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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
21/06/2021
Julgamento
16 de Junho de 2021
Relator
Francisco Casconi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_MS_21822662320208260000_45cd2.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ÓRGÃO ESPECIAL

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000472965

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança Cível nº 2182266-23.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante ORTIZ BAR E RESTAURANTE EIRELI, é impetrado GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM A MATÉRIA PRELIMINAR E CONCEDERAM A SEGURANÇA, COM OBSERVAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, CAMPOS PETRONI, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, DAMIÃO COGAN, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI E JOÃO CARLOS SALETTI.

São Paulo, 16 de junho de 2021.

FRANCISCO CASCONI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2182266-23.2020.8.26.0000

COMARCA: SÃO PAULO

IMPETRANTE: ORTIZ BAR E RESTAURANTE EIRELI

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 36.363

MANDADO DE SEGURANÇA ESTABELECIMENTO DO RAMO ALIMENTÍCIO SITUADO À BEIRA DE ESTRADA

L

QUARENTENA DECRETOS ESTADUAIS Nº 64.881, 64.994 E 65.044, TODOS DE 2020 VEDAÇÃO AO ATENDIMENTO PRESENCIAL IMPETRAÇÃO CONTRA 'LEI EM TESE' (SÚMULA Nº 266 DO C. STF) NÃO CARACTERIZAÇÃO ATOS NORMATIVOS DE EFEITOS CONCRETOS NA ESFERA INDIVIDUAL DA IMPETRANTE SUPERVENIÊNCIA DA FASE AMARELA IRRELEVÂNCIA MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO

ESSENCIALIDADE DA ATIVIDADE DESEMPENHADA PELA IMPETRANTE RECONHECIDA INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS , § 1º, INCISO XLIV, E § 2º, DO DECRETO FEDERAL Nº 10.282/2020, BEM COMO ARTIGO 1º, INCISO XVIII, DA PORTARIA Nº 116/2020 DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO REMISSÃO ÀS ATIVIDADES ESSENCIAIS PREVISTA NO ARTIGO 2º, § 1º, ITEM 6, DO DECRETO ESTADUAL Nº 64.881/2020 PRECEDENTES DO C. ÓRGÃO ESPECIAL SEGURANÇA CONCEDIDA, COM OBSERVAÇÃO.

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Ação de segurança contra ato atribuído ao Sr. Governador do Estado de São Paulo, que impõe restrição parcial ao exercício da atividade empresarial da impetrante, especialmente no que toca ao horário de atendimento de seus clientes, limitando-o às 17h.

Em breve síntese, afirma a inicial estar a impetrante localizada às margens da Rodovia Raposo Tavares, altura do km 22,800 (fls. 48/54), Cotia/SP, próxima ao Rodoanel Mário Covas, local considerado estratégico para caminhoneiros, viajantes e demais usuários da rodovia, em vista do oferecimento de serviços e comodidades diversas a seus clientes ( v.g. , alimentação, higiene pessoal, área de descanso etc.). Salienta que, por força da notória situação de pandemia mundial causada pelo “COVID-19”, está sujeita às regras de quarentena impostas pelo Decreto Estadual nº 64.881/2020, além de submetida ao “Plano São Paulo”, criado pelo Decreto Estadual nº 64.994/2020, com redação alterada pelo Decreto Estadual nº 65.044, de 03 de julho de 2020 (fls. 62), no que vislumbra excesso e ofensa a direito líquido e certo por imposta limitação de atendimento presencial até as 17h, postura referendada no âmbito local por meio do Decreto Municipal nº 8.727/2020 (fls. 102/103). Acrescenta que suas atividades são consideradas essenciais, tudo na forma disposta no artigo , § 1º, incisos III, V, XII, XIV, XXII, XLIV, XLVIII e LIII, do Decreto Federal nº 10.282/2020, invocando ainda disposições da Portaria nº 116 editada pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (fls. 55/56), o que as torna imprescindível a outros serviços elementares. Postulou a concessão de tutela de urgência para, verbis , “autorizar o funcionamento do estabelecimento, servindo refeição no local tanto no horário de almoço como no horário de

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jantar, aos clientes que necessitarem” (fls. 40).

A liminar foi deferida a fls. 123/125.

Informações prestadas pelo Sr. Governador do Estado de São Paulo a fls. 145/155. Ressalta a imprescindibilidade da decretação da quarentena como forma de reduzir a velocidade de transmissão do coronavírus, de modo a permitir que a Administração amplie a capacidade de resposta da rede de atenção à saúde. Sustenta que o Decreto Estadual nº 64.881, de 22 de março de 2020, foi editado conforme preceitos constitucionais que tratam da repartição de competências administrativas e legislativas, disciplinados nos artigos 23, inciso II, 24, inciso XII e 198 da Constituição Federal, à luz do entendimento firmado no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal no bojo da ADPF nº 672, Rel. Min. Alexandre de Moraes, e ADI nº 6.341-MC, Rel. Min. Marco Aurélio. Argumenta que o estabelecimento da impetrante está localizado em Município classificado na fase amarela do “Plano São Paulo”, por ato editado em 01.12.2020, possibilitado o consumo local mediante autorização normativa do Prefeito Municipal. Discorre, por fim, sobre os limites do Judiciário interferir na discricionariedade dos atos administrativos.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer acostado a fls. 161/174, apontou preliminar de carência processual por se tratar de impetração contra ato normativo em tese. No mais, pontuou inexistir qualquer ilegalidade ou abuso de poder, devendo prevalecer a higidez dos atos normativos estaduais no contexto da pandemia, opinando pela denegação da segurança.

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É o Relatório do essencial.

Debate-se no presente mandamus o direito líquido e certo sustentado pela impetrante de exercer sua atividade empresarial fornecendo atendimento presencial a seus clientes, o que resta obstado por força dos atos normativos abordados na impetração.

De proêmio, analiso a preliminar alvitrada.

Afasta-se invocado óbice da Súmula nº 266 1 do C. Supremo Tribunal Federal, não se tratando in casu de impetração contra “lei em tese”.

Sobre o tema, acentua a doutrina de Georges Abboud 2 , verbis :

“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante. (...). Tendo em vista a dificuldade de se precisar o que seria uma lei de efeitos concretos, consideramos possível o manojo do MS para se obter uma ordem a ser imposta contra o Poder Público para fazer ou não fazer, tendo por causa de pedir a inconstitucionalidade da lei. Se a inconstitucionalidade for exclusivamente a causa de pedir, pouco importa se a lei atacada tem ou não efeitos concretos. Nesse ponto, vale a argumentação desenvolvida acerca da possibilidade de se realizar controle difuso de constitucionalidade em ação coletivo (v. Item 3.20.1). O que é vedado é transformar o MS em sucedâneo de ADIn.”.

1 “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

2 In “Processo Constitucional Brasileiro”, 2018, Revista dos Tribunais, p. 761.

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Em verdade, exame da causa petendi e da pretensão formulada revela que a impetrante busca a preservação do direito líquido e certo que alega ostentar, consistente ao exercício de sua atividade empresarial na modalidade presencial, sem a restrição de horário imposta pelo Decreto Estadual nº 65.044, de 3 de julho de 2020. Os atos normativos abordados na impetração são dotados de efeitos concretos, que atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários, restringindo na hipótese a atividade econômica da impetrante, fazendo exsurgir viável a ação mandamental.

Este, aliás, o entendimento que tem prevalecido em situações congêneres no âmbito da jurisprudência, incluindo os Tribunais Superiores: STF MS nº 34.023 AgR/DF p.m.v. DJ-e 13.10.17, Rel. Designado Min. Gilmar Mendes; STJ AgInt no RMS nº 45.260/MG v.u. DJ-e 24.04.20 Rel. Min. Benedito Gonçalves; TJ/SP Mandado de Segurança Cível 0019710-11.2020.8.26.0000; Relator (a): Evaristo dos Santos; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de Botucatu - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/02/2021; Data de Registro: 12/02/2021, dentre outros.

Lado outro, ainda que superveniente reclassificação do Município em que situada a impetrante para a fase amarela tenha possibilitado a retomada das suas atividades empresariais, observadas determinadas condições sanitárias, isto ocorreu de maneira transitória, sendo certo que restrições ao livre exercício dessa atividade ainda permanecem, notadamente no atual estágio de recrudescimento da pandemia.

No mérito, a pretensão é procedente.

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Como se afere da documentação encartada com a inicial (fls. 43/54), a impetrante constitui-se em restaurante localizado às margens da Rodovia Raposo Tavares, altura do km 22,800 (fls. 48/54), Cotia/SP, próxima ao Rodoanel Mário Covas, local considerado estratégico para caminhoneiros, viajantes e demais usuários da rodovia, em vista do oferecimento de serviços e comodidades diversas a seus clientes ( v.g. , alimentação, higiene pessoal, área de descanso etc.).

O catastrófico cenário causado pela pandemia “COVID-19” vem impondo, ao menos desde o início de 2020, adoção de sucessivas medidas contingenciais a todos os Governos nas diferentes esferas de atuação.

No início editou-se a Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que ao dispor “sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”, discriminou em seu artigo medidas exemplificativas a serem adotadas por autoridades diversas, no âmbito de suas competências, dentre as quais a instituição de quarentena (artigo 3º, inciso II), providência determinada no âmbito estadual por meio do Decreto nº 64.881, de 23 de março de 2020, do Estado de São Paulo, que, por sua vez, ordenou a suspensão do atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, bem como o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega ( delivery e drive thru ) cf. artigo 2º, incisos I e II.

Com efeito, o próprio ato normativo estadual

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(Decreto nº 64.881/2020 do Estado de São Paulo), fez remissão expressa às atividades essenciais estabelecidas no âmbito federal (artigo 2º, § 1º, item 6), asseverando que “o disposto no 'caput' deste artigo não se aplica a estabelecimentos que tenham por objeto atividades essenciais”.

Sem olvidar as sucessivas prorrogações de vigência da quarentena, bem como superveniente edição do “Plano São Paulo” por meio do Decreto Estadual nº 64.994, de 28 de maio de 2020, a hipótese remete ao enquadramento da atividade da impetrante como essencial, donde se vislumbra a ofensa ao direito líquido e certo.

O Decreto Federal nº 10.282, de 20 de março de 2020, regulamentou a Lei nº 13.979/2020 para definir os serviços públicos e as atividades essenciais a serem resguardados das medidas previstas na lei federal. E, no caso da impetrante, impera destacar previsão do artigo 3º, § 1º, inciso XLIV 3 , que assim dispõe:

“Art. As medidas previstas na Lei nº 13.979, de 2020, deverão resguardar o exercício e o funcionamento dos serviços públicos e atividades essenciais a que se refere o § 1º.

§ 1º São serviços públicos e atividades essenciais aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população, tais como:

(...)

XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, 3 Redação incluída pelo Decreto Federal nº 10.329, de 28 de abril de 2020.

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de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas;”

Não bastasse, sem prejuízo do rol constante do § 1º, o § 2º do mesmo dispositivo assegura que também são consideradas essenciais as atividades acessórias, de suporte e a disponibilização dos insumos necessários a cadeia produtiva relativas ao exercício e ao funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais, no que reputo se enquadrar a impetrante e demais estabelecimentos congêneres que, situados às margens de rodovias que cruzam o Estado, oferecem suporte estrutural adequado para alimentação, higiene, descanso etc.

Evidencia-se, pois, que atividades desempenhadas pela impetrante podem ser caracterizadas como essenciais e/ou acessórias a serviços considerados essenciais (transporte intermunicipal e/ou interestadual de cargas diversas muitas delas ligadas ao insumo e regular abastecimento da população em geral e de instituições públicas e privadas consideradas essenciais , atendimento a policiais rodoviários, viajantes e a demais usuários que desempenham tais serviços).

Não se olvida, também, do disposto no inciso XVIII 4 , do artigo 1º, da Portaria nº 116/2020, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que ressalta a importância de estabelecimentos similares à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos.

4 “Art. 1º São considerados essenciais à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes produtos, serviços e atividades:

(...)

XVIII postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o país.”

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Nesse contexto, o C. Órgão Especial firmou entendimento favorável ao atendimento presencial em estabelecimentos como o da impetrante, reconhecendo justamente a essencialidade da atividade em razão da sua localização (às margens de rodovias), concedendo a segurança em situações similares:

“MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DE RESTAURANTE QUE SERVE REFEIÇÕES A VIAJANTES E CAMINHONEIROS. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA ESSENCIAL A ATIVIDADE, EXCLUINDO-A DA SUSPENSÃO DE FUNCIONAMENTO. Portaria do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento n. 116, de 26 de março de 2020, que considerou atividade essencial à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos agropecuários a de postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o país. Alteração imposta ao Decreto Federal n. 10.282/20, que passou a considerar a atividade empresarial como essencial. Decreto estadual que faz remissão a norma federal, que arrola diversas atividades consideradas essenciais. Legislação estadual, nessa seara, que não pode ser considerada isoladamente. Plano São Paulo que não torna inútil nem desnecessário o provimento jurisdicional almejado. Imprevisibilidade do desenvolvimento da pandemia. Verificado o direito líquido e certo a ter a atividade prestada pela impetrante reconhecida como essencial pela legislação ora em vigor e mencionada na presente decisão, razão pela qual não pode ser suspensa, por suposta violação à legislação estadual que trata da quarentena imposta devido à pandemia de Covid-19. Ressalva quanto a eventual alteração da legislação, endurecendo as medidas restritivas até então impostas. Ordem concedida, com observação.”

(TJSP; Mandado de Segurança Cível 2302433-69.2020.8.26.0000; Relator (a): Moacir Peres; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de

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São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 05/05/2021; Data de Registro: 07/05/2021)

“MANDADO DE SEGURANÇA Impetração por estabelecimento fornecedor de alimentação localizado dentro de complexo de serviços para condutores de veículos transportadores de cargas, e outros viajantes, às margens de rodovia Impedimento de funcionamento pleno por força do chamado 'Plano São Paulo', criado pelo Decreto Estadual 64.994 que alterou o de nº 64.881/20 PLANO SÃO PAULO Implementação por Decreto Estadual para dar enfrentamento efetivo contra a evolução da pandemia do COVID-19, com a determinação de várias ações, obrigações e restrições que atingem a esfera jurídica de pessoas físicas e jurídicas, assemelhando-se, justificadamente, como uma espécie de 'estado de defesa epidemiológica' Norma que não tem caráter geral e abstrato, mas de inequívoca concretude e com efeitos imediatos Inaplicabilidade, ao caso, da premissa da Súmula 266 do S.T.F. SERVIÇO ESSENCIAL Rol estabelecido no Decreto Federal nº 10.282/20 que inclui as atividades acessórias ao transporte de cargas, dentre elas a de alimentação, conveniência e congêneres (artigo 3º, § 1º, inciso XLIV), o qual regulamentou a Lei Federal 13.979/20 nesse aspecto Remissão obrigatória do artigo 2º, § 1º, item 6, do Decreto Estadual 64.881/20 para as hipóteses de 'serviços essenciais' estabelecidas pela União no arrigo 3º, § 1º, do Decreto Federal 10.282/20, sob pena de desvirtuamento da competência concorrente para estabelecer 'normas gerais' (artigo 24, § 1º, da CF), harmonizando-se com decisões do Supremo Tribunal Federal na ADPF 672 e ADI 6341/MC Direito líquido e certo da impetrante em oferecer ao público serviço essencial, mediante os protocolos sanitários necessários

Segurança concedida, com determinação.”

(TJSP; Mandado de Segurança Cível 2176707-85.2020.8.26.0000; Relator (a): Jacob Valente; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 24/03/2021; Data de Registro: 06/04/2021).

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“MANDADO DE SEGURANÇA Impetração por empresa do ramo alimentício - restaurante localizado nas margens da Rodovia Marechal Rondon - contra o Governador do Estado de São Paulo e o Prefeito Municipal de Botucatu para retomar o exercício de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado (Decreto nº 64.881/20). Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula nº 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários, como no caso dos autos. Norma com efeitos concretos. Tal é o caso do Decreto nº 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação

ou, ao menos, a suspensão dos efeitos, ou de parte deles, do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falta de interesse processual na modalidade adequação. Perda de objeto. Inocorrência. Plano São Paulo que abranda a quarentena, não, no entanto, com a amplitude do Decreto Federal nº 10.282/20 de aplicação nacional. Subsistência da necessidade da prestação jurisdicional para encerrar a lide. Precedentes. Carência (inadequação e desnecessidade) afastada. Direito líquido e certo. Presença. Os serviços prestados pela impetrante são essenciais, porquanto imprescindíveis aos motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura segundo a Portaria nº 116, de 29.03.20. Precedentes deste Eg. Órgão Especial. Razoável permitir a retomada dos serviços observadas as normas sanitárias quanto a prevenção da propagação do COVID-19. Ordem concedida, com observação.”

(TJSP; Mandado de Segurança Cível 0019710-11.2020.8.26.0000; Relator (a): Evaristo dos Santos; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de Botucatu - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/02/2021; Data de Registro: 12/02/2021)

No mesmo sentido: MS 2102526-16.2020.8.26.0000, Rel.

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Des. MARCIO BARTOLI, j. em 27/01/2021; MS 2134965-80.2020.8.26.0000, Rel. EVARISTO DOS SANTOS, j. em 26/08/2020; MS 2111750-75.2020.8.26.0000, Rel. SOARES LEVADA, j. em 25/11/2020.

Finalmente, registro que a solução alcançada não exime a impetrante da estrita e rigorosa observância das regras e protocolos sanitários aplicáveis ao funcionamento de seu estabelecimento, para contingência e redução da propagação do coronavírus.

Pelo exposto, concedo a segurança, com observação .

Des. FRANCISCO CASCONI

Relator

Assinatura Eletrônica

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1236671783/mandado-de-seguranca-civel-ms-21822662320208260000-sp-2182266-2320208260000/inteiro-teor-1236671804

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