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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
22/06/2021
Julgamento
22 de Junho de 2021
Relator
Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10595729720198260002_44e8e.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000479216

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1059572-97.2019.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente J. E. O., são recorridos G. R. DOS S. (MENOR), M. DE S. P. e E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 22 de junho de 2021.

GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 49.463

REMESSA NECESSÁRIA Nº 1059572-97.2019.8.26.0002

Comarca: São Paulo

Juízo de Origem: Foro Regional II de Santo Amaro Vara da Infância e da Juventude

Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO

Recorridos: G.R.D.S. (MENOR) E MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

Remessa necessária Infância e Juventude Mandado de Segurança

Fornecimento de tratamento terapêutico especializado à menor diagnosticada com Paralisia Cerebral, Tetraplegia e Epilepsia (CID 10 G80/G82/G40) Direito à saúde Direito público subjetivo de natureza constitucional Exigibilidade independente de regulamentação Normas de eficácia plena Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas

Reserva do possível afastada Planejamento público da saúde que não pode negar o direito Feito não sujeito do Tema 106, do C. STJ

Prescrição e relatório médicos fundamentados Prova inequívoca da necessidade e eficácia do tratamento Comprovada hipossuficiência financeira da família da adolescente Mantida a determinação do Juízo “a quo” de apresentação de relatório médico atualizado a fim de dar continuidade à terapia pleiteada Multa cominatória

Possibilidade Redução à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade Manutenção da verba honorária Precedentes

Remessa necessária parcialmente provida.

VISTOS.

Trata-se de remessa necessária da r.

sentença de fls. 56/61, que julgou procedente

pedido em ação de obrigação de fazer ajuizada por

G. R. D. S. (MENOR) contra o MUNICÍPIO DE SÃO

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PAULO e o condenou a fornecer à menor acompanhamento com tratamento de fisioterapia motora e respiratória, fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicoterapia na frequência a ser estabelecida pelos profissionais de forma continuada e enquanto for necessário, mediante a apresentação de receita médica atualizada anualmente, em local próximo à sua residência, dentro de 15 dias, sob pena de fixação de multa diária de um salário mínimo, até o máximo de 30 dias-multa por ano. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado (estabelecido em R$ 1.000,00 fl. 9).

Não houve interposição de recurso voluntário (fls. 73).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso ex officio (fls. 83/87).

É o relatório.

Conhece-se da remessa necessária, nos termos do artigo 496, I, do Código de Processo Civil.

Cuida-se de ação de obrigação de

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fazer pela qual se garantiu fornecimento de tratamento médico necessário à saúde da menor diagnosticada com Paralisia Cerebral, Tetraplegia e Epilepsia (CID G80, CID G82, CID G40), respectivamente.

Constitui dever interdependente de todos os entes federados prover a saúde (artigo 23, II, CF), garantida pela Constituição Federal como direito público subjetivo (artigos 6º e 196, CF).

Essa premissa foi, definitivamente, confirmada no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 855.178, com a seguinte

ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO

MÉDICO. RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porque

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responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF

Repercussão Geral no RE 855.175-SE Pleno Rel. MIN LUIZ FUX DJe 13.03.2015).

Sobredita decisão reafirma a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uníssona no reconhecimento da existência de solidariedade dos entes federados no dever fundamental de prestação de saúde em favor de qualquer pessoa (STF ARE 814.878 AgR 2ª T.

Rel. MIN. TEORI ZAVASCKI j. 17.03.2015; ARE 894.085 AgR / SP 1ª T. Rel. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO j. 13.12.2015; RE 717.290 AgR / RS 1ª T. Rel. MIN. LUIZ FUX j. 18.03.2014).

Da mesma forma, posiciona-se este Tribunal de Justiça:

SÚMULA 37, TJSP: A ação para fornecimento de medicamento e afins

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pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.

SÚMULA 66, TJSP: A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir o direito à saúde da criança ou do adolescente é solidária entre Estados e Município.

Ante a clara solidariedade em sentido estrito, permite-se à parte indicar um, algum ou todos os responsáveis pela satisfação da obrigação (artigo 275, caput, Código Civil), não havendo que se questionar a escolha ou os limites da responsabilidade do respectivo ente acionado.

A saúde é direito social de natureza fundamental (artigo , CF), com eficácia plena em face do Estado, por força do artigo 196 da CF/88, verbis: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua

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promoção, proteção e recuperação.”

Especialmente em relação à criança e ao adolescente, reforça-se o dever do Poder Público de garantir a efetivação do direito à saúde, conforme disposto o artigo , caput, do ECA: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

Assegura-se, nesse sentido, “acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde” (artigo 11, caput, do ECA).

Nesse quadro, garante-se o fornecimento, àqueles que necessitam, “medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e

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adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.” (art. 11, § 2º do ECA).

O dever do Estado de garantir a todos, especialmente a crianças e adolescentes, acesso aos meios de proteção e recuperação da saúde, não é excepcionado pela teoria da reserva do possível.

Aliás, o “STJ tem firme orientação de que, ante a demora ou inércia do Poder competente, o Poder Judiciário poderá determinar, em caráter excepcional, a implementação de políticas públicas para o cumprimento de deveres previstos no ordenamento constitucional, sem que isso configure invasão da discricionariedade ou afronta à reserva do possível” (REsp 1.367.549/MG, Rel. Ministro Humberto, Segunda Turma, DJe 8.9.2014).

Da mesma forma, não o relativiza o disposto no artigo , da CF/88.

O ato judicial que concretiza o direito subjetivo à saúde não se confunde com as escolhas do administrador, que tenham caráter coletivo e tendente à realização de normas programáticas, vinculadas a políticas públicas reservadas ao Poder

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Executivo.

A efetivação do direito individual não observado pela Administração Pública faz parte da competência natural do Poder Judiciário, ante a apresentação, para conhecimento, do caso concreto.

É o que vem definido, de forma clarividente, no inc. XXXV, do art. 5º da CF/88: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O C. Supremo Tribunal Federal posiciona-se, reiteradamente, no sentido da inexistência de interferência inconstitucional do Poder Judiciário nas decisões do Poder Executivo, pois “o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde” (STF ARE 894.6085-AgR / SP 1ª T. Rel. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO

j. 15.12.2015).

Na mesma direção:

“Suspensão de liminar. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos

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fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Ordem de regularização dos serviços prestados em hospital público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF SL 47-AgR Pleno Rel. MIN. GILMAR MENDES DJe 30.4.2010).

E mais: STF AI-AgR 809.018 / SC

1ª T. Rel. MIN. DIAS TOFFOLI DJe 10.10.2012.

Diferente não é o entendimento já sumulado neste Tribunal de Justiça:

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SÚMULA 65, TJSP: Não violam os princípios constitucionais da separação dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.

Noutra vereda, conquanto se admita que o princípio da competência orçamentária atribua, ao legislador, as decisões finais da destinação dos recursos públicos, especialmente em políticas de atendimento universalizado da população no âmbito da saúde, não admite que esse princípio ganhe ares absolutos, retirando do administrador a responsabilidade de atender às necessidades individuais das pessoas necessitadas.

É que “a força do princípio da

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competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que razões político-financeiras” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 512-513).

Reconhecida, assim, a magnitude do dever solidário dos entes da federação de garantir meios de proteção e recuperação da saúde de crianças e adolescentes, ingressa-se no exame do caso ora sub judice.

Não se aplica, à espécie, o Tema 106, do C. STJ, uma vez que o objeto da ação é o fornecimento de tratamento de fisioterapia motora e respiratória, fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicoterapia à autora.

Da análise dos autos, verifica-se que a menor, diagnosticada com Paralisia Cerebral, Tetraplegia e Epilepsia (CID G80, CID G82, CID G40), necessita de tratamento terapêutico especializado a fim de melhorar sua qualidade de vida.

Pois bem. A imprescindibilidade e a necessidade dos tratamentos pleiteados estão

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devidamente comprovadas no documento de fls. 13, subscrito por profissional habilitado e responsável pelo tratamento da adolescente.

Registre-se, nesse contexto, o prestígio que há de ser atribuído ao profissional habilitado, na hipótese, não impugnada por prova hábil, cujo profissional, responsável pela apuração técnica da conveniência do uso de determinado medicamento/insumo, tem sua responsabilidade imposta pelo Código de Ética Médica (Resoluções CFM nº 1.246/88 e nº 1.931/2009).

Assim, de rigor a manutenção da r. sentença que determinou o fornecimento de tratamento de fisioterapia motora e respiratória, fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicoterapia.

Ademais, está bem demonstrada a hipossuficiência financeira da família pela declaração de necessidade de assistência jurídica gratuita (fl. 10) e por estar representada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que adota critérios rigorosos para seleção de seus patrocinados.

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prescrição médica atualizada, comprovando a necessidade da continuação do tratamento pleiteado.

Eventual interrupção da terapia demandará provocação prévia do executado em Juízo.

Por fim, a imposição de multa processual à Fazenda Pública, como ferramenta de coerção para o cumprimento de obrigação de fazer, a seu turno, tem sua legalidade assentada pelo C. STJ: REsp 7.707.753 / RS 1ª T. Rel. MIN. LUIZ FUX

DJe. 27.2.2007; AgRg no REsp 796.255 / RS 1ª T.

Rel. MIN. LUIZ FUX DJe. 13.11.2006; REsp 831784 / RS 1ª T. Rel.ª MIN.ª DENISE ARRUDA

DJe. 07.11.2006; AgRg no REsp 853990 / RS 1ª T. Rel. MIN. JOSÉ DELGADO - DJe 16.10.2006; REsp 851760 / RS 1ª T. Rel. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI DJe 11.09.2006.

Ocorre que a r. sentença aplicou multa diária no valor de 01 (um) salário mínimo, até o máximo de 30 (trinta) dias-multa por ano, em caso de descumprimento da obrigação imposta.

Levando-se em consideração os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e,

Remessa Necessária Cível nº: 1059572-97.2019.8.26.0002 - página 14

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em obediência aos critérios adotados nesta C. Câmara Especial, mostra-se mais adequada a redução do valor da multa diária para o valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), limitada a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), pois suficiente para que se obtenha o desejado efeito inibitório de descumprimento da ordem judicial.

Por fim, os honorários advocatícios arbitrados (10% do valor da causa R$1.000,00), foram fixados de forma moderada em primeira instância e abaixo dos parâmetros consolidados nesta C. Câmara Especial:

“APELAÇÃO Ação de obrigação de fazer Fornecimento de medicamento e insumos Sentença que julgou procedente o pedido Preliminar

Ilegitimidade passiva do Município

Rejeição Responsabilidade solidária dos entes federativos pelas demandas

na área da saúde Mérito

Necessidade do medicamento e dos insumos para tratamento do infante devidamente comprovada através de Remessa Necessária Cível nº: 1059572-97.2019.8.26.0002 - página 15

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relatório médico fundamentado e

circunstanciado Incapacidade

financeira da família da parte autora para arcar com o custo do tratamento

Inexistência de controvérsia sob o registro dos medicamentos na ANVISA

Intervenção judicial para assegurar a efetividade do direito à saúde do infante Arbitramento de multa coercitiva Manutenção Valor e teto mantidos Arbitramento de honorários advocatícios em desfavor

do Município Manutenção

Sucumbência Valor, contudo,

reduzido para R$ 950,00, conforme critério da equidade e parâmetros estabelecidos por esta C. Câmara Especial Apelação parcialmente provida, nos termos do acórdão.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1003447-23.2019.8.26.0063; Relator (a): Renato Genzani Filho; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Barra Bonita - 2ª Vara; Data do

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Julgamento: 30/09/2020; Data de Registro: 30/09/2020).

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária, a fim de reduzir o valor da multa diária para o valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), limitada a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

GUILHERME G. STRENGER

Presidente da Seção de Direito Criminal

Relator

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