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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Tráfico de Drogas e Condutas Afins: 2034227-94.2014.8.26.0000 SP 2034227-94.2014.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

15/03/2014

Julgamento

13 de Março de 2014

Relator

José Raul Gavião de Almeida

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP__20342279420148260000_b2af9.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2014.0000139416

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus nº 2034227-94.2014.8.26.0000, da Comarca de Guaratinguetá, em que é paciente GLAUCIENE CRISTINA DA SILVA LOURENÇO e Impetrante AMANDIO DE SOUZA GAVINIER.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores RICARDO TUCUNDUVA (Presidente) e MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA.

São Paulo, 13 de março de 2014.

José Raul Gavião de Almeida

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto n.º 19921

Habeas Corpus n.º 2034227-94.2014.8.26.0000

Comarca de Guaratinguetá

Paciente: Glauciene Cristina da silva Lourenço

Impetrante: Amandio de Souza Gavinier

Habeas corpus Tráfico de entorpecente e porte de munição.

Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Flagrante realizado em residência

Desnecessidade de mandado judicial, nos termos do artigo , inciso XI da Constituição Federal

Ocorrência de crime permanente Hipótese em que a fundada suspeita da ocorrência do crime é identificada e justifica a ação policial.

Alegação de inocência da ré Tema cujo desate depende de prova e, por isso, não é adequado ao habeas corpus.

Crime grave (concretamente considerado) que justifica a prisão processual A periculosidade é causa para a decretação da custódia provisória.

Writ denegado.

Vistos.

I O advogado Amandio de Souza

Gavinier impetrou habeas corpus em favor de Glauciene Cristina da Silva Lourenço , originariamente presa em flagrante

como infratora do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12, caput da Lei nº 10826/03. O impetrante alegou, em apertada síntese, ser a ora paciente inocente, que o flagrante contém vício

de constitucionalidade (porque decorreu violação de domicílio) e que não estão presentes os requisitos autorizadores da custódia processual.

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Relatado .

II- Nos termos do artigo 663 do

Código de Processo Penal, cabe o indeferimento in limine do habeas corpus, pelo Presidente do Tribunal. No Estado de São Paulo essa tarefa foi atribuída à Turma Julgadora (“Artigo 248 O relator poderá determinar a emenda da petição, remeter o feito ao juízo competente ou propor à Câmara o seu indeferimento; apreciará o pedido liminar e requisitará informações da autoridade impetrada, se for o caso, Ouvido o Ministério Público, se não for o impetrante, os autos serão remetidos a julgamento, independentemente de pauta” Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), em consonância com a Emenda Constitucional nº 45, que ao inserir o inciso XV no artigo 93 da Lei Maior determinou a imediata distribuição de todos os feitos (“a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição” ) . Entendendo que o filtro inicial do cabimento do habeas corpus ficou a cargo da própria Turma Julgadora há, aliás, decisão do Superior Tribunal de Justiça: “nos habeas corpus de competência originária de Tribunal de Apelação, não cabe o indeferimento liminar da inicial, por decisão isolada do relator, frente o comando estatuído no art. 663 do CPP, que determina que, neste caso, o pedido deverá ser submetido à apreciação do Tribunal, Câmara ou Turma, para que delibere a respeito. Ordem concedida” (STJ RT 723/533).

A seu turno, o indeferimento liminar

do habeas corpus é adequado para situação de manifesta improcedência do pedido (Damásio Evangelista de Jesus

Código de Processo Penal Anotado, ed. Saraiva, remissão ao artigo 663), para a hipótese da “petição desobservar as regras contidas no artigo 654, § 1º, do CPP” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, vol. 04, pág. 539, ed. Saraiva, 18ª edição) e quando houver outro fato impeditivo de seu conhecimento. Trata-se de providência que também atende a princípio de economia processual, cujo alcance não é meramente financeiro.

III- Quanto à violação de domicílio,

dispõe o inciso XI do artigo da Constituição Federal que “a

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casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Assim, o texto da Lei Teto é expresso quanto a autorizar a violação de domicílio se houver o estado de flagrância.

E foi o que ocorreu no caso em

espécie, segundo a própria impetração, pois os crimes de tóxico e de posse ilegal de arma ou munição são permanentes, ensejando o flagrante delito na só existência de guarda ou depósito do entorpecente e da arma ou munição.

O que se poderia questionar é a

existência da fundada suspeita da prática do crime a para justificar a violação do domicílio. Mesmo na eventual hipótese de conclusão negativa e respeitado o entendimento contrário, imporse-ia a só punição do mau agente, não a eliminação da situação fática da conduta criminosa em execução, com consequente libertação do autor do ilícito.

No caso sub examine, ademais, esse

tema está superado porque os policiais, segundo o auto de prisão em flagrante, encontraram o entorpecente e as munições escondidos no quintal da residência da ora paciente depois serem informados da existência do tóxico e de sua exata localização (debaixo de goiabeira), confirmando denúncias anteriores. Assim, o ingresso na residência deu-se com lastro fático (confirmado com o encontro de grande quantidade de entorpecentes) que caracterizou situação ajustada ao permissivo legal.

IV- O tema atinente à autoria do fato

criminoso só pode ser enfrentado com exame de fatos dependentes de dilação probatória e, por isso, não é adequado à via do habeas corpus. No sentido de que o writ é inapropriado para a produção de prova existe precedente do Supremo Tribunal Federal ( HC nº 69727/SP), do Superior Tribunal de Justiça (RSTJ

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95/405) e desta Corte (HC nº 348.043-3/5 e nº 304.635-3/5), inclusive desta Câmara (Habeas corpus nº 889.032-3).

E se o habeas corpus não é palco

adequado para profunda análise de prova, há vício processual a obstar seu conhecimento na parte em que o pedido é fundado na suposta equivocada tipificação do ilícito. Há, nesse tópico, carência da ação por falta de interesse processual, que é identificado no binômio necessidade-adequação. A primeira respeita à imprescindibilidade da tutela jurisdicional e a segunda à eleição da via adequada (Enrico Túllio Liebman, em Manual de Direito Processual Civil, vol. I, pág. 41, Forense, Rio de Janeiro).

Observe-se que para o plano da

cognição incompleta própria das cautelares é suficiente a palavra dos policiais que disseram estar o entorpecente no interior da residência da ora paciente, o que fragiliza a versão dela não saber da existência da droga em sua casa.

E o fato de não ter sido surpreendida

no ato de comercializar entorpecente não a beneficia. Para a caracterização e consumação do crime do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, de ação múltipla (“Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”), é desnecessário surpreender o agente em ato de mercancia, bastando que haja conduta que se ajuste a um dos verbos do tipo penal (misto alternativo).

V- Quanto à liberdade provisória,

dispõe o artigo , inciso XLIII, da Constituição Federal a inafiançabilidade do crime de tráfico (“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se

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omitirem”).

Porque a liberdade provisória é um

sucedâneo da prisão processual, que pode ser concedida com a

contraprestação da fiança ou, de forma ainda mais branda, sem essa limitação (Fernando Costa Tourinho Filho Processo Penal, vol. 3, pág. 498, ed. Saraiva, 18ª edição), é razoável o

entendimento de que ao tornar inafiançável o crime de tráfico de entorpecentes, o texto da Lei Maior obstou-lhe a liberdade provisória, ainda mais quando facilitada pela dispensa da garantia

real. Não haveria lógica se a Constituição Federal identificasse tamanha gravidade a certa infração que impedisse seu autor de ser libertado provisoriamente mediante a paga de fiança, mas

autorizasse essa mesma liberdade sem esse depósito.

Nessa linha há decisões do Supremo

Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: “a proibição de liberdade provisória, nos casos de crime hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da republica à legislação ordinária ( Constituição da Republica, art. , inc. XLIII. Precedentes. O art. , inc. II, da Lei nº 8072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crime s de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da Republica determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei nº 11.464/07, que, ao retirar a expressão “e liberdade provisória” do art. , inciso II, da Lei nº 8072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. A Lei nº 11464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava na lei especial (Lei nº 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. , inc. XLIII, da Constituição da Republica, e no art. 44 da Lei nº 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória. Ordem denegada” (Habeas Corpus nº 93.229-1/SP, relatora Carmen Lúcia).

“O art. , inciso XLIII, da Carta Magna, proibindo

a concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser concedida. Essa orientação já é assente no c. Pretório Excelso, como se depreende do H.C. nº 83468/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27/02/2004, no qual restou

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consignado, litteris: “(...) a proibição de liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do processo constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais (...). Seria ilógico que, vedada pelo art. , XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança” (Ministro Sepúlveda Pertence); “Sendo o crime inafiançável, ela não comportaria mesmo a liberdade provisória. E a Lei 8.072, art. , inciso II, ao falar que não cabem a “fiança e liberdade provisória”, de certa forma foi até um pouco redundante, não haveria nem necessidade da ressalva” (Ministro Carlos Ayres Brito); “Essa circunstância (a inafiançabilidade contida no art. , XLIII, da CF) (...) afasta a liberdade provisória (...) porque se nem mesmo com fiança é possível, o que dirá sem fiança (Ministro Marco Aurélio). Esse entendimento foi recentemente confirmado pela c. Suprema Corte ( HC 89068/RN, ia Turma, Rel. Ministro Carlos Ayres Britto, DJ de 23/02/200; HC 89183/MS. 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/08/2006 e HC 86118/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, DJ de 14/10/2005) e, também por esta Corte ( HC 67145/GO, 5ª Turma, Relª Ministra Laurita Vaz, DJ de 02;04;2007; DJ de 09/04/2007 e HC 55984/SC, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 09/04/2007). Os crimes previstos nos arts. 33, § 1º, e 34 a 37 da nova lei de toxico (regra específica) “são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de sua penas em restritiva de direitos” (art. 44 da Lei nº 11343/06). Writ denegado” ( Habeas Corpus nº 76779/MT, relator Felix Fischer).

No caso concreto, a prisão processual

decorre da periculosidade revelada com as circunstâncias específicas dos crimes imputados a ora paciente, quais sejam, tráfico de entorpecente e porte de munição. Não porque esses

crimes são abstratamente considerados como delitos que atingem muito severamente a paz social, fomentando outros ilícitos e destruindo vidas e famílias, mas porque à paciente foi imputado o

crime de tráfico de grande quantidade e variedade de substâncias estupefacientes (630 gramas de maconha e 710 gramas de cocaína em forma de crack sendo esta última de elevada

capacidade destrutiva e rápido poder viciante), dentro da própria residência, que revela a naturalidade com que considera o tráfico.

O quadro, portanto, não autoriza a pronta revogação da prisão.

Valiosa, sobre o tema da

periculosidade, é a lição de Júlio Fabbrini Mirabete: “a gravidade do crime, não pela razão direta do dano causado, mas pela audácia e maquinação intelectual, pela sutileza, frieza e premeditação, pode indicar que o autor do fato, perigoso, pode voltar a delinquir se em liberdade, o que justifica plenamente a

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denegação da liberdade provisória” ( Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas).

E considerar a gravidade da infração

concretamente identificada que reflete a periculosidade do autor do ilícito para a identificação de circunstância autorizadora da custódia processual, encontra apoio no Superior Tribunal de Justiça: “Pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que nem sempre as circunstâncias da primariedade, bons antecedentes e residência fixa são motivos a obstar a decretação da excepcional medida, se presentes os pressupostos para tanto. O clamor público, no caso, comprova-se pela repulsa profunda gerada no meio social” (RHC 2660-8, relator Anselmo Santiago).

“Modus operandi, os motivos e outras

circunstâncias, em crime gravíssimo, de grande repercussão, são indicativos, como garantia da ordem pública, da necessidade de segregação cautelar dada a afronta a regras elementares de bom convívio social. A periculosidade evidenciada pelos implicados recomenda, também, a custódia para efeito de garantia da instrução criminal, em particular, para a segurança da filha menor da vítima que presenciou o crime” (RHC 7429, relator Félix Fisher).

“Estando o decreto de prisão preventiva

devidamente fundamentado, com precisa indicação da necessidade de custódia como garantia da ordem pública, é descabida a sua revogação sob o argumento de ser o réu primário e sem registro de maus antecedentes. A garantia da ordem pública situa-se, precipuamente, na salvaguarda do meio social, violentado pela gravidade do crime e pela periculosidade de seus agentes” (RHC 4473-0, relator Vicente Leal).

“A periculosidade do réu evidenciada pelas

circunstâncias em que o crime foi cometido, se presta para motivar a necessidade de segregação provisória como garantia da ordem pública” (RHC 583/SP, relator Costa Leite).

VI- Mais, o homem é um ser social e

como tal necessita conviver com seus semelhantes, para o que se faz mister o estabelecimento e a obediência a certas regras, que traçam os limites da liberdade individual e fixam os valores coletivos a serem por todos respeitados. Algumas dessas normas, de natureza proibitiva, são tidas como de importância vital para a sociedade, a ponto do desestímulo a sua prática (aspecto preventivo) e da proteção contra sua reiteração (óptica repressiva) serem alcançados com a previsão de pena restritiva da liberdade ao desobediente.

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Não se desconhece que a prisão não

deva ser a regra, mas a exceção. O ser humano nasceu livre e a liberdade é um dos mais preciosos de seus bens. Por isso, a perda desse relevante direito, sempre que possível, é reservada para após o processo acusatório (com as garantias que lhe são próprias, como a ampla defesa, o contraditório etc.). Nesse momento é que se dá a certeza do acusado haver praticado o crime que lhe é imputado. É ali que se tem a certeza humana (que não é a divina e, portanto, é falível) de não se estar cometendo um erro judiciário. O processo, portanto, tem a função garantista de evitar o erro na imposição do preceito secundário e os abusos na descoberta da verdade. Todavia, a vida é dinâmica, evolui e é sentida a cada instante, enquanto o processo, por constituir relação jurídica e, consequentemente, reunir um conjunto de atos, protrai-se no tempo. Por isso e em situações excepcionais, cabe a prisão cautelar porque a urgência identificada no caso concreto impõe sua antecipação, ou porque a realidade dos fatos aflora com tamanha força que o manto da presunção de inocência resta esgarçado.

Repita-se, mesmo ante a necessidade

de evitar o erro judiciário, mormente na aplicação da norma que impõe a pena privativa da liberdade, há situações que autorizam a antecipação da prisão (ora de natureza processual) como meio necessário à proteção da sociedade contra novas lesões (gravidade concreta, não abstrata), ou porque a evidência da autoria de crime muito grave no plano concreto é tão forte que a liberdade resta incompreensível, verdadeiro afronto à lei material, desacreditando-a, estimulando o descumprimento da diretriz emanada de seu preceito primário e, até mesmo, caracterizando desobediência ao seu preceito secundário. É o que sucede na hipótese da prisão processual, que tem amparo constitucional assim como a presunção de inocência. A liberdade provisória não pode caracterizar afronta manifesta à norma estabelecida pela sociedade para assegurar sua própria sobrevivência. A presunção

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de inocência evita a prisão desmotivada, decorrente de mera desconfiança, mas não deve obstar a custódia lastreada em fundada suspeita de pessoa que representa perigo à sociedade, sob pena de ser prejudicial a esta última.

Assim, o princípio da presunção de

inocência não obsta a prisão processual. “Os direitos fundamentais estão necessariamente sujeitos a limites, ainda que de natureza e grau muito diversos. Não há liberdades absolutas; elas aparecem, pelo menos, limitadas pela necessidade de assegurar as liberdades dos outros” (Jorge Miranda, em Direto Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais, pág. 174, Quartier Latim, São Paulo, 2006). Assim, a presunção de inocência, como os demais direitos constitucionais ou não

deve ser harmonizada com o restante do ordenamento jurídico, de modo a permitir a exata extensão de seu conteúdo. E o estudo sistemático do Processo Penal Constitucional conduz à possibilidade de prisão cautelar decretada por juiz ou em flagrante (artigo , inciso LXI, da Constituição Federal), sem mácula ao princípio da presunção de inocência. Aliás, há muito está afastada a tese da prisão cautelar violar o princípio da presunção da inocência, consoante tranquila orientação do Supremo Tribunal Federal: “Ementa: Penal. Processual penal. Habeas corpus. Questão nova. Prisão preventiva. Fuga do réu. Presunção de inocência (cf, art. 5º, LVII). I. Por conter questão nova, não apreciada pelo superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. II A fuga do réu do distrito da culpa, por si só, justifica o decreto de prisão preventiva. III A presunção constitucional de não-culpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões inscritas em lei para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ação penal. IV H.C conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido” ( Habeas Corpus nº 81.468/SP relator: Carlos Velloso). Na mesma linha está o aresto proferido no Habeas Corpus n.º 1.010.218-3/6.

Some-se que há nos dias atuais uma

preocupação constante com o tempo do processo, havendo necessidade da tutela jurisdicional ser eficazmente prestada, o que não se obtém com a prisão tardia. Por isso já se decidiu que

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“a excessiva demora na aplicação da lei penal importa em negação ao princípio da duração razoável do processo, inserido na Constituição Federal com a Emenda nº 45/04” (Habeas corpus nº 976.847-3/9). Em outras palavras, no âmbito do direito penal a duração razoável do processo, que serve primordialmente ao direito individual, também ampara a sociedade para garantir a efetiva realização da Justiça. Observe-se que não é nova a preocupação com a tardia prestação jurisdicional: “a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e assim; as lesa no patrimônio, honra e liberdade.” (Rui Barbosa, Edição de Língua Portuguesa, 1924, página 381).

Em síntese, cabe ao Judiciário, dentro

dos limites da lei e com razoabilidade, examinar o caso concreto e, com critério de proporcionalidade, estabelecer se no caso concreto deve prevalecer o direito natural à liberdade, ou a necessidade da prisão processual, sempre à vista das considerações acima expostas. E no caso dos autos, pelas razões já expostas, a necessidade da prisão revelou-se mais premente que o direito à liberdade individual da paciente e mais adequada que as medidas cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, denega-se o habeas corpus.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA

RELATOR

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