jusbrasil.com.br
30 de Julho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
22/06/2021
Julgamento
22 de Junho de 2021
Relator
Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10000473820168260408_0ef30.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Registro: 2021.0000479192

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1000047-38.2016.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que são apelantes E. DE S. P., M. DE O. e J. E. O., é apelado V. S. O. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 22 de junho de 2021.

GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 49.400

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 1000047-38.2016.8.26.0408

Comarca: Ourinhos

Juízo de Origem: 2ª Vara Criminal

Apelantes: Estado de São Paulo; Município de Ourinhos e JUÍZO EX OFFICIO

Apelados: V. S. O. (menor);

Apelações cíveis e remessa necessária Infância e Juventude Ação de obrigação de fazer Fornecimento de medicamentos, insumos e equipe médica para tratamento domiciliar (Home care) a menor diagnosticada com Síndrome de Werdnig Hoffman Direito à saúde

Direito público subjetivo de natureza constitucional Exigibilidade independente de regulamentação Normas de eficácia plena

Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Reserva do possível afastada Processo que não se sujeita ao Tema 106, do C. S.T.J Prescrição e relatório médicos fundamentados e subscritos pelo médico que assiste a menor Prova inequívoca da necessidade e eficácia do equipamento Comprovada hipossuficiência financeira Possibilidade de fornecimento de medicamentos e insumos genéricos, desde que com as mesmas propriedades e especificações e que não haja contraindicação fundamentada Apresentação de receita médica atualizada semestralmente para continuidade do atendimento Apelações cíveis e remessa necessária não providas.

VISTOS.

Trata-se de remessa necessária e

apelações interpostas pelo MUNICÍPIO DE

OURINHOS e pelo ESTADO DE SÃO PAULO contra a

r. sentença de fls. 248/254, que julgou procedente

pedido formulado em ação de obrigação de fazer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ajuizada por V.S.O. (menor) e condenou-os, solidariamente, a fornecer à autora: (i) os medicamentos e insumos descritos no relatório de fls. 161, excetuados os materiais fornecidos, respectivamente, pela Santa Casa de Misericórdia (fls. 175/178), pela própria família e por doações (fls. 181); e (ii) serviços de fisioterapia, pediatra, enfermagem, acompanhamento nutricional e de assistência social. Destacou-se na r. sentença, ainda, a possibilidade de modificação dos fármacos, insumos e materiais concedidos à requerente, a critério da equipe médica que o acompanha, mediante receituário, sem necessidade de judicialização, salvo no caso de pretensão resistida.

Em sua apelação, a Fazenda Pública Estadual afirma que não tem legitimidade passiva para o pleito de fornecimento de tratamento domiciliar (home care). Sustenta, também, que não há prova da indispensabilidade do tratamento postulado pela autora. Pugna, nesse sentido, pela aplicação do Tema 793, do Colendo Supremo Tribuna Federal, deslocando-se a obrigação apenas ao ente municipal. Postula, assim, o provimento do

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

recurso e a extinção do processo, sem exame meritório. Subsidiariamente, requer seja realizada perícia médica, a fim de ser apurada a real necessidade da requerente (fls. 264/271).

O Município de Ourinhos, por seu turno, diz não ter condições estruturais e financeiras para custear o tratamento domiciliar da menor, de alto custo. Por fim, alega não ser possível concluir que o tratamento domiciliar pleiteado trará benefícios. Insurge-se, ainda, contra a judicialização das políticas públicas na área da saúde, as quais demandam planejamento e implementação hierarquizada (fls. 272/276).

Não houve resposta aos recursos (fls. 280).

A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da sentença (fls. 296/303).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

fazer pela qual se garantiu fornecimento de medicamentos, insumos e tratamento domiciliar, com equipe multidisciplinar, à menor diagnosticada com Síndrome de Werdnig Hoffman.

Constitui dever interdependente de todos os entes federados prover a saúde (artigo 23, II, CF), garantida pela Constituição Federal como direito público subjetivo (artigos 6º e 196, CF).

Essa premissa foi, definitivamente, confirmada no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 855.178, com a seguinte

ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO

MÉDICO. RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

deveres do Estado, porque responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF

Repercussão Geral no RE 855.175-SE Pleno Rel. MIN LUIZ FUX DJe 13.03.2015).

Sobredita decisão reafirma a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uníssona no reconhecimento da existência de solidariedade dos entes federados no dever fundamental de prestação de saúde em favor de qualquer pessoa (STF ARE 814.878 AgR 2ª T.

Rel. MIN. TEORI ZAVASCKI j. 17.03.2015; ARE 894.085 AgR / SP 1ª T. Rel. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO j. 13.12.2015; RE 717.290 AgR / RS 1ª T. Rel. MIN. LUIZ FUX j. 18.03.2014).

Da mesma forma, posiciona-se este Tribunal de Justiça:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

SÚMULA 37, TJSP: A ação para fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.

SÚMULA 66, TJSP: A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir o direito à saúde da criança ou do adolescente é solidária entre Estados e Município.

Ante a clara solidariedade em sentido estrito, permite-se à parte indicar um, algum ou todos os responsáveis pela satisfação da obrigação (artigo 275, caput, Código Civil), não havendo que se questionar a escolha ou os limites da responsabilidade do respectivo ente acionado.

A saúde é direito social de natureza fundamental (artigo , CF), com eficácia plena em face do Estado, por força do art. 196 da CF/88, verbis: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Especialmente em relação à criança e ao adolescente, reforça-se o dever do Poder Público de garantir a efetivação do direito à saúde, conforme disposto o art. , caput, do ECA: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

Assegura-se, nesse sentido, “acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde” (art. 11, caput, do ECA).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Nesse quadro, garante-se o fornecimento, àqueles que necessitam, de “medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.” (art. 11, § 2º do ECA).

O dever do Estado de garantir a todos, especialmente a crianças e adolescentes, acesso aos meios de proteção e recuperação da saúde, não é excepcionado pela teoria da reserva do possível.

Aliás, o “STJ tem firme orientação de que, ante a demora ou inércia do Poder competente, o Poder Judiciário poderá determinar, em caráter excepcional, a implementação de políticas públicas para o cumprimento de deveres previstos no ordenamento constitucional, sem que isso configure invasão da discricionariedade ou afronta à reserva do possível” (REsp 1.367.549/MG, Rel. Ministro Humberto, Segunda Turma, DJe 8.9.2014).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Da mesma forma, não o relativiza o disposto no art. , da CF/88.

O ato judicial que concretiza o direito subjetivo à saúde não se confunde com as escolhas do administrador, que tenham caráter coletivo e tendente à realização de normas programáticas, vinculadas a políticas públicas reservadas ao Poder Executivo.

A efetivação do direito individual não observado pela Administração Pública faz parte da competência natural do Poder Judiciário, ante a apresentação, para conhecimento, do caso concreto.

É o que vem definido, de forma clarividente, no inc. XXXV, do art. 5º da CF/88: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O C. Supremo Tribunal Federal posiciona-se, reiteradamente, no sentido da inexistência de interferência inconstitucional do

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Poder Judiciário nas decisões do Poder Executivo, pois “o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde” (STF ARE 894.6085-AgR / SP 1ª T. Rel. MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO

j. 15.12.2015).

Na mesma direção:

“Suspensão de liminar. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Ordem de regularização dos serviços

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

prestados em hospital público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF SL 47-AgR Pleno Rel. MIN. GILMAR MENDES DJe 30.4.2010).

E mais: STF AI-AgR 809.018 / SC

1ª T. Rel. MIN. DIAS TOFFOLI DJe 10.10.2012.

Diferente não é o entendimento já sumulado neste Tribunal de Justiça:

SÚMULA 65, TJSP: Não violam os princípios constitucionais da separação dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.

Noutra vereda, conquanto se admita que o princípio da competência orçamentária atribua ao legislador as decisões finais da destinação dos recursos públicos, especialmente em políticas de atendimento universalizado da população no âmbito da saúde, não admite que esse princípio ganhe ares absolutos, retirando do administrador a responsabilidade de atender às necessidades individuais das pessoas necessitadas.

É que “a força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que razões político-financeiras” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 512-513).

Reconhecida, assim, a magnitude do dever solidário dos entes da federação de garantir

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

meios de proteção e recuperação da saúde de crianças e adolescentes, ingressa-se no exame do caso sub judice.

Na hipótese, pleiteia-se fornecimento de medicamentos, insumos e acompanhamento por equipe multidisciplinar para tratamento de menor diagnosticada com Síndrome de Werdnig Hoffman.

Não se aplica, à espécie, o Tema 106, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, porquanto esse feito foi distribuído antes da publicação do v. acórdão que julgou o recurso paradigmático, decidindo o MIN. BENEDITO GONÇALVES pela modulação dos efeitos do julgamento para que os critérios e requisitos estipulados sejam exigidos somente para os processos que forem distribuídos a partir daquela data, qual seja, 04 de maio de 2018.

Nada obstante, a imprescindibilidade e necessidade dos medicamentos, insumos e tratamento com equipe multidisciplinar estão comprovadas, satisfatoriamente, nos inúmeros documentos juntados aos autos, onde estão

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

descritas as necessidades da autora, em razão da moléstia que a acomete, destacando-se, inicialmente, o relatório médico de fls. 21, no qual se declara que a paciente “é portadora de Síndrome de Werdnig Hoffman, dependente de ventilação mecânica continua e gastromizada. Tem se mantido estável na enfermaria pediátrica, mantendo parâmetros ventilatórios estáveis e sem apresentar intercorrências de qualquer natureza. [...] A paciente poderá ter alta e fazer acompanhamento multidisciplinar (equipe envolvendo pediatra fisioterapeuta e fonoaudióloga) desde que sejam providenciados material necessário para o cuidado domiciliar”.

O relatório médico de fls. 31 atesta que a menor “depende de ventilação mecânica, em uso de traqueostomia [...] recebe dieta por gastrostomia [...] faz fisioterapia respiratória diariamente” e elenca todos os itens necessários à manutenção da saúde da menor.

O atestado médico de fls. 32 também declara que a menor “depende de ventilação

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

mecânica”, indicando a moléstia CID G 12.0, e o mesmo é descrito no relatório médico de fls. 143.

Registre-se, ainda, o relatório fisioterapêutico de fls. 140, emitido pelo fisioterapeuta Dr. Crystinyano F. Rodrigues, no qual atesta que a autora tem “diagnóstico clínico de Síndrome de Werdnig Hoffman, pertencente as patologias conhecidas como Atrofias Musculares Espinhais Tipo 1, sendo a mais grave de todas. Essa síndrome costuma ter evolução clínica muito rápida. O quadro clínico da paciente possui uma série de limitações relevantes, como atrofias musculares, problemas respiratórios, fazendo uso de traqueostomia e ventilação mecânica, tornandose totalmente dependente de cuidados diários de uma equipe multidisciplinar. O Tratamento Fisioterapêutico é fundamental e necessário diariamente, sendo realizadas duas vezes ao dia, tanto a Fisioterapia Motora, a Fisioterapia Respiratória e a aspiração traqueal”.

Ademais, no relatório fonoaudiológico de fls. 141, emitido pela fonoaudióloga que

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

acompanha a menor, informa-se que essa “apresenta hipotonia de lábios e região de bochechas; musculatura de toda região da face principalmente bochechas edemaciadas; ausência de deglutição padrão devido doença de base, portanto sempre que necessário realizar aspiração da cavidade oral. Durante o tempo de internação foi realizada terapia fonoaudiológica paliativa com objetivo de estimular a musculatura através de exercícios passivos intra e extra oral, proporcionar um melhor qualidade de vida para paciente e para os genitores por meio de orientações e cuidados, além de prevenir piora das funções dos órgãos estomatognáticos. Importante ressaltar que é contraindicado a oferta de alimentos por via oral, devido as alterações estruturais e funcionais da deglutição, sendo assim, a paciente corre o risco de broncoaspirar o alimento ofertado e consequentemente esta exposta a complicações mais graves. Sugiro acompanhamento fonoaudiológico para manter padrão de musculatura orofacial”.

Em complemento, emitiu-se, ainda,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

relatório de acompanhamento social (fls. 137/139), onde a assistente social Regiene Mendes, da Santa Casa de Ourinhos, informa “que realiza o acompanhamento da paciente Vitória e seus familiares. O serviço realizado é de acolhimento, conscientizações e orientações nas questões das vulnerabilidades sociais apresentadas pela família”. Ainda, relatam que “a convivência familiar é harmoniosa, porém declaram o desejo de ter uma melhor qualidade de vida em família na residência. (...) Nas questões de trabalho o genitor está desempregado a aproximadamente dois anos. A genitora é técnica em enfermagem COREN/SP 1201659 (...) no momento trabalha em Serviço Residencial Terapêutico como cuidadora. Neste momento o genitor permanece como acompanhante da paciente (...). Nas questões relacionadas a Benefícios Sociais a paciente recebe o Benefício de Prestação Continuada. Os responsáveis dizem que têm apoios através de Campanhas Sociais e doações de amigos. (...). Nas questões emocionais da família o Serviço Social realiza o acolhimento com escuta técnica, realiza a conscientização e demais orientações sociais”.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Verifica-se, portanto, que os documentos que instruem o processo são suficientes para comprovar a imprescindibilidade dos medicamentos, insumos e tratamentos necessários à manutenção da saúde e vida da autora, não competindo aos entes públicos questionarem sua eficácia.

Sublinhe-se, ainda, o prestígio que há de ser atribuído às prescrições médicas juntadas aos autos, na hipótese, não impugnadas por prova hábil, cujo profissional, responsável pela apuração técnica da conveniência do uso de determinado tratamento, tem sua responsabilidade imposta pelo Código de Ética Médica (Resoluções CFM nº 1.246/88 e nº 1.931/2009).

Por sua vez, a incapacidade financeira da requerente é induvidosa, em vista da declaração de pobreza de fls. 25, bem como por estar

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

representada por advogado dativo nomeado por meio do convênio entre a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que adota critérios rigorosos para seleção de seus representados (fls. 24 - 26).

Reconhece-se, nesse contexto, a legitimidade da intervenção judicial para a concretização do direito individual de fundamento constitucional.

De outro lado, a determinação contida na r. sentença no sentido de possibilitar a alteração de medicamentos, materiais e suplementos alimentares listados, mediante apresentação de receituário deve ser ampliada.

Assim, não só deve ser apresentada a prescrição médica atualizada na hipótese de alteração dos itens necessários, como também de forma periódica, a cada seis meses, a fim de comprovar a necessidade da continuação do tratamento com os medicamentos e insumos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

receitados.

Ainda, determina-se a possibilidade do fornecimento dos insumos e medicamentos sem vinculação à marca comercial. Ausente vedação médica, imperioso que se garanta o direito de fornecer a alternativa do produto genérico, desde que contenha as mesmas especificações técnicas. Contudo, sobrevindo relatório médico justificando a vedação, caberá aos entes públicos fornecer somente o prescrito.

Finalmente, destaque-se que, no documento de fls. 175/178, a Associação da Santa Casa de Misericórdia de Ourinhos “declara que se responsabilizará por todos os equipamentos médicos necessários para manter o atendimento da paciente (...) em sua residência, inclusive se responsabilizando também por manutenções preventiva e corretiva”. E, quanto a este ponto, a r. sentença, corretamente, excetuou da obrigação a dispensação dos referidos equipamentos médicos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

pelos entes públicos, assim como outros materiais descritos às fls. 181, os quais já foram providenciados pela família e por doações.

A r. sentença, desta feita, deu acertado desfecho à lide, devendo, assim, ser mantida, tal como proferida.

Ante o exposto, nego provimento aos recursos voluntários e à remessa necessária.

GUILHERME G. STRENGER

Presidente da Seção de Direito Criminal

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1236065312/apelacao-remessa-necessaria-apl-10000473820168260408-sp-1000047-3820168260408/inteiro-teor-1236065332