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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
21ª Câmara de Direito Privado
Publicação
24/06/2021
Julgamento
24 de Junho de 2021
Relator
Maia da Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10306837320188260001_4988d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000490757

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1030683-73.2018.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado BANCO ITAUCARD S/A, é apelado/apelante KEMININ ROBERTO GAMBALE (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 21ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso do réu e deram provimento ao do autor. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ITAMAR GAINO (Presidente sem voto), DÉCIO RODRIGUES E FÁBIO PODESTÁ.

São Paulo, 24 de junho de 2021.

MAIA DA ROCHA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº: 39741

APEL. Nº: 1030683-73.2018.8.26.0001

FORO: FORO REGIONAL DE SANTANA

APTE./APDO.: BANCO ITAUCARD S/A

APDO./APTE.: KEMININ ROBERTO GAMBALE (JUSTIÇA

GRATUITA)

*CONTRATO Serviços bancários Compra em cartão de crédito não efetuada pelo autor - Ônus da casa bancária, do qual não se desincumbiu, de provar que a transação foi realizada de forma lícita Violação ao artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor Responsabilidade objetiva

Risco profissional Inteligência da súmula 479 do C. STJ Inexigibilidade do débito reconhecida Determinada a restituição do valor debitado em conta corrente do autor

Diminuição do patrimônio que leva a abalo psicológico passível de reparação moral Dano configurado Sentença reformada Recurso do réu não provido e do autor provido*

Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r. sentença de fls. 202/204, complementada à fl. 229, cujo relatório se adota, que julgou procedente em parte o pedido para declarar a inexigibilidade do débito contraído mediante utilização fraudulenta do cartão do autor, no montante de R$ 3.000,00, tornando definitiva a tutela deferida à fl. 54, devendo o réu se abster de cobrar tal valor, bem como de inserir o nome do requerente em órgãos de proteção ao crédito.

Em razão da sucumbência recíproca, as custas e despesas processuais foram rateadas na proporção de 50% para cada parte, e os honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, em favor de cada advogado, vedada a compensação e observada a gratuidade judiciária concedida ao autor.

Apela o banco e aduz para a reforma do julgado,

Apelação Cível nº 1030683-73.2018.8.26.0001 -Voto nº 39741 2

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preliminarmente, a mecessidade de produção de prova pericial, bem como a ocorrência de cerceamento de defesa, ante a necessidade de oitiva do autor. No mérito, afirma que restou cabalmente demonstrada a regularidade da operação realizada no cartão; não há que se falar em fraude, na medida em que a tecnologia do chip utilizada pelo banco impede qualquer tipo de violação do cartão, questão esta que pode ser comprovada através dos laudos periciais acostados com a defesa; a transação foi realizada na modalidade presencial, mediante autenticação do chip inviolável e digitação de senha pessoal e secreta; o apelado havia contratado 'Avaliação Emergencial de Crédito', que consiste em serviço que permite que sejam realizadas compras em valor que excede o limite disponível para uso, logo, não há que se falar em falha na prestação do serviço e eventuais alegações acerca da aplicação de fraude mostram-se inverossímeis; não é crível admitir que a responsabilidade do apelante apenas seria afastada se trouxesse aos autos provas de que foi efetivamente o apelado quem teria procedido com a compra que ora questiona, pois a tecnologia do cartão foi desenvolvida para que as transações sejam autorizadas mediante uso conjunto do cartão com chip de titularidade do cliente e sua senha secreta e não mediante identificação da identidade física do correntista; a transação objeto da demanda foi realizada pelo próprio apelado ou ele permitiu de algum modo, em razão de sua negligência que terceiro utilizasse seu cartão magnético com chip e sua senha secreta, pois, frise-se, somente com a conjugação de ambos é possível a realização de uma transação, implicando dizer que se está diante de uma situação de excludente de responsabilidade, conforme dispõe o art. 14, § 3º, II, do CDC por ser evidente a existência de culpa exclusiva da vítima; inaplicável a súmula 479 do STJ, por estar sendo discutido nos autos possível prática de fortuito externo; restou cabalmente comprovado que o apelado não buscou imediatamente os canais de atendimento do apelante para comunicar os problemas relatados na inicial, ausente o perfil de fraude e falha na prestação de serviço, bem como o chip é inviolável e sua autenticação, em conjunto com digitação de senha, garantem a

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autenticidade da compra. Discorre sobre a inexistência de prática abusiva ou ato ilícito e consequente legitimidade da transação, ante a segurança do sistema CHIP EMV.

Recorre também o autor e sustenta que houve pagamento do débito em discussão, por ter ocorrido débito automático da fatura em conta corrente (fls. 142/147), obstando, inclusive, a negativação do nome do autor; o valor foi indevidamente cobrado, a ensejar o pagamento em dobro; considerando que o apelante experimentou sim o prejuízo material e considerando ainda a má prestação dos serviços por parte do apelado, é plenamente cabível no presente caso a condenação da apelada a pagar indenização por danos morais, mencionando, neste sentido, a súmula 479 do STJ; o fato de o recorrente não ter concorrido diretamente para a ocorrência do evento danoso não afasta o seu dever de indenizar o consumidor pelo dano relacionado à falha na prestação do serviço, por não ter comprovado a autenticidade do lançamento, o que respalda a alegação da ocorrência de fraude de terceiros na efetivação da transação, a qual foi suportada pelo apelante; é razoável o valor do dano moral correspondente à repetição do valor do dano material devidamente corrigido. Defende a aplicação da segurança jurídica, levando-se em conta o que fora decidido no processo nº 1029915-50.2018.8.26.0001.

Em preliminar de contrarrazões, alega o réu a inobservância ao princípio da dialeticidade. No mérito, pugna o não provimento do apelo do autor.

Recursos tempestivos, preparado pelo réu e dispensado o preparo ao autor, e respondidos.

É o relatório.

Em preliminar de contrarrazões ao recurso do autor, o réu afirma que não foram atacados os fundamentos da r. sentença, impondo-se o não conhecimento do recurso.

Contudo, o requerente atendeu ao disposto no art.

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1.010 do CPC apresentando as razões que entende suficientes para a reforma da r. decisão, impondo-se o conhecimento da apelação.

Ainda, descarta-se a ocorrência de cerceamento de defesa, pois já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a necessidade da produção de prova há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do Magistrado (RE nº 101.171-8/SP, Rel. Min. Francisco Rezek).

“Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder” (STJ 4ª Turma, Resp 2.832 RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j.14.8.90 DJU 17.9.90, p. 9.513).

Ademais, consoante o disposto no art. 139 do NCPC (art. 125 do CPC/1973), cabe ao Juiz a direção do processo devendo determinar as provas necessárias (art. 370 do NCPC - art. 130 do CPC/1973).

Portanto, o julgamento antecipado era medida que se impunha, à falta de evidência sobre a utilidade da dilação probatória pretendida pelo banco produção de prova pericial e oitiva do requerente.

Depreende-se dos autos que o autor ajuizou a presente demanda alegando, em síntese, que, após a perda de seu cartão de crédito, constatou que estavam sendo realizadas compras com a utilização indevida deste. Providenciou o cancelamento do cartão e solicitou o estorno das compras, sem, contudo, obter êxito.

De outro lado, o réu apresentou contestação, sustentando: transações realizadas com o cartão original e inclusão da senha pessoal do autor que configuram a existência de excludente da responsabilidade objetiva do banco; negligência do requerente que facilitou o conhecimento da senha por terceiros; inviolabilidade do sistema de autenticação das operações realizadas com cartão com chip do réu, que é aderente ao padrão máximo internacional de segurança

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(modalidade completa ou full grade); notoriedade da segurança do cartão com chip emitido pelo réu também reconhecida pela jurisprudência, atestada em laudos técnicos e diversas perícias judiciais; inexistência de danos material e moral.

Pois bem, ressalta-se que a relação jurídica estabelecida entre as partes sofre a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Desse modo, revelando-se verossímeis a alegação do requerente, parte hipossuficiente na relação de consumo, aplicável à hipótese o disposto no art. 6º, inciso VIII, do Diploma Consumerista, sendo de rigor a inversão do ônus da prova.

No caso dos autos, o requerido, ao afirmar que houve culpa do consumidor e/ou de terceiros, atraiu para si o ônus de comprovar os fatos narrados, no entanto, nenhuma prova produziu nesse sentido.

“O mais notório e ilustrativo dos ônus processuais é o da prova. Ao demonstrar a ocorrência dos fatos de seu interesse, a parte está favorecendo o acolhimento de sua própria pretensão...”(Instituições de Direito Processual Civil CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO Vol. II, p. 205).

Assim, a dinâmica articulada não saiu do terreno da penumbra, em desserviço à convicção plena e afirmativa, com infração ao art. 373, II do NCPC (art. 333, II do CPC/73).

“Da leitura do art. 373, pode-se visualizar que o Código estabelece, aprioristicamente, a quem compete a produção de determinada prova. Regra geral, ao autor cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do

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autor.

Esse regramento, no entanto, é relativizado pelo § 1º, o qual possibilita a distribuição diversa do ônus da prova conforme as peculiaridades do caso concreto, atribuindo à parte que tenha melhores condições de suportá-lo. Trata-se da distribuição dinâmica do ônus da prova, que se contrapõe à concepção estática prevista na legislação anterior (art. 333 do CPC/1973).” ELPÍDIO DONIZETTI -Curso Didático de Direito Processual Civil, 19ª edição, 2016, Atlas, p.566 “.

Assim, para afastar a responsabilidade no evento deveria restar comprovado que o ato decorreu de culpa do próprio consumidor ou de terceiro, não tendo o réu se desincumbido desse ônus.

De fato, é dever do banco que o serviço oferecido por ele seja disponibilizado e prestado com segurança. O réu foi omisso no seu dever de fiscalização e segurança, na medida em que eventos como este aqui narrados, são cada vez mais corriqueiros.

Desta forma, os prejuízos advindos dos golpes devem ser suportados pela instituição financeira, por ser parte do risco de sua atividade.

Em suma, ante a responsabilidade objetiva, deve o réu responder civilmente pelos danos causados ao autor, advindo do débito desconhecido em cartão de crédito que não contratou.

Ademais, revela-se aplicável à hipótese a teoria do risco profissional, de modo que, “...indubitavelmente, não se pode afastar a prerrogativa de que os bancos correm os riscos relativos ao exercício do seu comércio. Não fora assim, ninguém estaria seguro da intangibilidade de sua provisão em bancos, porque os falsários, mais ou menos ardilosos, poderiam levantá-la causando irreparáveis danos aos depositantes e lamentável descrédito às instituições bancárias” (MARCIA REGINA FRIGERI, Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários,

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RJ, ed. Forense, 1997, p. 36).

Nesta linha de raciocínio, é o que preconiza a súmula 479 do STJ, aplicada no caso em exame por analogia, in verbis: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Insta salientar que, albergada a relação pelas normas consumeristas, deve ser reconhecida a incidência do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que enuncia: “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

Portanto, patente a inexigibilidade do débito “sub judice”, nos termos do quanto decidido pelo d. juízo a quo.

Por outro lado, consoante comprovante de fls. 146/147, verifica-se que houve débito automático em conta corrente da fatura na qual consta o lançamento em discussão.

Logo, faz o autor jus à restituição da quantia de R$ 3.000,00, de forma simples, com acréscimo de correção monetária pelos índices da TPTJSP a contar da data do débito em conta corrente (21/08/2018) e de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação. Não se justifica a repetição em dobro do indébito, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do CDC, já que se exige prova da má-fé do credor na cobrança, circunstância inexistente na hipótese dos autos.

No que concerne à indenização por dano moral, e conforme renomada jurisprudência “a diminuição dos valores na conta da correntista é ato objetivamente capaz de gerar prejuízo moral, pelo sentimento de angústia que causa” (STJ, Resp 835.531-MG, Rel. Min. SIDNEI BENETTI, TERCEIRA TURMA, julgado em 7.2.2008, DJ 27.2.2008, p. 191).

No caso dos autos, o autor experimentou desconforto psicológico resultante do desconto em sua conta corrente de quantia

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além da devida.

A conduta do banco, portanto, causou ao autor dano moral consistente em “dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar” (SERGIO CAVALIERI apud CARLOS ROBERTO GONÇALVES, Responsabilidade Civil, 7ª edição, SP, Saraiva, 2002, pág. 549/50).

Por conseguinte, deve reparar o abalo moral sofrido pelo requerente.

Superada esta questão, passa-se à análise referente ao valor a ser fixado a título de reparação imaterial.

Para elucidar a questão, se traz à baila os ensinamentos de Antonio Jeová dos Santos: “O problema da avaliação da quantia do ressarcimento constitui uma dificuldade comum e geral do dano moral; também se requerem soluções comuns e grais no que concerne, ao menos, ao esqueleto primário do assunto. Não pode nem deve pretender-se uma concepção matemática totalizadora da questão, o que, além de impossível, prenderia a Justiça em prol de uma cega e inamovível segurança; porém, tampouco a fluidez e arbítrio irrestritos, que significaria uma completa liberdade para fazer justiça, porém a liberdade do náufrago”.

“Por isso, na motivação da sentença, deve especificar claramente quais foram as pautas tomadas em conta para chegar ao montante determinado, as provas que se ponderaram e os precedentes jurisprudenciais, sobre os quais o juiz adaptou a solução ao caso concreto” (obra supra cit. p. 165/167).

Em razão da eclosão do evento, sopesando-se os fatos e sabendo-se que a compensação moral é antes de uma obrigação de pagar, uma sanção, a quantia de R$ 6.000,00, conforme pleiteado na petição inicial (fl. 18, item 6), revela-se suficiente para a reparação extrapatrimonial, pois “a reparação pecuniária não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva”. (RT 742/320) .

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Quanto à fixação do termo inicial da correção monetária, esta deve ser da data do arbitramento, com estribo no verbete sumular 362 do STJ.

De outro lado, o termo inicial dos juros de mora deve ser a data da citação em atendimento ao disposto no artigo 405 do Código Civil.

Desta forma, de rigor a reforma da r. sentença para condenar o réu a restituir a quantia de R$ 3.000,00, de forma simples, com acréscimo de correção monetária pelos índices da TPTJSP a contar da data do desembolso (21/08/2018) e de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação, bem como ao pagamento da indenização por dano moral no importe de R$ 6.000,00, com correção monetária pela TPTJSP a partir da publicação deste v. acórdão e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Outrossim, condena-se o banco ao pagamento da integralidade das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% do valor da condenação (art. 85, §§ 2º e 11, do CPC).

Isto posto, nega-se provimento ao recurso do réu e dáse provimento ao apelo do autor.

MAIA DA ROCHA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1237508758/apelacao-civel-ac-10306837320188260001-sp-1030683-7320188260001/inteiro-teor-1237508807

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