jusbrasil.com.br
28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

10ª Câmara de Direito Público

Publicação

16/06/2021

Julgamento

16 de Junho de 2021

Relator

Paulo Galizia

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_EMBDECCV_10211150320208260053_16ba8.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000461733

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 1021115-03.2020.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante RICARDO COSTA AUGUSTO MAGALHÃES GALLEGO, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente) E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 16 de junho de 2021.

PAULO GALIZIA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 19896

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 1021115-03.2020.8.26.0053/50000

COMARCA: SÃO PAULO 16ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

EMBARGANTE: RICARDO COSTA AUGUSTO MAGALHÃES GALLEGO

EMBARGADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

JUIZ: RENATA PINTO LIMA ZANETTA

Embargos de Declaração. Omissão quanto: a) à perda súbita de sentidos, “apagão”, sofrido pelo embargante durante a condução da viatura policial. ; 2) à tese de que o servidor teria dormido ao volante e assumido o risco de conduzir veículo automotor em elevado estado de cansaço ou sonolência e c) ao ônus da prova quanto aos fatos impeditivos do direito da autora embargada. Inocorrência. Equívoco no tocante à fixação dos juros de mora em 1% ao mês. Constatação. Juros de mora que devem ser calculados com base na Lei nº 11.960/2009, aplicável às dívidas passivas da Fazenda, em homenagem aos ditames da isonomia e da simetria. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes.

Cuida-se de embargos de declaração opostos a acórdão de turma julgadora desta 10ª Câmara de Direito Público que, por unanimidade, DEU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 226/233) .

O embargante alega que o acórdão teria incorrido em: a) omissão: a.1) a Administração não apurou se o “apagão” sofrido pelo policial se tratou de um “cochilo” ao volante ou de um mal súbito decorrente do excesso de carga física que gerou a síndrome de burnout ao agente, prova cujo ônus incumbiria à Fazenda com base na teoria da carga dinâmica prova; b.2) quanto à presunção de que o agente teria dormido ao volante, imputando-lhe uma condição de negligência explicitada no art. 28, CTB, sem que tivesse qualquer instrução probatória nesse sentido, razão pela qual reputa necessária a conversão do julgamento em diligência, retomando-se a fase instrutória; c) quanto ao prequestionamento no concernente às disposições contidas nos artigos 19, VII, alínea b, CTB, e arts. 186, 188, inciso I, e 927, do Código Civil, como arguido em

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

contrarrazões.

b) contradição na condenação do embargante a ressarcir ao erário com incidência juros de mora de 1% ao mês, no débito apontado na petição inicial, distanciando-se das leis 11.960/2009 e temas 810-STF e 905-STJ, deixando de aplicar os mesmos os juros pagos pela Fazenda no adimplemento de suas dívidas passivas.

Pede o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes (fls. 01/09).

Intimada quanto à possibilidade de acolhimento dos embargos com efeito modificativo, a embargada manifestou-se às fls. 12/14.

Recurso tempestivo.

É O RELATÓRIO.

As questões referentes a: 1) à análise da perda súbita de sentidos, “apagão”, sofrido pelo embargante durante a condução da viatura policial; 2) à tese de que o servidor teria dormido ao volante e assumido o risco de conduzir veículo automotor em elevado estado de cansaço ou sonolência e c) ao ônus da prova quanto aos fatos impeditivos do direito da autora embargada, foram apreciadas nos exatos termos extraídos do voto condutor do acórdão, como se verifica adiante:

“Segundo se depreende da Portaria de Sindicância não foram verificadas marcas de frenagem, a pista estava seca, não existiam buracos, marcas de óleo, outro veículo envolvido ou objetos que pudessem ser de interesse para a instrução criminal, assim como não havia acúmulo de lixo ou “chorume” no trajeto percorrido pelo veículo (fls. 09/10).

Tais circunstâncias, aliadas à não questionada regularidade da velocidade desenvolvida pelo veículo no momento da colisão com o poste de iluminação pública, a descrição dos fatos pelo Sd. PM João Francisco, os relatos de boa saúde do sindicado e as referências nas declarações de ambos quanto ao cansaço do Sd. PM Ricardo Gallego naquele dia, levam ao entendimento de que o condutor assumiu a direção do veículo sem o prévio e costumeiro descanso.

O “mal súbito” alegado pelo réu, constitui-se fato impeditivo do direito do autor, à medida em que, caso comprovado, afastaria o elemento subjetivo culpa e, portanto, o dever de indenizar. Assim, a ocorrência de referido “mal súbito” deveria ter sido comprovada pelo réu, como se verifica das disposições contidas no Código de Processo Civil:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

A distribuição diversa do ônus da prova pelo magistrado é excepcional e se restringe aos casos previstos em lei ou às hipóteses em que se verifique a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprimento do encargo pela parte à qual fora originalmente atribuído, na forma do caput do art. 373 do CPC, ou, ainda, diante da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pela parte adversa.

O pleito formulado pelo réu em contestação e voltado à distribuição diversa do ônus da prova, impondo-se à Fazenda o dever de refutar sua alegação de “mal súbito” ou de esgotamento total em decorrência da jornada de trabalho não pode ser acolhido.

Isso porque, no caso em exame, seria possível ao réu a comprovação por atestados médicos de que na ocasião do acidente estava em condição de esgotamento em virtude da jornada de trabalho. Por outro lado, não se verifica a existência de maior facilidade para a Fazenda em provar o contrário, até porque o próprio réu declarou estar bem fisicamente no dia do acidente.

Observa-se da ficha de atendimento do pronto Socorro de Heliópolis, onde o réu foi admitido como paciente no dia do acidente, às 06h26min, que o motivo de sua consulta decorreu de escoriações múltiplas e no couro cabeludo (fls. 19), não havendo registros de anormalidade em sua pressão arterial ou frequência cardíaca, perda de consciência, náuseas ou vômitos, inexistindo, também, qualquer referência do réu a "mal súbito”. Na oportunidade foi solicitada tomografia de crânio e o réu não fez qualquer menção a eventuais anormalidades no resultado.

Há indícios de que o réu tenha cochilado ao volante e, a despeito disso, tem-se harmônico conjunto probatório demonstrando que assumiu a

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

direção da viatura com cansaço não costumeiro, decorrente da falta de

descanso conquanto atribuída a problema de saúde de sua filha.

Assim sendo, conclui-se que o réu assumiu a direção de veículo

automotor em elevado estado de cansaço, evidenciando-se o elemento culpa

em sua conduta, o que enseja infração ao Código de Trânsito Brasileiro (art. 28)

e o dever de indenizar o Estado, como adiante se vê:

“Cabe ao servidor indenizar o Estado se o dano decorre de dolo, de que não cuidam os fatos, ou culpa. Dirigir em elevado estado de cansaço ou sonolência é uma forma de imprudência e de infração ao art. 28 do Código de Trânsito Brasileiro, segundo o qual 'o condutor deverá, a todo momento, ter domínio de seu veículo, dirigindo-o com atenção e cuidados indispensáveis à segurança do trânsito'; a direção sem atenção ou cuidados indispensáveis à segurança impõe infração de natureza leve com sanção de multa (art. 169).

(TJSP; Apelação Cível 3001677-77.2013.8.26.0642; Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Ubatuba - 2ª Vara; Data do Julgamento: 02/10/2017; Data de Registro: 03/10/2017)” (fls. 231/232)

Todavia, deve ser reconhecido o equívoco no acórdão no

tocante à condenação do embargante a ressarcir valores ao erário com incidência

juros de mora de 1% ao mês. Isso porque, os juros incidentes devem ser

calculados tal qual os devidos pela Fazenda Pública nas condenações que lhe são

impostas, conforme o previsto na Lei nº 11.960/2009 e temas 810-STF e 905-STJ,

em homenagem aos ditames da isonomia e da simetria.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

“De outro lado, merece ser acolhida a pretensão destinada ao afastamento da incidência dos juros de mora de 1% ao mês fixados na r. sentença.

Isso porque, diante da natureza dos valores pleiteados na inicial e em razão do princípio da isonomia, devem ser aplicados os índices de correção monetária e juros de mora incidentes em face das condenações impostas à Fazenda Pública. Nesse sentido, os valores a serem ressarcidos pelo réu devem ser corrigidos monetariamente pela Tabela Prática desta Corte de Justiça, além dos juros de mora previstos na Lei nº 11.960/09, respeitando-se eventual modulação dos efeitos das teses definidas pelo Excelso Pretório no Tema 810.”

(TJSP; Apelação Cível 0000717-67.2011.8.26.0053; Relator (a): Jarbas

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/05/2019; Data de Registro: 04/05/2019)

“Cumpre observar que os consectários legais devem incidir de acordo com a Lei nº 11.960/2009, a qual conferiu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Isso porque, ainda que referido dispositivo assevere que a norma deve ser aplicada “Nas condenações impostas à Fazenda Pública”, o certo é que o princípio da isonomia, de caráter constitucional, impõe a simetria neste caso.

Assim, se a fazenda pública se beneficiaria de juros de mora e correção monetária nos termos de referida lei, evidentemente que quando o administrado é condenado ele também faz jus à incidência dos consectários legais nos termos da Lei nº 11.960/09, sob pena de enriquecimento sem causa da fazenda pública e de violação do princípio da isonomia.”

(TJSP; Apelação Cível 0006129-13.2010.8.26.0053; Relator (a): Ruy Coppola; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/05/2016; Data de Registro: 12/05/2016)

“(...) De outra parte, em relação à fixação da atualização monetária e da aplicação da Lei nº 11.960/2009, é de se acolher parcialmente o apelo da ré para o fim de reconhecer que, de fato, nos termos do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, após a data de 29.06.09 data da entrada em vigor da sobredita Lei nº 11.960/09, de rigor mesmo era a aplicação do novo regramento, independentemente da natureza da demanda, pois não incide apenas nas hipóteses de condenação imposta à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias, devidas aos servidores e empregados públicos, justamente porque aplicável, nesse aspecto, o princípio da simetria, corolário do princípio da isonomia previsto na CF, razão por que tanto a correção monetária quanto os juros de mora devem se dar pelos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, seja nas pretensões deduzidas em face da Fazenda, seja desta em face do administrado.

E, por tal razão, improcedente o pleito da autora voltado à fixação dos juros em conformidade com o art. 406 do CC (1% ao mês), devendo ser fixado de acordo com a Lei nº 11.960/2009, a qual conferiu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, que determina que os juros aplicáveis ao presente caso são os concernentes à poupança, qual seja, 0,5% ao mês, desde a data do evento danoso.

Logo, íntegra a condenação tal qual imposta, com observação de que, no tocante aos critérios de atualização monetária, deverá ser observado disposto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

alterada pelo art. , Lei nº 11.960/2009.”

(TJSP; Apelação Cível 1008116-28.2014.8.26.0053; Relator (a): Paulo Ayrosa; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/03/2015; Data de Registro: 31/03/2015)

Em tais condições, declaro o acórdão para que dele passe a constar que os juros serão calculados nos termos da Lei nº 11.960/2009 e não em 1% ao mês. Observo que a correção monetária será aplicada com base no IPCA-E.

Considero prequestionadas as disposições contidas nos artigos 19, VII, alínea b, CTB, e arts. 186, 188, inciso I, e 927, do Código Civil.

Pelo meu voto, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração, com efeitos infringentes.

PAULO GALIZIA

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1234213880/embargos-de-declaracao-civel-embdeccv-10211150320208260053-sp-1021115-0320208260053/inteiro-teor-1234213900