direito à indenização em razão da demora excessiva e injustificada da Administração na expedição da Certidão de Liquidação de Tempo de Contribuição impedindo a autora, que já contava com tempo para se aposentar, de formular, a seu tempo, requerimento de aposentação e, consequentemente, de desfrutar do benefício previsto no § 22 do artigo 126 da Carta Bandeirante, de se afastar do serviço após noventa dias decorridos da apresentação do pedido de aposentadoria voluntária. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA Tese 810 da

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repercussão geral decidida pelo E. STF no RE 870947 Tese 905 decidida pelo C. STJ no julgamento do mérito do REsp nº 1.495.146/MG. Recursos voluntários e reexame necessário não providos

1000491-69.2016.8.26.0538

Classe/Assunto: Apelação Cível / Indenização por Dano Material

Relator (a): Bandeira Lins

Comarca: Santa Cruz das Palmeiras

Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 28/11/2019

Data de publicação: 28/11/2019

Ementa: APELAÇÃO. DEMORA NA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. Insurgência fazendária contra a condenação ao pagamento de indenização à autora, pela demora em se conceder sua aposentadoria, em valor equivalente ao do abono de permanência, desde o 91º dia do protocolo do respectivo requerimento. Inadmissibilidade. Indenização devida, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. Sentença corrigida de ofício apenas quanto aos consectários de mora, que devem obedecer ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810. Correção monetária pelo IPCA-E, desde quando devida, e juros equivalentes aos rendimentos da poupança, desde a citação. Apelo da Fazenda desprovido, com determinação.

1015462-25.2017.8.26.0053

Classe/Assunto: Apelação Cível / Diárias e Outras Indenizações

Relator (a): Aroldo Viotti

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 28/08/2018

Data de publicação: 28/08/2018

Ementa: Ação movida por servidora estadual aposentada contra a Fazenda Estadual e a SPPrev, objetivando sua condenação a pagar-lhe indenização pelo retardamento na concessão de sua aposentadoria. Demanda julgada procedente. O art. 127, § 22 da CE (acrescentado pela EC 21/06) dispõe que o pedido de aposentadoria deve ser apreciado no prazo máximo de 90 dias após o seu protocolamento. No caso em exame, o pedido só foi apreciado bem após referido prazo, disto decorrendo dano material indenizável . Reexame necessário, considerado interposto, e recurso voluntário improvidos, com observação quanto à aplicação do Tema nº 810 do STF e do Tema nº 905 do STJ.

0006033-66.2014.8.26.0664 Apelação / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão

Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez

Comarca: Votuporanga

Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 24/03/2015

Data de registro: 25/03/2015

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Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Servidora pública estadual Professora Atraso na concessão de aposentadoria Servidora compelida a trabalhar por tempo superior ao previsto pela legislação Ineficiência da Administração Indenização devida pelos dias excedentes trabalhados Precedentes desta Corte Ação procedente Recurso provido.

1012046-88.2013.8.26.0053 Apelação / Aposentadoria

Relator (a): José Maria Câmara Junior

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 29/10/2014

Data de registro: 30/10/2014

Ementa: SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. LETARGIA DA ADMINISTRAÇÃO NA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DO BENEFÍCIO. Extrapolação de aproximadamente quatro meses do prazo determinado pela Constituição Estadual para a apreciação do pedido de aposentadoria voluntária. Exercício involuntário do magistério durante o período. Retardamento do direito à inatividade remunerada. Lesão de cunho patrimonial caracterizada. Evento danoso diretamente decorrente do funcionamento irregular do serviço público." Faute du service "configurada. Inteligência do art. 126, § 22, da Constituição Estadual. Precedentes. Sentença reformada. CONSECTÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. Acolhimento parcial do pedido indenizatório. Sucumbência recíproca. Compensação de honorários. Divisão equânime das custas e despesas processuais. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

8. Contudo, observa-se a

prescrição quinquenal ao período devido pelas rés.

A autora teria direito a

indenização pelo período de abril de 2015 (propositura da

ação em abril/2020) a fevereiro de 2016 (aposentadoria).

Consta nos autos que desde

08/04/2013 a apelante recebe o abono de permanência

(cf.fls.134), tendo em vista que havia completado as

exigências para aposentadoria voluntária integral.

O abono de permanência é devido

em favor do servidor que, tendo completado os requisitos

para aposentadoria, continuou a laborar.

Todavia, a situação da autora é

justamente contrária ao requerimento do abono de

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permanência já que tinha a intenção de se aposentar e foi

obrigado a continuar trabalhando em razão da demora

injustificada da Administração em lhe conceder a

aposentadoria.

Logo, tem direito a autora a

indenização no período entre 03/04/2015 a 17/02/2016,

observada a prescrição quinquenal.

Observa-se que o período aqui

apontado não se confunde com a pretensão da ação nº

1048558-65.2016.8.26.0053 que pretendia indenização pelo

atraso na análise do pedido administrativo de 30/01/2015,

isto é, outro fundamento e pedido.

9. Por fim, quanto aos valores

devidos, o caso em tela se sujeita ao decidido no tema

810 pelo STF, RExt. nº 870947/SE. Tal julgamento decidiu:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia ( CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice

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de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina . Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.

Como se vê, o julgado determinou

que os juros de mora, devidos desde a citação, fossem calculados com base na lei 9.494/97, lei 11.960/09 e suas alterações posteriores.

Já a correção monetária, devida

desde a época em que o valor pretendido deveria ter sido pago, deve ser feita pelo IPCA-E, pois reconhecida a inconstitucionalidade da correção pela TR para a espécie.

10. Considera-se prequestionada

toda matéria infraconstitucional e constitucional aventada, observado que é desnecessária a citação dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido analisada.

Isto posto, conheço o recurso e

dou parcial provimento a ele, para reformar a sentença de fls.321/327 , julgando parcialmente procedente a ação, para condenar as rés a indenização devida a autora equivalente aos proventos de aposentadoria entre o período de 03/04/2015 até a data da concessão do benefício em 17/02/2016, observando que os juros de mora,

Apelação Cível nº 1017964-29.2020.8.26.0053 -Voto nº 23080 14

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incidentes desde a citação, sejam calculados com base na lei 9.494/97, lei 11.960/09 e suas alterações posteriores e, a correção monetária, devida desde a época em que o valor pretendido deveria ter sido pago, deve ser corrigida pelo IPCA-E, como decidido pelo STF no julgamento do tema nº 810, observada a prescrição quinquenal. Ante a nova regra de fixação da verba honorária, sendo ilíquida a condenação, deve ser aplicado o art. 85, § 4º, II do NCPC, devendo a verba honorária, inclusive a recursal, ser fixada posteriormente, quando da liquidação.

Cláudio Augusto Pedrassi

Relator

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