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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

8ª Câmara de Direito Público

Publicação

12/03/2014

Julgamento

12 de Março de 2014

Relator

Manoel Ribeiro

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_03501601020108260000_9bd79.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

8ª Câmara de Direito Público

Registro: 2014.0000132439

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame Necessário nº 0350160-10.2010.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes DANIEL ANDRUCIOLI (MENOR (ES) REPRESENTADO (S)), CLAUDIA TOCCOLI ANDRUCIOLI e JUIO EX OFFICIO, é apelado GERENTE DE PENSÕES CIVIS DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO IPESP.

ACORDAM , em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JARBAS GOMES (Presidente) e PAULO DIMAS MASCARETTI.

São Paulo, 12 de março de 2014

MANOEL RIBEIRO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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8ª Câmara de Direito Público

Voto nº 655

Apelação nº 0350160-10.2010.8.26.0000

Apelante: D. A. (MENOR) E JUÍZO “EX OFFICIO”

Apelado: GERENTE DE PENSÕES CIVIS DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO - IPESP

Comarca de São Paulo -14ª Vara da Fazenda Pública

Juiz prolator da sentença: Dr. Randolfo Ferraz de Campos

PENSÃO POR MORTE EM FAVOR DE NETO -Beneficiário instituído mediante declaração de vontade do servidor falecido Lei Complementar nº 180/78 Óbito ocorrido na vigência de lei posterior

Necessidade de comprovação da dependência econômica - Requisito não demonstrado - Recurso oficial e voluntário providos para denegar a segurança, com observação.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por D.A. , à época, menor, representado por sua genitora Claudia Toccoli Andrucioli, contra ato da Gerente de Pensões Civis do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo - IPESP , objetivando o reconhecimento do direito de receber pensão em decorrência do falecimento de Ernesto Andrucioli, no valor correspondente a 100% (cem por cento), ou subsidiariamente, de um quarto do valor dos vencimentos/proventos que percebia o falecido.

Deferida a liminar para determinar que se conceda ao impetrante pensão pela morte de Ernesto Andrecciolli (fls. 32).

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A r. sentença de fls. 83/86, ratificando a liminar concedida às fls. 32/33, concedeu a ordem, reconhecendo o direito do impetrante à pensão pela morte de Ernesto Andruciolli, observado a respeito, e segundo o princípio tempus regit actum, por conta da data da ocorrência de seu óbito, o constante no art. 40, § 7º, I, da CF. Consignou que a pensão deverá ser concedida sem consideração de outros eventuais dependentes, por conta de não a terem pleiteado judicialmente. Determinou a remessa dos autos à Superior Instância, para reexame necessário.

Inconformado, apela o vencido, postulando a inversão do julgado (fls. 95/102).

Sustenta, em síntese, que de fato, o impetrante, neto do ex-servidor Ernesto Andrucelli, falecido em 27.02.2009, protocolou junto ao IPESP pedido de concessão do benefício de pensão por morte. Contudo, após análise, seu pedido foi indeferido por absoluta falta de previsão legal, uma vez que o regime geral de previdência não inclui a figura do neto no rol de beneficiários de pensão por morte de contribuinte. Pondera que, com a promulgação e vigência da Lei nº 1.012/07, todas as habilitações à pensão mensal, frutos de óbitos ocorridos após 05 de julho de 2007, fundadas em declaração de vontade, com designação de benefícios, deixaram de produzir efeitos jurídicos para fins de pagamento de pensão. Aduz que, ainda se assim não fosse, não comprovou o impetrante que vivia sob dependência econômica do servidor falecido, o que inviabiliza o acolhimento de sua pretensão.

Recurso tempestivo e devidamente processado, com contrarrazões (fls. 107/112).

A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo

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não provimento do recurso (fls. 117/121).

É o relatório.

O benefício previdenciário pretendido pelo apelado está previsto nos artigos 152 e 153 da Lei Complementar nº 180/78, in verbis:

Artigo 152 - O contribuinte solteiro, viúvo, separado judicialmente ou divorciado, poderá designar beneficiária companheira ou pessoas que vivam sob sua dependência econômica , ressalvado o direito que competir a seus filhos e preenchidas as seguintes condições:

I - na hipótese de companheira, desde que na data do falecimento do contribuinte com ele mantivesse vida em comum durante, no mínimo, 5 (cinco) anos;

II - nos demais casos, desde que se trate de menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos de idade, ou inválido.

§ 1º - Ao contribuinte separado judicialmente admitir-se-á instituir beneficiário, nos termos deste artigo, somente se não configuradas as hipóteses previstas nos itens 1 e 2 do § 1º do artigo 149.

§ 2º - No caso do item 2 do § 1º do artigo 149, poderá o contribuinte instituir beneficiário na forma deste artigo, com a metade da pensão que competir ao cônjuge separado judicialmente, observado o disposto no «caput» deste artigo, última parte.

§ 3º - Será automaticamente cancelada a inscrição dos beneficiários, se o contribuinte vier a contrair núpcias ou, se separado judicialmente, restabelecer a sociedade conjugal.

§ 4º - São provas de vida em comum, o mesmo domicílio, conta bancária em conjunto, encargos domésticos

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evidentes, a indicação como dependente em registro de associação de qualquer natureza e na declaração de rendimentos para efeitos do imposto de renda, ou, ainda, quaisquer outras que possam formar elemento de convicção, a critério do IPESP.

§ 5º - A existência de filho em comum com a companheira supre as condições estabelecidas no inciso I deste artigo, desde que, na data do falecimento do contribuinte, comprovadamente, mantivessem vida em comum.

§ 6º - A designação de beneficiários, nos termos deste artigo, é ato de vontade do contribuinte, e, ressalvado o disposto no parágrafo anterior, não pode ser suprida.

§ 7º - Fica facultado ao contribuinte, a todo o tempo, revogar a designação de beneficiários. (g.n.).

Artigo 153 Poderá o contribuinte, sem filhos com direito à pensão, instituir beneficiários parentes até o 2º grau, se forem incapazes ou inválidos , ressalvado, na razão da metade, o direito de competir ao seu cônjuge. (g.n.).

Em sede administrativa, o pleito de pensão por morte foi indeferido, sob o argumento de que, “com a vigência da Lei Complementar 1012 datada de 05 de julho de 2007, todas as habilitações à pensão mensal, frutos de óbitos ocorrido após 5 de julho de 2007, fundadas em declaração de vontade, designação de beneficiários, elencados nos artigos 152 e 153 da então Lei Complementar 180/78, não foram contemplados no novo regramento previdenciário paulista” (fls. 18).

De acordo com a Súmula 340 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.”

Ernesto Andrucelli, avô do impetrante, faleceu em 27.02.2009, concluindo-se assim pela incidência da Lei Complementar nº

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1.010, de 01/06/2007 que revogou os artigos 133, 140, 141, 142 e 143 da LC 180/78, e da Lei Complementar nº 1.012, de 05/07/2007, que deu nova redação aos artigos 144, 147, 148, 149, 150, 155 e 158 da LC nº 180/78.

A r. sentença combatida reconheceu o direito do impetrante sob o fundamento de que incide, in casu, o artigo 153 da LC nº 180/78, que garante ao beneficiário do servidor falecido à pensão por morte independentemente da comprovação da dependência econômica.

É cediço que as leis novas acima referidas não revogaram expressamente o disposto no artigo 153 do LC nº 180/78. Contudo, diante do disposto no § 12, do artigo 40 da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda nº 20/98, conclui-se pela revogação implícita daquele dispositivo.

Dispõe o artigo 40, § 12, da Constituição Federal:

“Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o RGPS.”

O dispositivo legal em comento não obsta o exercício do direito perseguido pelo autor, uma vez que a norma apenas impede a concessão de benefício diverso daquele previsto no RGPS.

As linhas gerais estabelecidas para o RGPS estão preservadas na medida em que o regime próprio, conferido pelo Estado de São Paulo, preserva o caráter contributivo, inclusive mediante filiação obrigatória, de modo que todos os servidores do Estado são obrigados ao recolhimento de contribuição para manutenção do sistema.

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É preciso ponderar que Constituição Federal, ao estabelecer as diretrizes gerais para a previdência social, prevê a instituição de pensão por morte aos dependentes do segurado, sem especificar o grau de parentesco:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, o cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). (g. n.).

Portanto, é de rigor compreender, que o Estado pode contemplar beneficiário instituído pelo próprio segurado, desde que condicionado o pagamento à existência de prova da dependência econômica, conforme determina o artigo 152 da LC 180/78.

Aliás, a condição de dependência econômica é exigida pela Lei nº 8.213/91, que, em seu art. , estabelece: “A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam”.

Nesse sentido segue precedente desta Câmara:

“PENSÃO POR MORTE Regime próprio de previdência Servidora estadual que, em vida, designou sua neta como beneficiária de pensão por morte LCE n. 180/78, art. 153

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Óbito ocorrido na vigência de lei posterior Habilitação de beneficiário designado Direito não reconhecido Com o advento da Lei Complementar 1.012/07, o art. 153 da Lei Complementar n. 180/78 restou implicitamente revogado Relação de dependência econômica, no caso, não caracterizada Decisório de improcedência mantido Recurso improvido. ” (Apelação nº 0132225-44.2008.8.26.0053, rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 26.09.2012).

No caso em comento, contudo, o impetrante não comprovou a existência de vínculo de dependência econômica com o instituidor da pensão, condição necessária para o reconhecimento do direito líquido e certo.

A ausência da prova pré-constituída e a consequente necessidade de abertura da fase de instrução probatória, torna o mandamus instrumento inadequado para o reconhecimento do benefício previdenciário em questão e leva a denegação da ordem.

Cumpre observar, porém, que denegação da ordem, pela impossibilidade de dilação probatória na ação mandamental, se dá nos termos do art. , § 5º, da Lei 12.016/09, ficando preservada, assim, a possibilidade do manejo das vias ordinárias para buscar o reconhecimento do direito material.

Dessa forma já decidiu esta Corte:

“PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO EM FAVOR DE NETO. PRELIMINAR DE MÉRITO. DECADÊNCIA. Não ocorrência. Aplicabilidade da Lei Estadual nº 10.177/98. Prazo de 10 anos. MÉRITO. Beneficiário instituído mediante declaração de vontade do servidor falecido em 14.9.2004. Aplicabilidade do artigo

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152 da LC 180/78, não revogado pela Lei Federal nº 9.717/97, pela EC 20/98 ou pela LC 1.012/07. Necessidade de comprovação de dependência econômica. Requisito não demonstrado. Fundamentos de improcedência diversos dos arrolados pela sentença impugnada. Hipótese que não revela a improcedência do pedido em juízo de mérito, mas qualifica a denegação da segurança, na forma do artigo , § 5º, da Lei Federal nº 12.016/09. RECURSO NÃO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO.

Ante o exposto, dá-se provimento aos recursos oficial e voluntário para denegar a ordem, com a observação acima aludida.

Manoel Ribeiro

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/123658101/apelacao-apl-3501601020108260000-sp-0350160-1020108260000/inteiro-teor-123658107