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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
22/06/2021
Julgamento
22 de Junho de 2021
Relator
Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10075918720198260597_0c8f3.pdf
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Inteiro Teor

Registro: 2021.0000479193

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1007591-87.2019.8.26.0597, da Comarca de Sertãozinho, em que são apelantes M. DE S. e J. E. O., é apelado P. H. L. DA S. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo voluntário e deram parcial provimento à remessa necessária, a fim de limitar a multa ao valor máximo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), com observação.V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 22 de junho de 2021.

GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 49.422

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 1007591-87.2019.8.26.0597

Comarca: Sertãozinho

Juízo de Origem: 2ª Vara Criminal

Apelantes: MUNICÍPIO DE SERTÃOZINHO; JUÍZO EX OFFICIO

Apelado: P. H. L. DA S. (MENOR)

Interessado: Estado de São Paulo

Apelação cível e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Fornecimento de medicamento a menor com quadro depressivo, obesidade, excesso de gordura no fígado, hipoglicemia reativa, falta de vitamina D, enxaqueca, bronquite e asma leve Direito à saúde Direito público subjetivo de natureza constitucional Exigibilidade independente de regulamentação

Normas de eficácia plena Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Reserva do possível afastada Observância dos requisitos exigidos no Tema 106 para fornecimento de medicamento não incorporado ao SUS

Hipossuficiência financeira comprovada Fármaco registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária Relatórios médicos fundamentados e circunstanciados Possibilidade de fornecimento de produto genérico, desde que com o mesmo princípio ativo e que não haja contraindicação fundamentada do médico responsável

Apresentação de receita médica semestralmente atualizada para comprovação da necessidade da continuidade do atendimento Multa cominatória Possibilidade Limitação ao patamar de R$ 25.000,00

Apelo voluntário desprovido Remessa necessária parcialmente provida, com observação.

VISTOS.

Trata-se de remessa necessária e

apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE

SERTÃOZINHO contra a r. sentença (fls. 167/174),

que julgou parcialmente procedente o pedido

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formulado em ação de obrigação de fazer ajuizada pelo P. H. L. DA S. (MENOR) em face do MUNICÍPIO DE SERTÃOZINHO e do ESTADO DE SÃO PAULO, para condenar as requeridas, solidariamente, ao fornecimento do medicamento Orlistate, ou os respectivos princípios ativos correspondentes, com a mesma composição ou fórmula, para uso contínuo, enquanto durar o tratamento, de acordo com a prescrição médica, sob pena multa diária no importe de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais).

Sustenta, em síntese, que a parte recorrida não se desincumbiu do ônus de demonstrar, mediante laudo médico fundamentado e circunstanciado, a imprescindibilidade do medicamento postulado, assim como a ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos ordinariamente pelo SUS, conforme determina o Tema 106 do STJ.

Alega que o ente público municipal, pelas normativa e regras de competência hierarquizada, é responsável apenas pelo componente básico de assistência farmacêutica, considerada a sua menor capacidade de investimento.

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Aduz, ainda, que não há responsabilidade solidária irrestrita no fornecimento dos fármacos e produtos de saúde, sob pena de restar configurado risco à estruturação do SUS e à própria prestação do direito à saúde.

Defende, ao final, a necessidade de o magistrado direcionar o cumprimento da medida pleiteada, de acordo com a repartição de competências próprias do SUS, inclusive, determinando o ressarcimento do ente federativo que suportou indevidamente o ônus financeiro, mencionando a observância do princípio da reserva do possível, de modo a evitar a explícita desproporção entre os recursos e as despesas orçamentárias (fls. 180/187).

Houve resposta ao recurso (fls. 200/203).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da r. sentença (fls. 235/239).

É o relatório.

Conheço do recurso voluntário, bem

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como da remessa necessária, nos termos do art. 496, I, do Código de Processo Civil.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer pela qual se garantiu o fornecimento de medicamento necessário à saúde de menor diagnosticado com depressão, obesidade, excesso de gordura no fígado, hipoglicemia reativa, falta de vitamina D, enxaqueca, bronquite e asma leve.

Registra-se, desde logo, que constitui dever interdependente de todos os entes federados em prover a saúde (art. 23, II, CF), garantida pela Constituição Federal como direito público subjetivo (arts. 6º e 196, CF).

Essa tese foi definitivamente confirmada no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 855.178, o qual reafirma, inclusive, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uníssona na existência de solidariedade dos entes federados no dever fundamental de prestação de saúde em favor de qualquer pessoa (STF ARE 814.878 AgR 2ª T. Rel. MIN. TEORI ZAVASCKI

j. 17.03.2015; ARE 894.085 AgR / SP 1ª T. Rel. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO j. 13.12.2015; RE 717.290 AgR / RS 1ª T. Rel. MIN. LUIZ FUX j.

Apelação / Remessa Necessária nº: 1007591-87.2019.8.26.0597 - página 5

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18.03.2014).

A orientação adotada pelo Tribunal Constitucional não destoa do posicionamento adotado por esta Colenda Câmara Especial:

SÚMULA 37, TJSP: A ação para fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.

SÚMULA 66, TJSP: A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir o direito à saúde da criança ou do adolescente é solidária entre Estados e Município.

E, havendo solidariedade em sentido estrito, permite-se à parte indicar um, algum ou todos os responsáveis pela satisfação da obrigação pretendida (art. 275, caput, Código Civil), não havendo que se questionar a escolha ou os limites da responsabilidade do ente acionado.

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Federal, prever a administração hierarquizada do sistema único de saúde, amparada na diretriz da descentralização, não traduz isenção de responsabilidade própria de cada ente federado em prover os meios necessários ao exercício do direito à saúde, pelo fornecimento de tratamento, medicamentos e insumos.

Com isso, afastado o argumento da ausência de responsabilidade própria da União, do Estado ou dos Municípios, ou de ilegitimidade passiva, declara-se a natureza solidária da obrigação de prover meios para a tutela à saúde (art. 196, CF).

Ademais, conforme as diretrizes estabelecidas no Tema 793 do C. STF, faculta-se ao apelante buscar a reparação frente ao ente público que reputa responsável pelo custeio dos tratamentos, em face da repartição de atribuições pertinentes à assistência farmacêutica.

Por outro lado, ressalta-se que a saúde é direito social previsto na Constituição Federal como de natureza fundamental (art. , CF), com eficácia plena em face do Estado, por força do artigo 196, da Constituição Federal (A saúde é direito de

Apelação / Remessa Necessária nº: 1007591-87.2019.8.26.0597 - página 7

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todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação). O próprio Supremo Tribunal Federal já deixou assente que “o fornecimento de tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado” (RE 717.290-AgR / RS Rel. MIN. LUIZ FUX).

E tal dever é reforçado quando se trata de direito à saúde de crianças e adolescentes, constituindo “dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetividade dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária” (art. , ECA).

A norma especial assegura a crianças e adolescentes o atendimento integral na área da saúde, por meio do SUS, incluindo o fornecimento de medicamentos, insumos e tratamentos.

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Nesse sentido, dispõe o art. 11, do ECA:

“Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

(...)

§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.”

Dessa forma, o Estado tem o dever de garantir a todos o acesso aos meios de proteção e recuperação da saúde, direito público subjetivo que

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não pode ser excepcionado com a aplicação da teoria da reserva do possível.

Também não se alberga a alegação de que a determinação judicial para fornecimento de medicamentos, insumos e tratamentos caracteriza ofensa ao princípio da separação de poderes. O ato judicial que concretiza o direito subjetivo à saúde não se confunde com as escolhas do administrador, que tenham caráter coletivo e tendente à realização de normas programáticas, vinculadas a políticas públicas reservadas ao Poder Executivo.

A efetivação do direito individual não observado pela Administração Pública faz parte da competência natural do Poder Judiciário, ante a apresentação, para conhecimento, do caso concreto (art. , XXXV, CF).

O C. Supremo Tribunal Federal tem se posicionado, de forma reiterada, no sentido da inexistência de interferência inconstitucional do Poder Judiciário nas decisões do Poder Executivo, pois “o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito

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constitucional à saúde” (STF ARE 894.6085-AgR / SP 1ª T. Rel. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO

j. 15.12.2015).

Na mesma direção:

“Suspensão de liminar. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Ordem de regularização dos serviços prestados em hospital público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF SL 47-AgR Pleno Rel. MIN. GILMAR

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MENDES DJe 30.4.2010).

E mais: STF AI-AgR 809.018 / SC

1ª T. Rel. MIN. DIAS TOFFOLI DJe 10.10.2012.

Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça:

SÚMULA 65, TJSP: Não violam os princípios constitucionais da separação dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.

Embora se admita que o princípio da competência orçamentária atribua ao legislador as decisões finais da destinação dos recursos públicos, especialmente em políticas de atendimento

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universalizado da população no âmbito da saúde, não se pode admitir que tal princípio ganhe ares absolutos, retirando do administrador a responsabilidade de atender às necessidades individuais de pessoas doentes. É que “a força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que razões político-financeiras” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 512-513).

Na hipótese, os entes públicos foram compelidos a fornecer o medicamento Orlistate, necessário à manutenção de saúde do menor.

O Tema 106 do C. STJ é aplicável ao caso (ação proposta após 04/05/2018), sendo nele definido que: “A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da

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imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”.

Pois bem.

A imprescindibilidade e necessidade do aludido medicamento, bem assim a ausência de alternativas terapêuticas disponíveis no SUS, estão comprovadas, satisfatoriamente, nos autos.

A respeito, verifica-se o teor dos documentos médicos de fls. 20/35 e 60/61, subscritos por profissionais habilitados e responsáveis pelo tratamento do menor, que, com o compromisso de seus graus, prescreveram a necessidade do medicamento para o autor, em razão de seu quadro depressivo, obesidade, excesso de gordura no fígado, hipoglicemia reativa e falta de vitamina D, enxaqueca, bronquite.

Destaca-se, ademais, que, no relatório de fls. 60, há informação de que o menor “obteve um

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resultado importante na perda de peso e melhora significativa da resistência insulínica após início do medicamento solicitado há 1 ano.”.

Importante consignar, ainda, que, em parecer do CASE (fls. 122/123), ficou constatado que não há alternativa padronizada no SUS para o medicamento Orlistate, que é postulado nos autos.

E, como é cediço, é fundamental que se prestigie a prescrição médica, cujo profissional tem sua responsabilidade imposta pelo Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.931/09).

A propósito, nessa direção já se decidiu nesta Colenda Câmara Especial, em acórdão relatado pelo eminente DES. ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO:

“Igualmente, sabe-se que não compete ao ente público questionar a eficácia do tratamento indicado pelo médico, já que somente este profissional, porque acompanha o paciente e possui conhecimento de todos os aspectos da moléstia, tem condições e capacidade técnica para decidir qual é o processo mais adequado. Apelação / Remessa Necessária nº: 1007591-87.2019.8.26.0597 - página 15

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Outrossim, também já se assentou na jurisprudência que não há necessidade de se obedecer a protocolos estabelecidos para o fornecimento dos medicamentos pleiteados, e que as normas constitucionais que tratam do direito à saúde não são meramente

programáticas” (AP nº

0025880-27.2014.8.26.0576 São

José do Rio Preto j. em 7/12/15

grifei).

A incapacidade financeira do autor, a seu turno, é induvidosa, em vista da declaração de hipossuficiência financeira (fls. 11), não havendo nos autos indícios ou sinais de riqueza que lancem dúvidas sobre a veracidade do alegado.

Sublinhe-se, outrossim, que o fármaco, apesar de não estar relacionado na lista padronizada de medicamentos fornecidos pelo SUS, consta dos registros da ANVISA.

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os requisitos fixados pelo E. STJ quando do julgamento do Tema 106 dos recursos repetitivos para o fornecimento de medicamentos não padronizados pelo SUS, a autorizar a imposição da obrigação ao Poder Público.

Deve ser reconhecida, portanto, a legitimidade da intervenção judicial para a concretização do direito individual de fundamento constitucional.

Ademais, mantém-se a possibilidade de fornecimento de medicamento sem vinculação à marca comercial. Ausente vedação médica, imperioso que se garanta o direito de fornecer a alternativa do produto genérico, desde que contenha, na dosagem prescrita, o mesmo princípio ativo. Contudo, sobrevindo relatório médico justificando a vedação, caberá ao ente público fornecer somente o prescrito.

Por outro lado, imperiosa a determinação de que a parte autora deverá apresentar, no local da retirada do medicamento, prescrição médica atualizada semestralmente, comprovando a necessidade de continuação do atendimento, bem como a quantidade necessária.

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Eventual interrupção do fornecimento demandará provocação prévia do executado em Juízo.

Por fim, a imposição de multa processual à Fazenda Pública, como ferramenta de coerção para o cumprimento de obrigação de fazer, constitui entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça: REsp 7.707.753 / RS 1ª T.

Rel. MIN. LUIZ FUX DJe. 27.2.2007; AgRg no REsp 796.255 / RS 1ª T. Rel. MIN. LUIZ FUX DJe. 13.11.2006; REsp 831784 / RS 1ª T. Rel.ª MIN.ª DENISE ARRUDA DJe. 07.11.2006; AgRg no REsp 853990 / RS 1ª T. Rel. MIN. JOSÉ DELGADO -DJe 16.10.2006; REsp 851760 / RS 1ª T. Rel. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI DJe 11.09.2006.

E o seu valor (R$ 250,00 ao dia) está em consonância com o estabelecido por ampla jurisprudência desta Colenda Câmara Especial.

Contudo, imperiosa a limitação da multa ao montante de R$ 25.000,00, (vinte e cinco mil reais) por melhor atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, salientando que a multa arbitrada apenas incidirá caso o ente público não cumpra sua obrigação.

Ante o exposto, nego provimento ao Apelação / Remessa Necessária nº: 1007591-87.2019.8.26.0597 - página 18

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apelo voluntário e dou parcial provimento à remessa necessária, a fim de limitar a multa ao valor máximo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), com observação.

GUILHERME G. STRENGER

Presidente da Seção de Direito Criminal

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1236065307/apelacao-remessa-necessaria-apl-10075918720198260597-sp-1007591-8720198260597/inteiro-teor-1236065327