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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
22/06/2021
Julgamento
22 de Junho de 2021
Relator
Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10179318220208260071_749d6.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000479197

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1017931-82.2020.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que são apelantes E. DE S. P., M. DE B. e J. E. O., é apelado I. B. A. C. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 22 de junho de 2021.

GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 49.460

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 1017931-82.2020.8.26.0071

Comarca: Bauru

Juízo de Origem: Vara da Infância e Juventude

Apelantes: ESTADO DE SÃO PAULO; MUNICÍPIO DE BAURU E JUÍZO EX OFFICIO

Apelado: I.B.A.C. (MENOR)

Apelações cíveis e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Fornecimento de medicamento ao menor diagnosticado com Distúrbio de Aprendizagem, Transtorno de Déficit de Atenção e Hiperatividade (CID H52 e 90.0) Preliminar de inadequação da via eleita- Rejeitada Direito à saúde Direito público subjetivo de natureza constitucional Exigibilidade independente de regulamentação Normas de eficácia plena

Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Reserva do possível afastada Processo sujeito à tese vinculante firmada no julgamento do Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça Distribuição posterior à publicação do acórdão que julgou o recurso paradigmático Medicamento registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) Relatórios médicos fundamentados e subscritos pelo médico que assiste a criança comprovando a imprescindibilidade do fármaco pleiteado e a ineficácia dos medicamentos oferecidos pelo SUS Prova inequívoca da necessidade e eficácia do fármaco Demonstrada a hipossuficiência financeira da família do menor Honorários advocatícios Redução a fim de adequar-se aos parâmetros ditados pelo artigo 85, §§ 2º e , do CPC Condenação das partes sucumbentes ao pagamento de custas e despesas processuais indevida Inteligência do art. 141, § 2º, da Lei 8.069/90 Apelos voluntários e remessa necessária parcialmente providos.

VISTOS.

Trata-se de remessa necessária e

apelações interpostas pelo ESTADO DE SÃO PAULO e

pelo MUNICIÍPIO DE BAURU contra a r. sentença (fls.

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184/196) que julgou procedente o pedido formulado em ação de obrigação de fazer ajuizada por I.B.A.C. (MENOR) em face dos apelantes e os condenou ao fornecimento do medicamento “Venvanse”, princípio ativo “dimesilato de lisdexanfetamina”, conforme prescrição médica, devendo o apelado apresentar, a cada três meses, receita médica atualizada ao Secretário Municipal de saúde e ao Diretor do Departamento Regional de Saúde de Bauru. Condenou, ainda, os recorrentes ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).

Aduz o Estado de São Paulo, preliminarmente, que a via processual do mandado de segurança, eleita pelo apelado para reivindicar o medicamento em questão, é inadequada, tendo em vista a ausência de comprovação de plano do seu direito líquido e certo.

No mérito, invoca a necessidade de preenchimento de todos os requisitos cumulativos previstos no Tema 106 do C. STJ, para o fornecimento pelo Poder Público de medicamentos

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que não estão vinculados em atos normativos do SUS. Alega não haver relatório médico circunstanciado que ateste a ineficácia do tratamento medicamentoso fornecido pelo SUS para a doença que acomete o menor.

Sustenta que o Sistema Único de Saúde (SUS) disponibiliza um arsenal terapêutico reconhecidamente eficaz, baseado em estudos técnicos científicos, para o tratamento da moléstia da parte apelada. Assim, questiona a terapia adotada pelo profissional de saúde responsável pelo tratamento do menor. Salienta que “(...) alternativamente, o SUS oferece os medicamentos cloridrato de nortriptilina e cloridrato de fluoxetina (antidepressivos); haloperidol e clorpromazina (antipsicóticos); clonazepam e diazepam (benzodiazepínicos ansiolíticos), por meio do Componente Básico da Assistência Farmacêutica” (fls. 208).

Ao final requer o provimento do apelo, a fim de que o pedido inicial seja julgado improcedente (fls. 203/217).

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questiona sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda. Isto porque, em que pese ser integrante do Sistema Único de Saúde (SUS), trata-se de um sistema hierarquizado, no qual a disponibilização de medicamentos e insumos de alto custo e complexidade compete ao Estado.

Ressalta que o tratamento almejado é fornecido pelo mencionado ente público, cabendo ao Município a responsabilidade de cuidar da saúde básica dos seus munícipes.

Ao final, aduz que “(...) o SUS fornece alternativamente para o tratamento a Ritalina (Metilfenidato). Desta feita, resta prejudicado os argumentos cumulativos de imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, posto que o SUS oferece tratamento alternativo, bem como o Apelado não se desincumbiu de comprovar a ineficácia do fármaco abrangidos pela rede básica de Saúde” (fls. 224) e pleiteia a improcedência do pedido (fls. 218/225).

Não houve resposta aos recursos (fls. 232).

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A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da r. sentença (fls. 242/249).

É o relatório.

Conheço dos recursos interpostos, e da remessa necessária, nos termos do art. 496, I, do Código de Processo Civil.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer pela qual se garantiu o fornecimento de medicamento necessário à saúde de menor diagnosticado com Distúrbio de Aprendizagem, Transtorno de Déficit de Atenção e Hiperatividade (CID H52 e 90.0).

Afasto a preliminar de arguição de inadequação da via eleita, vez que, diversamente do que sustentou a Defesa, não se trata de mandado de segurança, mas ação de obrigação de fazer.

Rejeitada a matéria preambular, passo à análise do mérito.

Constitui dever interdependente de todos os entes federados prover a saúde (art. 23, II, CF), garantida pela Constituição Federal como

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direito público subjetivo (arts. 6º e 196, CF).

Essa tese foi definitivamente confirmada no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 855.178, com a seguinte

ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO

MÉDICO. RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porque responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF

Repercussão Geral no RE 855.175-SE Pleno Rel. MIN LUIZ FUX DJe 13.03.2015 grifei).

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jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uníssona na existência de solidariedade dos entes federados no dever fundamental de prestação de saúde em favor de qualquer pessoa (STF ARE 814.878 AgR 2ª T. Rel. MIN. TEORI ZAVASCKI

j. 17.03.2015; ARE 894.085 AgR / SP 1ª T. Rel. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO j. 13.12.2015; RE 717.290 AgR / RS 1ª T. Rel. MIN. LUIZ FUX j. 18.03.2014).

A orientação adotada pelo Tribunal Constitucional não destoa do posicionamento adotado por esta Colenda Câmara Especial:

SÚMULA 37, TJSP: A ação para fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.

SÚMULA 66, TJSP: A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir o direito à saúde da criança ou do adolescente é solidária entre Estados e Município.

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E havendo solidariedade em sentido estrito, permite-se à parte indicar um, algum ou todos os responsáveis pela satisfação da obrigação pretendida (art. 275, caput, Código Civil), não havendo que se questionar a escolha ou os limites da responsabilidade do ente acionado.

O fato de o art. 197, da Constituição Federal, prever a administração hierarquizada do sistema único de saúde, amparada na diretriz da descentralização, não traduz isenção de responsabilidade própria de cada ente federado em prover os meios necessários ao exercício do direito à saúde, pelo fornecimento de tratamento, medicamentos e insumos.

Com isso, afastado o argumento da ausência de responsabilidade própria da União, do Estado ou dos Municípios, ou de ilegitimidade passiva, declara-se a natureza solidária da obrigação de prover meios para a tutela à saúde (art. 196, CF).

A saúde é direito social previsto na Constituição Federal como de natureza fundamental (art. , CF), com eficácia plena em face do Estado,

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por força do art. 196, da Constituição Federal (A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação). O próprio Supremo Tribunal Federal já deixou assente que “o fornecimento de tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado” (RE 717.290-AgR / RS Rel. MIN. LUIZ FUX).

E tal dever é reforçado quando se trata de direito à saúde de crianças e adolescentes, constituindo “dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetividade dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária” (art. , ECA).

A norma especial assegura a crianças e adolescentes o atendimento integral na área da

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saúde, por meio do SUS, incluindo o fornecimento de medicamentos, insumos e tratamentos.

Nesse sentido, dispõe o art. 11, do ECA:

“Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

(...)

§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.”

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garantir a todos o acesso aos meios de proteção e recuperação da saúde, direito público subjetivo que não pode ser excepcionado com a aplicação da teoria da reserva do possível.

Também não se alberga a alegação de que a determinação judicial para fornecimento de medicamentos, insumos e tratamentos caracteriza ofensa ao princípio da separação de poderes. O ato judicial que concretiza o direito subjetivo à saúde não se confunde com as escolhas do administrador, que tenham caráter coletivo e tendente à realização de normas programáticas, vinculadas a políticas públicas reservadas ao Poder Executivo.

A efetivação do direito individual não observado pela Administração Pública faz parte da competência natural do Poder Judiciário, ante a apresentação, para conhecimento, do caso concreto (art. , XXXV, CF).

O C. Supremo Tribunal Federal tem se posicionado, de forma reiterada, no sentido da inexistência de interferência inconstitucional do Poder Judiciário nas decisões do Poder Executivo, pois “o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação

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dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde” (STF ARE 894.6085-AgR / SP 1ª T. Rel. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO

j. 15.12.2015).

Na mesma direção:

“Suspensão de liminar. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Ordem de regularização dos serviços prestados em hospital público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a Apelação / Remessa Necessária nº: 1017931-82.2020.8.26.0071 - página 13

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que se nega provimento” (STF SL 47-AgR Pleno Rel. MIN. GILMAR MENDES DJe 30.4.2010).

E mais: STF AI-AgR 809.018 / SC

1ª T. Rel. MIN. DIAS TOFFOLI DJe 10.10.2012.

Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça:

SÚMULA 65, TJSP: Não violam os princípios constitucionais da separação dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.

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decisões finais da destinação dos recursos públicos, especialmente em políticas de atendimento universalizado da população no âmbito da saúde, não se pode admitir que tal princípio ganhe ares absolutos, retirando do administrador a responsabilidade de atender às necessidades individuais de pessoas doentes. É que “a força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que razões político-financeiras” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 512-513).

Posto isso, insta realçar que a presente ação objetiva o fornecimento de medicamento ao infante diagnosticado com Distúrbio de Aprendizagem, Transtorno de Déficit de Atenção e Hiperatividade (CID H52 e 90.0).

Imperioso ressaltar que o presente feito está sujeito à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.657.156/RJ (Tema 106), que delimita a obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos

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não contemplados na Portaria nº 2.982/2009, do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais) que exige a presença dos requisitos cumulativos para que sejam concedidos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, quais sejam: a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira de arcar com o cutso do medicamento prescrito; c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela Agência.

Dessa forma, faz-se necessária a observância dos requisitos acima elencados para impor aos entes públicos o fornecimento do medicamento Venvanse (“dimesilato de lisdexanfetamina”).

No caso concreto, a incapacidade financeira da família do infante está evidenciada pelo recibo de pagamento do salário da genitora do menor (fls. 25). Além do mais, não existem nos

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autos indícios ou sinais de riqueza que lancem dúvidas sobre o estado atual de hipossuficiência da família da criança.

Ademais, o fármaco, apesar de não estar relacionado na lista padronizada de medicamentos fornecidos pelo SUS, consta dos registros na ANVISA.

Em relação à imprescindibilidade do medicamento, observa-se nos relatórios médicos (fls. 35/38 e 42), subscritos por profissional habilitado e responsável pelo tratamento do apelado que, com o compromisso de seu grau, prescreveu a necessidade do fármaco Venvanse (dimesilato de lisdexanfetamina) para a manutenção da saúde do menor em razão do diagnóstico de Distúrbio de Aprendizagem, Transtorno de Déficit de Atenção e Hiperatividade (CID H52 e 90.0).

Nesse particular, verifica-se que às fls. 35 e 42, há menção de que o paciente já realizou tratamento prévio com o fármaco Ritalina (Metilfenidato) e “testado diferentes medicações com diferentes formulações de metilfenidato” sem sucesso, obtendo melhor resultado com o Venvanse.

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E, como é cediço, é fundamental que se prestigie prescrição médica, cujo profissional tem sua responsabilidade imposta pelo Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.931/09).

Cumpre ainda destacar que o medicamento Ritalina (Metilfenidato), utilizado anteriormente pelo menor, foi incorporado na Relação Municipal de Medicamentos (REMUNE), do Município de Bauru 1 , comprovando assim que foram empregadas outras terapias disponibilizadas na rede pública de saúde, sem que houvesse a obtenção de resultados satisfatórios no tratamento do apelado.

Assim, os documentos que instruem a inicial, são suficientes para comprovar a imprescindibilidade do tratamento, não competindo aos entes públicos questionarem sua eficácia.

A propósito, nessa direção já se decidiu nesta Colenda Câmara Especial, em acórdão relatado pelo eminente DES. ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO:

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“Igualmente, sabe-se que não compete ao ente público questionar a eficácia do tratamento indicado pelo médico, já que somente este profissional, porque acompanha o paciente e possui conhecimento de todos os aspectos da moléstia, tem condições e capacidade técnica para decidir qual é o processo mais adequado. Outrossim, também já se assentou na jurisprudência que não há necessidade de se obedecer a protocolos estabelecidos para o fornecimento dos medicamentos pleiteados, e que as normas constitucionais que tratam do direito à saúde não são meramente

programáticas” (AP nº

0025880-27.2014.8.26.0576 São

José do Rio Preto j. em 7/12/15

grifei).

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para a concretização do direito individual de fundamento constitucional.

Ademais, reitera-se a determinação de que à parte autora incumbirá apresentar, periodicamente, prescrição médica atualizada, comprovando a necessidade da continuação do tratamento com o medicamento prescrito.

Eventual interrupção do fornecimento demandará provocação prévia do executado em Juízo.

Em relação aos honorários advocatícios, considerados os parâmetros estabelecidos pelo art. 85, § 2º e § 8º, do Código de Processo Civil, e por se tratar de causa repetitiva, estes devem ser reduzidos ao montante de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), a serem pagos solidariamente pelos entes públicos requeridos, arcando cada um dos referidos entes com metade do valor ora fixado. Este valor é razoável e encontra respaldo na jurisprudência desta Colenda Câmara Especial, verbis:

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e insumos Sentença que julgou procedente o pedido Preliminar

Ilegitimidade passiva do Município

Rejeição Responsabilidade solidária dos entes federativos pelas demandas

na área da saúde Mérito

Necessidade do medicamento e dos insumos para tratamento do infante devidamente comprovada através de relatório médico fundamentado e

circunstanciado Incapacidade

financeira da família da parte autora para arcar com o custo do tratamento

Inexistência de controvérsia sob o registro dos medicamentos na ANVISA

Intervenção judicial para assegurar a efetividade do direito à saúde do infante Arbitramento de multa coercitiva Manutenção Valor e teto mantidos Arbitramento de honorários advocatícios em desfavor

do Município Manutenção

Sucumbência Valor, contudo,

reduzido para R$ 950,00, conforme Apelação / Remessa Necessária nº: 1017931-82.2020.8.26.0071 - página 21

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critério da equidade e parâmetros estabelecidos por esta C. Câmara Especial Apelação parcialmente provida, nos termos do acórdão.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1003447-23.2019.8.26.0063; Relator (a): Renato Genzani Filho; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Barra Bonita - 2ª Vara; Data do Julgamento: 30/09/2020; Data de Registro: 30/09/2020).

Por fim, em relação ao pagamento das custas e demais despesas processuais estas não são devidas, pois o art. 141, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, dispõe que “as ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipóteses de litigância de má-fé”.

Ante o exposto rejeito a preliminar e dou parcial provimento aos apelos voluntários e à remessa necessária, a fim de reduzir o valor da verba honorária para R$ 950,00 (novecentos e

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cinquenta reais), observada a condenação solidária dos entes estatais, bem como para isentá-los do pagamento das custas processuais, em observância ao art. 141, § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, mantida, no mais, a r. sentença.

GUILHERME G. STRENGER

Presidente da Seção de Direito Criminal

Relator

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