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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Público
Publicação
24/06/2021
Julgamento
24 de Junho de 2021
Relator
Bandeira Lins
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10337528820178260053_81f27.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000489273

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1033752-88.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CENTRO DE FORMAÇÃO DE CONDUTORES B ROBLES PENHA LTDA - ME, é apelado MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL NOGUEIRA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR.

São Paulo, 24 de junho de 2021.

BANDEIRA LINS

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 14497

Apelação nº 1033752-88.2017.8.26.0053 SÃO PAULO

Apelante: CENTRO DE FORMAÇÃO DE CONDUTORES B ROBLES PENHA LTDA ME

Apelado: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

Interessado: SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO

Juíza de 1ª Instância: Drª. Paula Fernanda de Souza Vasconcelos Navarro

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão de declaração de nulidade do ato que excluiu o impetrante do regime do Simples Nacional, determinando-se sua reinclusão no regime. Alegação de que o Auto de infração que constatou a prática reiterada de infrações pelo contribuinte foi lavrado dois dias depois do termo de exclusão do regime especial, violando o que determina o art. 29, da LC nº 123/06. Ato de exclusão decorrente do poder de polícia da Administração. Efeitos que se produzem, de acordo com a lei, no próprio mês em que a medida for determinada. Auto e notificação formalizados dias depois da adoção da medida. Ausência de demonstração de que a elaboração de defesa houvesse sofrido algum prejuízo. Direito ao contraditório que, possibilitado ao impetrante, não foi por ele exercido. Impetração efetuada sem documentos que refutassem a legitimidade da autuação. Inércia do impetrante mesmo depois de instado a complementar a prova. Direito líquido e certo não demonstrado. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Trata-se de apelação do CENTRO DE FORMAÇÃO DE

CONDUTORES B ROBLES PENHA LTDA ME contra a r. sentença de fls. 86/87,

que, nos autos de mandado de segurança impetrado em face do MUNICÍPIO DE

SÃO PAULO, visando à declaração de nulidade do ato que excluiu o impetrante do

regime tributário do Simples Nacional e à correspondente reinclusão no referido

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485, VI, do Código de Processo Civil.

Inconformado, apela o impetrante (fls. 104/116), requerendo a reforma do julgado. Alega, em síntese, que, ao contrário do que constou na r. sentença, há elementos nos autos suficientes para demonstrar que o ato coator, correspondente à decisão de exclusão do contribuinte do regime do Simples Nacional, se deu antes que houvesse a formalização de sua autuação, em desconformidade com o que determina o artigo 29, XI e § 9º, I, da Lei Complementar nº 123/06. Aduz, ainda, que a sua exclusão do referido regime, sem a observância da Lei, afronta os princípios da isonomia e da legalidade.

Contrarrazões a fls. 125/128.

É o relatório.

A r. sentença não comporta reparos.

Trata-se de mandado de segurança em que pretende o impetrante a declaração de nulidade do ato que o excluiu do regime tributário do Simples Nacional e sua imediata reinclusão no referido regime.

Alega o contribuinte que foi excluído do Simples Nacional pelo descumprimento de obrigações acessórias, com fundamento no artigo 29, XI e § 9º, I, da Lei Complementar nº 123/06, o qual estabelece a necessidade de haver Auto de Infração formalmente constituído antes da aplicação da sanção questionada.

Afirma que, no caso, o ato que o excluiu do regime do Simples Nacional foi lavrado em 30.05.2017 dois dias antes, portanto, do lançamento do AIIM nº 67.330.738, que se deu em 01.06.2017.

Respeitada a combatividade do argumento do impetrante, não há como se declarar, na situação concreta, a invalidade do ato impugnado.

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Nos termos do citado dispositivo:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional darse-á quando:

(...)

XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art. 26;

(...)

§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas , impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

(...)

§ 9º Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput:

I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento ;

O ato de exclusão de ofício, diferentemente das hipóteses de exclusão mediante comunicação listadas no art. 30 da Lei Complementar em questão é medida de polícia administrativa : verificada situação ensejadora de exclusão de ofício, procede-se a esta e formalizam-se o auto de infração e a notificação de lançamento

.

A previsão de que os efeitos da exclusão de ofício produzirão efeitos no próprio mês em que a medida for determinada também milita em desfavor da empresa, verificando-se a fls. 21 que o lançamento do AIIM ocorreu em 30.05.2017, e a ciência da notificação do ato pelo impetrante se deu apenas em 08.06.2017, vale dizer, não mais do que dias depois da adoção da medida.

Não se demonstrou em que esse pequeno interregno pudesse haver prejudicado a elaboração de defesa sendo certo, ao revés, que o prazo para o

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respectivo exercício se conta apenas a partir da formalização dos atos em tela.

E, muito pelo contrário, o que chama a atenção é que, embora elegendo via processual destinada à tutela de direito líquido e certo, o apelante não anexou à inicial documentos referentes a eventual defesa administrativa apresentada em relação ao Auto de Infração nem o fez quando aberta nova oportunidade para juntada de documentos (cf. fls. 66).

Tal circunstância sugere fortemente que, embora garantido o contraditório ao requerente, este optou por não impugnar o teor do AIIM , deixando de questionar a prática que lhe foi imputada, qual seja, não haver emitido notas fiscais de modo reiterado nos exercícios anteriores.

Não possuindo ou não havendo apresentado documentos que refutassem a autuação, nem depois de instado pelo Juízo a tanto , o apelante não demonstrou abusividade ou ilegalidade da ação do Fisco.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

BANDEIRA LINS

RELATOR

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