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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
25/06/2021
Julgamento
24 de Junho de 2021
Relator
Claudio Augusto Pedrassi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10454768420208260053_c96c0.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000492349

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1045476-84.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON, é apelada/apelante TELEFÔNICA BRASIL S.A..

ACORDAM , em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, nos termos do art. 942 do CPC, deram provimento ao recurso da autora e julgaram prejudicado o recurso do réu, por maioria de votos, vencidas a 3ª e a 5ª juízas. Declara voto a 3ª juíza. - sustentou oralmente o Dr. José Luis Dias Ribeiro da Rocha Frota - OAB: 257408/SP", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente), CARLOS VON ADAMEK, VERA ANGRISANI, RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.

São Paulo, 24 de junho de 2021

CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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São Paulo

Registro: Número de registro do acórdão digital Não informado

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1045476-84.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON, é apelada/apelante TELEFÔNICA BRASIL S.A..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Decisão do julgamento na sessão Não informado , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente), CARLOS VON ADAMEK, VERA ANGRISANI, RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.

São Paulo, 25 de junho de 2021.

CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 23048

Apelação Cível nº 1045476-84.2020.8.26.0053

Apelante/Apelada: Fundação de Proteção e Defesa do

Consumidor PROCON

Apelada/Apelante: Telefônica Brasil S/A

Vara de origem: 5ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo

NULIDADE DA SENTENÇA. Ausência de fundamentação e omissão. Inocorrência. Sentença que analisou minuciosamente as questões colocadas. Preliminar rejeitada.

ATO ADMINISTRATIVO. Processo administrativo que observou o contraditório e a ampla defesa. Vícios inexistentes.

ATO ADMINISTRATIVO. Auto de Infração. Multa aplicada pelo PROCON com fundamento art. 22, caput, do Código de Defesa do Consumidor combinado com o art. 22, § 2º da Resolução nº 605/2012 da ANATEL. Autuação por três incidentes com resolução do problema em prazo superior a 24 horas. Resolução que exige eficiência de, no mínimo 98%. Auto que não indica o número de atendimentos realizados pela empresa no período. Prova que demonstra que os três casos apontados no auto de infração não extrapolariam a margem de tolerância de 2% previsto na Resolução. Autuação insubsistente. Infração não configurada. Processo administrativo que observou o contraditório e a ampla defesa. Sentença reformada. Recurso da autora provido, prejudicado o recurso da ré.

Vistos.

Trata-se de recursos de apelação

(fls. 537/543 e 548/573) interpostos, respectivamente, por

Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor PROCON e por

Telefônica Brasil S/A contra a r. sentença de fls. 505/517 e

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533/534, que julgou improcedente a ação de procedimento comum movida entre as partes, pretendendo a anulação do auto de infração nº 35532-D8 ou, subsidiariamente, a redução da multa dele decorrente. Ainda, fixou os honorários advocatícios a cargo da Autora, por equidade, em R$ 50.000,00.

Sustenta a Fundação PROCON, em síntese, que os honorários deveriam ser corretamente fixados nos percentuais previstos nos incisos I a III do § 3º e inciso IIIdo § 4º, todos do art. 85 do NCPC. Pugna pelo provimento do recurso.

A Telefônica, por sua vez, afirma que a r. sentença seria nula por omissão e ausência de fundamentação, por não ter discorrido sobre todos os critérios legais apontados no art. 57 do CDC. Alega que não seria possível a inversão do ônus da prova pelo PROCON, bem como assevera que o PROCON teria se pautado em material jornalístico divulgado em fevereiro de 2016 para lavratura do processo. Argumenta não ter havido comprovação de que os fatos descritos consistiam ou não infrações legais, sendo que os 18 incidentes objeto do processo administrativo ocorreram individualmente e foram devidamente reparados, permitindo que a empresa atingisse todas as metas de qualidade. Afirma que a decisão administrativa não teria sido motivada e que a multa aplicada adotaria apenas critérios arrecadatórios, ausente motivação e critérios legais para seu arbitramento. Assevera que teria havido incoerência da estimativa da receita bruta da Apelante e que o valor da multa arbitrada ofenderia o CDC e a Constituição Federal, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Aduz que não teria sido considerada e aplicada circunstância atenuante pelo PROCON, tendo havido,

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contudo, consideração equivocada de agravante. Invoca a insubsistência do processo administrativo em razão da ausência das alegadas práticas infracionais. Argumenta que a situação se amoldaria às excludentes previstas no artigo 14, § 3º, inciso II, do CDC, e artigo 393, parágrafo único, do CC, não podendo ser responsabilizada pela deficiência na segurança pública. Alega que não praticou qualquer infração às normas consumeristas, e ainda se dispôs a tomar todas as medidas possíveis para resolução do problema e ressarcimento dos consumidores afetados, de modo que o processo deve ser anulado por ausência de infração. Pugna pelo provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões pela Telefônica às fls. 578/584 e pela Fundação PROCON às fls. 585/628.

É o relatório.

1. Trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada por Telefônica Brasil S/A em face da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor PROCON, pretendendo a anulação do Auto de infração nº 35532-D8 (fls. 76/77), que lhe impôs multa administrativa no montante de R$ 8.068.511,76 (fls. 119 e 265).

A conduta infracional imputada à Apelante consubstanciou-se em deixar transcorrer três dias (prazo superior ao regulamentado pela ANATEL) para solucionar os problemas que afetaram a disponibilidade do serviço de telefonia fixa, deixando de atender os requisitos da eficiência, regularidade e continuidade, comprometendo a qualidade do serviço, haja vista que durante o período

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citado, o serviço de telefonia encontrava-se inadequado para o uso, infringindo o art. 22, caput, da Lei nº 8.078/1990. Assim, ficou sujeita à sanção prevista nos artigos 56, I e 57, da Lei nº 8.078/90 (fls. 76/77).

2. De início, fica afastada a alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação ou omissão por supostamente não ter discorrido sobre os critérios do art. 57 do CDC.

Ao contrário do alegado, a r. sentença analisou minuciosamente a situação colocada, bem como cada um dos critérios especificados no dispositivo legal mencionado, sendo insubsistente a irresignação recursal neste ponto.

3. Feita essa consideração, como é cediço, compete ao PROCON a fiscalização de condutas contrárias à legislação de consumo, incumbindo-lhe, inclusive, a imposição de sanções em caso de violação aos direitos dos consumidores.

O artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que:

“Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa ; (...).”

Quanto aos serviços prestados pelos órgãos públicos, suas empresas ou concessionárias, o art. 22

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do Código de Defesa do Consumidor preconiza:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único . Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código .”

Em relação aos serviços de

telefônica, a Resolução nº 605, de 2012 da ANATEL, coloca:

'Art. 22. O atendimento das solicitações de reparo de acessos individuais deve se dar, no mínimo, em 98% (noventa e oito por cento) dos casos, nos seguintes prazos a partir da solicitação pelo usuário :

(...)

§ 2º O atendimento das solicitações de reparo deve respeitar os seguintes prazos máximos, contados a partir da solicitação pelo usuário:

(...)

II - 24 (vinte e quatro) horas para a classe de assinantes não residenciais; e (...)'

A autuação foi lastreada nos textos

legais acima.

4. Note-se que o processo

administrativo transcorreu regularmente, com as notificações

pertinentes, apresentação de defesa (fls. 109/117 e

177/198), manifestação técnica por especialista em proteção

e defesa do consumidor (fls. 250/263), parecer da assessoria

jurídica do PROCON (fls. 264) e decisão homologatória da

multa (fls. 265). Ainda, interposto recurso administrativo

pela ora Apelante (fls. 270/304), houve manifestação técnica

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em grau recursal (fls. 348/349), bem como da assessoria jurídica (fls. 350), sobrevindo a decisão que negou provimento ao recurso e decidiu pela procedência da autuação da empresa (fls. 351), o que evidencia terem sido exercidos a ampla defesa e o contraditório nos autos administrativos.

Ademais, houve suficiente

fundamentação da decisão homologatória da multa (fls. 265), bem como daquela que indeferiu o recurso administrativo da Apelante (fls. 351), acolhendo a manifestação técnica de fls. 348/349.

5. De fato, o processo administrativo instaurado obedeceu aos ditames legais, assegurados o contraditório e a ampla defesa e, diante das provas produzidas nos autos, a Administração concluiu que havia elementos suficientes a demonstrar a prática da infração imputada, impondo a pena de multa.

Convém destacar que não se cogita de inversão do ônus da prova no procedimento administrativo, como colocado.

Não se pode esquecer que o PROCON é também órgão de fiscalização, podendo notificar a empresa para a apresentação de documentos, como feito às fls. 79.

6. O auto de infração foi lavrado a fim de que a empresa esclarecesse as providências tomadas em relação à interrupção do serviço de telefonia fixa no período de 10 a 25 de fevereiro de 2016 no bairro Santa Ifigênia , em São Paulo (fls. 79/80), tendo a autora confirmado a interrupção dos serviços, o que atribuiu a

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eventos diversos, como vandalismo, descarga elétrica e infiltração, como se vê na manifestação da autora de fls. 109 .

Note-se que a autora apontou 18 ocorrências, na área informada, sendo que o Auto de Infração se fundamenta em apenas 03 ocorrências (fls. 76).

7. Considerando a autuação lavrada,

não se pode considerar como caraterizada a infração.

Isto porque, como se vê no auto de fls. 76, autuação está baseado no art. 22 do CDC combinado com o art. 22, § 2º, II da Resolução nº 605/2012 da ANATEL acima citada.

Note-se que a Resolução exige eficiência da concessionária, que resolva, no mínimo, 98% das solicitações no prazo de 24 horas .

Assim, para se evidenciar a infração a regra seria necessário que a concessionária tivesse atrasado o atendimento (mais de 24 horas) em mais de 2% dos chamados.

Para tanto, para caracterização da infração à Resolução não bastava indicar algumas ocorrências com atendimento em prazo superior a 24 horas, mas demonstrar que tais ocorrências representam mais de 2% dos chamados no período (abaixo da eficiência exigida pela Resolucao de 98% ou mais).

A Resolução admite que em até 2% dos

casos o atendimento possa exceder o prazo de 24 horas.

Convém ressaltar que a autuação foi lavrada com base em informações prestadas pela própria

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autora (cf. fls. 109), após a notificação de fls. 79.

Restou comprovada a existência de 18 ocorrências de interrupção dos serviços, como se vê pelos documentos juntados no processo administrativo às fls. 115, vários deles com solução dentro de 24 horas.

Dos dezoito casos indicados pela própria autora às fls. 115, no AI de fls. 76 foram mencionados três ocorrências com prazo de 03 dias para atendimento .

Contudo o auto de infração é falho, pois não indica o total de chamados e atendimentos feitos no período pela autora a seus clientes, não indicando que os casos relacionados extrapolariam o percentual de 2% de atendimentos acima de 24 horas, como admitido pela Resolução.

Já por isso, o auto seria insubsistente.

De qualquer forma, os documentos juntados no processo administrativo, indicam que a autora teria atendido a milhares de chamados, como demonstra a relação de fls. 305/346, apresentando, ainda, elevado índice de solução das reclamações formuladas na ANATEL, como comprovado às fls. 301.

Nem se alegue que as informações foram juntadas pela autora, pois a autuação feita também está baseada nas informações prestadas pela autora, não sendo viável cindir a situação e aceitar apenas parte das informações prestadas.

Logo, não havendo prova de que os 3 (três) atendimentos, com excesso de prazo na resolução,

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constantes do Auto de Infração, correspondam a mais de 2%

das solicitações de atendimento, não se pode considerar

violada o art. 22 da Resolução, bem como o art. 22 do CDC,

não podendo subsistir a autuação.

Neste sentido, precedentes desta

Corte:

1022744-12.2020.8.26.0053

Classe/Assunto: Apelação Cível / Multas e demais Sanções

Relator (a): Marcelo Semer

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 08/03/2021

Data de publicação: 15/03/2021

Ementa: APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL. INTERRUPÇÃO NO SERVIÇO DE TELEFONIA FIXO E MÓVEL. Auto de infração lavrado pelo PROCON por suposta violação ao art. 22 do CDC e art. 31, "caput" e § 1º da Resolução nº 426/2005 da ANATEL. Procedimento administrativo que cumpriu o disposto no art. 63, IV e V da Lei Estadual nº 10.177/1998. Ausência de nulidades. Falhas técnicas na prestação de telefonia fixa (quatro horas) e móvel (doze minutos) que não se enquadram no disposto no art. 22 do CDC. Não caracterizado o descumprimento do art. 31, § 1º da Resolução nº 426/2005 da ANATEL. Aplicação do art. 29, II, da Resolução nº 426/2005 da ANATEL e 14, § 3º, do CDC. Falha no sistema fixo que atingiu 430 assinantes, muito abaixo do paradigma fixado pela ANATEL para punição pela não comunicação (10%), sem nenhuma reclamação; falha no sistema móvel que gerou 12 reclamações, mas foi resolvida em 13 minutos. Sentença reformada para declarar nula a multa aplicada pelo PROCON. Verba honorária de sucumbência fixada nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. Recurso provido.

Diante de tal quadro, de rigor a

reforma da sentença, com a insubsistência do Auto de

Infração nº 35532-D8 (fls. 76/77).

8. Ante o acima colocado, fica

prejudicado o recurso do PROCON, que versava sobre a fixação

da verba honorária.

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9. Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, uma vez que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

Isto posto, o recurso da autora é conhecido e provido, para reformar a r. sentença de fls. 505/517 e 533/534, julgando procedente a ação e insubsistente o Auto de Infração de fls. 76/77. Ficam invertidos os ônus da sucumbência (fls. 533/534). Fica prejudicado o recurso da ré .

Cláudio Augusto Pedrassi

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1237610616/apelacao-civel-ac-10454768420208260053-sp-1045476-8420208260053/inteiro-teor-1237610646

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