jusbrasil.com.br
17 de Setembro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
27/06/2021
Julgamento
24 de Junho de 2021
Relator
Laerte Marrone
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00184660720158260361_b9171.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000496003

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº

0018466-07.2015.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes E. M. DE O., R. DE O., S. C. I. e F. J. S. P., é apelado M. P. DO E. DE S. P..

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos

recursos, a fim de: (i) absolver Rubens de Oliveira da acusação referente à prática do delito previsto no artigo 317 do Código Penal, com fundamento no artigo 386,

inciso VII, do Código de Processo Penal e reduzir a sua pena para 3 anos, 1 mês e 10 dias de detenção (mantida a pena de multa estabelecida em 2% referente ao valor

dos contratos), substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito; (ii) reduzir as penas de Edilson Mota de Oliveira para 3 anos, 7 meses e 16

dias de detenção (mantida a pena de multa estabelecida em 2% referente ao valor

dos contratos) e 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 12 dias-multa; (iii) reduzir as penas de Felipe Jacques Silva Peres para 3 anos, 1 mês e 10 dias de

detenção (mantida a pena de multa estabelecida em 2% referente ao valor dos

contratos) e 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa; (iv) reduzir as penas de Sidemir Carlos Inácio para 2 anos e 4 meses de detenção (fixada a pena de multa em 2% referente ao valor dos contratos) e 2 anos e 4 meses de reclusão e

pagamento de 11 dias-multa. Mantida, no mais, a r. sentença. V.U.", de

conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

FERNANDO TORRES GARCIA (Presidente sem voto), HERMANN

HERSCHANDER E WALTER DA SILVA.

São Paulo, 24 de junho de 2021.

LAERTE MARRONE

RELATOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal nº 0018466-07.2015.8.26.0361

Apelantes: E. M. de O. , R. de O. , S. C. I. e F. J. S. P.

Apelado: M. P. do E. de S. P.

Corréus: S. O. I. , A. P. B. T. I. e K. G. I.

Comarca: Mogi das Cruzes

Voto nº 15.955

Apelações. Crimes de fraude à licitação, corrupção ativa e corrupção passiva. Sentença condenatória. Recursos das defesas. PRELIMINARES. 1. Alegação de nulidade da sentença, pois fundamentada em depoimento nulo. Embora a inquirição da testemunha seja um ato processual inválido, o vício não enseja a nulidade da sentença. Aplicação do princípio da efetividade do processo. Hipótese de se desconsiderar referida prova, sem declaração de invalidade da sentença. 2. Alegação de prejudicialidade entre a ação penal e a ação de improbidade administrativa, de sorte a dar azo à suspensão da primeira, nos termos do artigo 93, do Código de Processo Penal. É assente que no sistema brasileiro vige o princípio da independência entre as instâncias penal, administrativa e civil (STF, MS nº 22.899, rel. Min. Moreira Alves), de sorte que as ações penal e de improbidade administrativa podem tramitar separadamente, não havendo um quadro de prejudicialidade. E ainda que se divisasse um cenário de questão prejudicial o que se admite apenas para fins de argumentação, a suspensão seria facultativa, a teor do artigo 93, do Código de Processo. Preliminares rejeitadas. MÉRITO. 1. Demonstrada a prática, pelos réus Edilson, Felipe, Rubens e Sidemir do delito de fraude à licitação; pelos réus Edilson e Felipe do delito de corrupção passiva, e pelo acusado Sidemir pelo crime de corrupção ativa. 2. Absolvição de Rubens da acusação referente à prática do delito de corrupção passiva. 3. Sanções que comportam alteração. Recursos parcialmente providos.

1 . A sentença, cujo relatório se adota, julgou

parcialmente procedente a ação para (i) condenar (a) EDILSON

MOTA DE OLIVEIRA às penas de 5 anos e 20 dias de detenção, em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

regime inicial semiaberto, e pagamento de multa no importe de 2% do valor dos objetos contratados, como incurso no artigo 90, c.c. artigo 84, par.2º, da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 69 do Código Penal e 5 anos e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 24 dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 317, “caput” e par.1º, c.c. artigo 327, par.2º, na forma do artigo 69, todos do Código Penal; (b) FELIPE JACQUES SILVA PERES às penas de 4 anos e 4 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de multa no importe de 2% do valor dos objetos contratados, como incurso no artigo 90, c.c. artigo 84, par.2º, da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 69 do Código Penal e 4 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 21 dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 317, “caput” e par.1º, c.c. artigo 327, par.2º, na forma do artigo 69, todos do Código Penal; (c) RUBENS DE OLIVEIRA às penas de 4 anos e 4 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de multa no importe de 2% do valor dos objetos contratados, como incurso no artigo 90, c.c. artigo 84, par.2º, da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 69 do Código Penal e 4 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 21 dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 317, “caput” e par.1º, c.c. artigo 327, par.2º, na forma do artigo 69, todos do Código Penal; (d) SIDEMIR CARLOS INÁCIO às penas de 3 anos e 3 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de multa no importe de 5% do valor dos objetos contratados, como incurso no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 e 4

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 21 dias-multa, no valor unitário correspondente ao máximo legal, ou seja, 5 vezes o valor do salário mínimo vigente, aumentado ao triplo, nos termos do artigo 60, par, 1º, do Código Penal, como incurso no artigo 333, “caput” e parágrafo único, do Código Penal; e (e) SILAS ODILON IGNÁCIO às penas de 3 anos e 3 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de multa no importe de 5% do valor dos objetos contratados, como incurso no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 e 4 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 21 dias-multa, no valor unitário correspondente ao máximo legal, ou seja, 5 vezes o valor do salário mínimo vigente, aumentado ao triplo, nos termos do artigo 60, par, 1º, do Código Penal, como incurso no artigo 333, “caput” e parágrafo único, do Código Penal; concedido o apelo em liberdade a todos e (ii) absolver ANA PAULA BIANCHI THULLER e IGNÁCIO KAUÊ GONÇALVES INÁCIO das imputações relativas aos delitos previstos no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 e artigo 333, “caput” e parágrafo único, c.c. artigo 327, par.2º, ambos do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (fls. 1986/2060).

Apelaram os réus Sidemir, Silas, Felipe, Rubens e Edilson.

A defesa de Sidemir e Silas alega, preliminarmente, (a) a nulidade da sentença, pois fundamentada em depoimento nulo (testemunha Juliana de Almeida Trugillo fls. 1700/1704), caracterizando cerceamento de defesa e (b) a existência de questão prejudicial, postulando a suspensão da ação até que seja julgada

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

a ação de improbidade administrativa nº 1012350-65.2015.8.26.0361, que tramita perante a Vara da Fazenda Pública de Mogi das Cruzes, nos termos do artigo 93 do Código de Processo Penal. No mérito, postula (i) a absolvição dos acusados da prática do delito previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 por atipicidade da conduta, alegando que não houve fraude ao caráter competitivo da licitação, visto que sete empresas participaram do referido certame, (ii) a absolvição quanto ao delito previsto no artigo 333 do Código Penal por atipicidade da conduta, pois o que ocorreu, na realidade, foi um empréstimo de valores pelo corréu Felipe a Sidemir, a fim de custear tratamento médico de sua sogra, (iii) a absorção do delito de corrupção ativa pelo crime de fraude à licitação, (iv) a fixação das penas de partida no mínimo legal, (v) a aplicação da pena de multa no patamar mínimo, (vi) o estabelecimento do regime aberto para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade e (vii) a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito (fls. 2267/2334).

A defesa de Felipe, por sua vez, alega, preliminarmente, a nulidade da sentença em razão de ter sido fundamentada em depoimento nulo. No mérito, postula (i) a absolvição por falta de provas, asseverando que o recorrente não participou do procedimento licitatório, (ii) a fixação da pena-base no mínimo legal e (iii) o afastamento do concurso material entre os delitos (fls. 2113/2146).

A defesa de Rubens requer a absolvição por falta de provas, asseverando que não participou da elaboração do edital, apenas emitiu parecer jurídico sobre ele. Subsidiariamente, colima o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 84, par.2º, da Lei nº 8.666/93, pois o recorrente era ocupante de cargo público de carreira e não cargo em comissão ou de confiança (fls. 2258/2261).

A defesa de Edilson, por fim, postula a absolvição por falta de provas ou ausência de dolo. Alega que não houve fraude e não há provas de que o recorrente teria participado da elaboração do edital (fls. 2415/2421).

Processados os recursos, a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 2457/2490).

É o relatório .

2 . Anote-se, à partida, que foi declarada extinta a punibilidade do apelante Silas decorrente do seu falecimento, conforme certidão de óbito acostada aos autos em fls. 2376 e sentença de fls. 2409/2410.

3. Não é o caso de acolhimento dos pedidos deduzidos em sede preliminar.

3.1. De fato, há que se reconhecer a nulidade da oitiva da testemunha Juliana de Almeida Trugillo em juízo (fls. 1700/1704), realizada mediante carta precatória.

Com efeito, esta Câmara, em sede de “habeas corpus”, quando já realizada a oitiva (em 06.10.2016), anulou a decisão judicial que confirmou o recebimento da denúncia (fls. 908/909), por ausência de fundamentação no tocante às teses defensivas aduzidas na resposta à acusação (fls. 1712/1718).

Sobreveio nova decisão judicial, ratificando o recebimento da denúncia (fls. 1720/1721, em 26.11. 2016), mas não foi

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

replicado o depoimento, o que seria essencial para que a prova ganhasse juridicidade.

A eiva, todavia, não enseja a nulidade da sentença, mas apenas a desconsideração da prova enquanto dado a ser levando em conta no convencimento judicial. Trata-se de uma solução que atende ao princípio da efetividade do processo, até porque a sentença faz referência a outros elementos de prova.

Em outras palavras, a decisão aqui proferida não tomará em conta o citado depoimento, o que é suficiente para expungir ó vício do processo.

3.2. A defesa de Sidemir e Silas ainda postulou a suspensão do presente feito a fim de que se aguarde o desfecho da ação de improbidade administrativa nº 1012350-65.2015.8.26.0361, que versa sobre os mesmos fatos, pois caracterizaria questão prejudicial.

Sem razão, contudo.

Deveras, é assente que no sistema brasileiro vige o princípio da independência entre as instâncias penal, administrativa e civil (cfr, por exemplo, STF, MS nº 22.899, rel. Min. Moreira Alves ), de sorte que as ações penal e de improbidade administrativa podem tramitar separadamente, não havendo um quadro de prejudicialidade.

E ainda que se divisasse um cenário de questão prejudicial o que se admite apenas para fins de argumentação, a suspensão seria facultativa, a teor do artigo 93, do Código de Processo Penal ( GUILHERME DE SOUZA NUCCI , Código de Processo Penal Comentado, RT, 9ª edição, pág. 279).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Destarte, ficam rejeitadas as preliminares.

4. Dito isso, no mérito, os reclamos vingam em parte. Na linha do que se segue.

Os réus (i) EDILSON, FELIPE e RUBENS foram denunciados pela prática dos delitos previstos no artigo 90 da Lei nº 8.666/1993, com o aumento do artigo 84, par.2º da mesma lei, combinado com o artigo 29, “caput”, e artigo 317, “caput”, com os aumentos do seu par.1º e do artigo 327, par.2º, combinado com o artigo 29, “caput”, todos do Código Penal; por sua vez, (ii) SIDEMIR, SILAS, ANA PAULA e KAUÊ foram denunciados pela prática dos delitos previstos no artigo 90 da Lei nº 8.666/1993, combinado com o artigo 29, “caput”, do Código Penal e artigo 333, “caput”, com os aumentos do seu parágrafo único e do artigo 327, par.2º, combinado com o artigo 29, “caput”, todos do Código Penal.

Segundo a inicial, no dia 12 de fevereiro de 2010, na Rua Otto Unger, nº 450, Centro, na Comarca de Mogi das Cruzes, agindo em concurso e com unidade de desígnios, frustraram e fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Consta da denúncia, ainda, que, no período compreendido entre os dias 17 de março de 2010 e 15 de março de 2011, neste Município e nesta Comarca, SIDEMIR, SILAS, ANA PAULA e KAUÊ, agindo em concurso e com unidade de desígnios, ofereceram vantagem indevida a funcionários públicos, consistente em R$ 270.000,00, para determiná-los a praticar ato de ofício. Em razão da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

vantagem, os funcionários praticaram ato de ofício infringindo dever funcional.

Consta, por fim, que, no período compreendido entre os dias 17 de março de 2010 e 15 de março de 2011, EDILSON, FELIPE e RUBENS, agindo em concurso e com unidade de desígnios, receberam, para si e para outrem, direta e indiretamente, em razão da função, vantagem indevida, consistente em R$ 270.000,00. Em consequência da vantagem, os funcionários praticaram ato de ofício infringindo dever funcional.

Conforme a exordial acusatória, EDÍLSON foi nomeado pelo Prefeito Municipal de Mogi das Cruzes, em 1º de janeiro de 2009, para o cargo de provimento em comissão de diretor geral do Serviço Municipal de Águas e Esgotos de Mogi das Cruzes (Semae), sendo exonerado em 05 de abril de 2011.

FELIPE foi nomeado por EDÍLSON, em 25 de janeiro de 2010, para o cargo de provimento em comissão de chefe de divisão do Semae, sendo exonerado em 06 de abril de 2011.

Noticia a inicial que FELIPE possuía “status” informal de diretor geral adjunto da autarquia e era um dos mentores intelectuais da quadrilha criminosa, inclusive já denunciada por tal delito, que atuava no Semae, executando diversos procedimentos fraudulentos e exercendo influência direta nas decisões de EDÍLSON. Nos autos da sindicância administrativa instaurada pelo Semae, consta que FELIPE permanentemente dava ordem aos servidores da autarquia, possuindo amplo poder de decisão sobre todos os atos levados a cabo pelo referido órgão.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Consta, ainda, que RUBENS foi contratado, em 03 de fevereiro de 1978, para o cargo de motorista do Semae e, em 08 de setembro de 1988, assumiu o cargo de chefe de divisão. Em 21 de novembro de 1990, assumiu ilegalmente o cargo de procurador jurídico do Semae, mas, em atendimento a recomendação ministerial, foi reintegrado ao cargo de chefe de divisão em 10 de março de 2011.

RUBENS atuava concomitantemente como pregoeiro, procurador jurídico e presidente da comissão de licitação. Além disso, conforme a denúncia, possuía grande importância na referida quadrilha formada para lesar os cofres públicos, tendo como chefe EDÍLSON, pessoa que o nomeou. Destarte, os atos praticados por RUBENS teriam sido fundamentais para que as seguintes pessoas jurídicas se sagrassem vencedoras do certame em apreço: a) PROTEKA LIMPEZA E COMERCIAL LTDA., b) PADRÃO SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. e c) MOGIFORTE COMÉRCIO E INSTALAÇÃO DE SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA.

As empresas PROTEKA LIMPEZA, PADRÃO SEGURANÇA e MOGIFORTE, venceram a licitação nº 16/2009 do Semae. Tal certame foi realizado na modalidade pregão, durante a gestão de EDÍLSON como diretor geral, FELIPE como chefe de divisão e RUBENS como presidente da comissão de licitação e procurador jurídico.

Em 29 de dezembro de 2009, o Semae autorizou a abertura de processo licitatório nº 16/2009, o qual foi dividido em três lotes, tendo como signatário EDÍLSON, cujo objeto era a contratação de empresa especializada para serviços de portaria,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

vigilância armada e monitoramento das unidades pertencentes à autarquia. O edital foi retirado pelas seguintes doze pessoas jurídicas: a) PADRÃO SEGURANÇA, b) MOGI FORTE, c) PROTEKA LIMPEZA, d) DEMAX SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA, e) MC MOGI DAS CRUZES SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA, f) ALBATROZ SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA, g) SUPORTE SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA, h) CENTURION SEGURANÇA E VIGILÂNCIALTDA, i) ONÇÁGUIA SERVIÇOS DE PORTARIA, LIMPEZA E TREINAMENTOSLTDA, j) METRÓPOLE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA, k) OPPIUS SERVIÇOSTERCEIRIZADOS LTDA e l) ARG SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA.

Apesar do número de pessoas que retiraram o edital, somente sete participaram do certame. Dentre elas, as três sociedades pertencentes aos denunciados que integram o mesmo grupo empresarial. As pessoas jurídicas PADRÃO SEGURANÇA e PROTEKA LIMPEZA possuíam como sócios SIDEMIR e SILAS, já a MOGI FORTE era integrada por ANA PAULA e KAUÊ.

Em 15 de janeiro de 2010, lavrou-se a ata da reunião de abertura dos envelopes relativos a propostas e documentações do pregão nº 16/2009, sagrando-se como vencedoras: PROTEKA LIMPEZA, PADRÃO SEGURANÇA e MOGI FORTE.

Em seguida, EDÍLSON exarou despacho adjudicando e homologando o resultado, em 18 de janeiro de 2010.

Em 12 de fevereiro de 2010, lavraram-se os contratos nºs 12/2010, 13/2010e 14/2010, todos assinados por

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

SIDEMIR, inclusive o relativo à sociedade empresária MOGI FORTE.

Por fim, foram emitidas notas de empenho a PROTEKA LIMPEZA, PADRÃO SEGURANÇA e MOGI FORTE.

Apesar da formal realização do procedimento licitatório e dos respectivos pagamentos, o referido certame restou eivado de diversas irregularidades, objetivando beneficiar as sobreditas pessoas jurídicas.

Realizou-se, ainda, pesquisa em nome dos réus em diversas instituições bancárias.

Foi constatado que FELIPE recebeu aproximadamente 270.000,00 das vencedoras, na mesma época em que vigia o contrato entre Semae e PROTEKA LIMPEZA, PADRÃO SEGURANÇA e MOGI FORTE, que pertenciam ao mesmo grupo.

Na mesma época, FELIPE transferiu R$ 90.420,00, para a conta de EDÍLSON, havendo, ainda, diversos saques de vultosos valores.

Os depósitos “sub examine”, os repasses e os saques deixam nítido o exaurimento da corrupção. É estreme de dúvidas o conluio dos denunciados, objetivando fraudar a licitação e, ao fim, culminando com o reprovável pagamento de propina.

Compulsando os autos do pregão nº 16/2009, apurou-se que FELIPE e RUBENS incluíram cláusulas restritivas no edital para viabilizar a vitória das pessoas jurídicas pertencentes aos denunciados.

Ao exigir a apresentação de certidão negativa com efeito de positiva, restringiu-se ilicitamente o número de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

participantes. As pessoas que eventualmente se encontrem em discussão de débitos fiscais com a Fazenda Pública, por conseguinte, são impedidas de oferecer proposta.

Outrossim, os servidores públicos denunciados exigiram de todos os participantes, na data da apresentação das propostas, prova de registro ou inscrição no Conselho Regional de Arquitetura e Urbanismo (CREA). Todavia, somente o objeto referente ao lote nº 03 comportava a sobredita exigência, por se tratar de monitoramento das unidades da autarquia.

Assim, impôs-se aos licitantes a exigência de possuírem, em seus quadros permanentes, profissional de nível superior, devidamente registrado ou inscrito no CREA. O correto, na realidade, seria exigir a disponibilidade dos profissionais na data da assinatura do contrato.

Por fim, foi exigido, sem razão plausível,

certidão de registro no SESMT de todos os licitantes.

Assim, ao introduzirem diversas cláusulas editalícias restritivas, os denunciados limitaram o número de licitantes, impossibilitando a Administração Pública de obter a proposta mais vantajosa.

A partir da admissão de FELIPE no Semae, passaram a ser exigidos vários requisitos impertinentes e restritivos nos editais das licitações realizadas pela autarquia.

Após a inclusão das mencionadas cláusulas, EDÍLSON e RUBENS chancelaram-nas, tencionando beneficiar as empresas PROTEKA LIMPEZA, PADRÃO SEGURANÇA e MOGI

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

FORTE. Os réus SIDEMIR e SILAS eram os sócios da PROTEKA LIMPEZA e da PADRÃO SEGURANÇA. Eles foram os beneficiários diretos das irregularidades perpetradas no pregão em apreço.

O acusado SIDEMIR foi o principal responsável pela apresentação dos documentos da PADRÃO SEGUNRAÇA e da PROTEKA LIMPEZA no procedimento licitatório realizado pelo Semae, praticando o seguinte ato, dentre inúmero outros: declaração de atendimento aos requisitos de habilitação e inexistência de fato impeditivo. Ele, inclusive, assinou os contratos relativos a todas as licitantes vencedoras do certame.

Já o denunciado SILAS era sócio de SIDEMIR em duas das três sociedades vencedoras da licitação em epígrafe. Ele também possuía poder de representação das referidas pessoas jurídicas. Além disso, beneficiou-se financeiramente dos contratos milionários firmados pela PADRÃO SEGURANÇA e PROTEKA LIMPEZA com o Semae.

Os acusados KAUÊ e ANA PAULA eram os sócios-proprietários da MOGIFORTE. Inclusive, KAUÊ apresentou diversos documentos da MOGI FORTE no Semae. Ademais, ele credenciou SIDEMIR como representante da MOGI FORTE no pregão “subexamine”. E, assim como SILAS, ANA PAULA era representante da MOGI FORTE, obtendo lucro no contrato milionário firmado com o Semae.

No decorrer da prestação dos serviços, os

denunciados realizaram diversos reajustes contratuais ilegais.

Extrai-se de documentos que os réus

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

realizaram aditivo de 25% sobre o valor do contrato de maneira ilegal e imotivada, sob o inverídico pretexto de que teria havido aumento de vandalismo nas bases, tornando necessário o aumento na quantidade de postos e equipamentos atendidos. Entretanto, inexiste qualquer documento que comprove tais alegações, como, por exemplo, boletins de ocorrência, processos administrativos, fotografias, etc.

Por outro lado, o Semae realizou outros dois termos aditivos, reajustando os preços inicialmente pactuados e absorvendo obrigações das sociedades empresárias rés, oriundas de negociação coletiva de trabalho. O repasse de benefícios trabalhistas, como no caso destes autos, é rechaçado pelos Tribunais Superiores, em razão de não constituir caso fortuito, força maior ou fato inesperado ou imprevisto justificador de aumento. Ao absorver os custos empregatícios das sociedades rés, os réus causaram prejuízo ao erário.

5. Evidenciada a responsabilidade penal dos réus Edilson, Felipe, Rubens e Sidemir pelo delito de fraude à licitação.

O conjunto probatório foi bem analisado pela r. sentença, cujos fundamentos ficam aqui acolhidos, com as considerações que se seguem.

Desponta dos autos a materialidade do delito, no sentido de que foi fraudado o procedimento licitatório de nº 16/2009 do Semae. É o que se depreende (i) da cópia do edital do procedimento licitatório (fls. 72/98 do apenso 02), (ii) ata relativa ao julgamento do procedimento licitatório (fls. 726/727 do apenso 02), (iii) homologação do resultado (fls. 729/730), (iv) contratos celebrados com as empresas vencedoras Proteka, Padrão e Mogiforte (fls.785/789, 790/793 e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

795/798), sindicância do Semae (fls. 55/142) e prova oral colhida durante a persecução penal.

O edital, efetivamente, contém cláusulas com restrições injustificadas, a descortinar o intuito de restringir indevidamente a competição

Nesse sentido, a cláusula 6.5 do edital, que exige a apresentação de certidão negativa de débitos (CND) relativa às contribuições sociais, fornecida pelo INSS, devidamente atualizada, restringe a competitividade do certame na medida em que obsta a participação de empresas que se encontrem em discussão de débitos fiscais com a Fazenda Pública.

Com efeito, os artigos , inciso XIII, da Lei nº 10.520/02 e artigo 29, “caput” e inciso, III, da Lei nº 8.666/93 exigem a comprovação da regularidade fiscal, o que não corresponde necessariamente à quitação das obrigações fiscais. Afinal, é possível que os participantes detenham a regularidade fiscal exigida ainda que existam débitos, como ocorre com o parcelamento ou outras hipóteses de suspensão do crédito tributário. Dessa forma, a legislação admite a participação de empresa interessada mediante a apresentação de certidão positiva com efeito de negativa.

Nesse sentido dispõe a súmula 283 do Tribunal de Contas da União: Para fim de habilitação, a Administração Pública não deve exigir dos licitantes a apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua regularidade.

A cláusula 7.1 , por sua vez, exige de todos os participantes prova de registro ou inscrição na entidade profissional

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

competente (Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA) devidamente atualizada. Ocorre que somente o objeto referente ao lote nº 03, relativo ao monitoramento das unidades da autarquia, comportava referida exigência. Quanto aos demais lotes, referentes a portaria e vigilância armada, não se vislumbra a pertinência da inscrição no CREA, de maneira que a exigência de inscrição na referida entidade profissional viola o disposto no artigo 30, caput, I, da Lei nº 8.666/93.

Na mesma linha, a cláusula 7.3 exige do participante a comprovação de possuir em seu quadro permanente, nos moldes da Súmula 25 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, profissional de nível superior, devidamente registrado ou inscrito na entidade profissional competente (CREA) e detentor de atestado pertinente e compatível com o objeto licitado.

Ocorre que, além da já mencionada impertinência da exigência de profissional registrado no CREA de pessoas jurídicas que concorrem a licitações voltadas a serviços de portaria e vigilância, ainda há o equívoco de se exigir que o licitante possua em seus quadros permanentes profissional de nível superior devidamente registrado ou inscrito no CREA no momento de apresentação das propostas.

Só se poderia exigir que houvesse profissional contratado, nesses moldes, na data da assinatura do contrato, pois é vedado à Administração Pública incluir, em editais de licitações, a exigência de vínculo empregatício no momento da apresentação das propostas. Caso contrário o particular seria obrigado a constituir

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

obrigação antes da assinatura do contrato, onerando-se antes mesmo de participar do certame e sem qualquer garantia de vencê-lo.

Tal exigência ainda está em desacordo com a jurisprudência do TCU (Acórdão 872/2016, plenário, rel. Min. Marcelo Benquerer, Acórdão 2.241/2012, plenário, rel. Min. José Mauricio Monteiro; Acórdão 170/2007, plenário, rel. Min. Valmir Campelo; Acórdão 1.898/2006, plenário, rel. Min. Valmir Campelo).

Conferir, nesta linha: MARÇAL JUSTEN FILHO , Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Revista dos Tribunais, 18ª edição, pág. 758.

A cláusula 7.5 , por sua vez, exige atestado de visita técnica efetuada em todos os locais onde serão realizados os serviços de portaria, vigilância armada e monitoramento, expedido pelo órgão responsável constante no Anexo I, visita essa que deverá ocorrer nos dias 04, 05 ou 06 de janeiro de 2010, a ser realizado pelo responsável técnico da licitante, que deverá apresentar carteira de identificação do CREA, subscrito na categoria engenheiro de segurança do trabalho.

Sucede que a inexistência, nos autos do processo licitatório, de justificativa para a exigência da visita ao local dos serviços constitui irregularidade e indica restrição indevida à competitividade ( TCU, Representação 024.995/2013-4, Segunda Câmara, rel. Min. Ana Arraes .).

Além disso, conforme jurisprudência do Tribunal de Contas da União , é vedada a imposição, no instrumento convocatório, de comparecimento ao local das obras quando, por sua

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

limitação de tempo e em face da complexidade e extensão do objeto licitado, pouco acrescente acerca do conhecimento dos concorrentes sobre a obra ou serviço, sendo suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto. Em casos de imprescindibilidade da visita, deve-se evitar reunir os licitantes em datas e horários marcados capazes de lhes dar conhecimento prévio acerca do universo de concorrentes ( Acórdão 2150/8211-TCUPlenário ).

Na mesma linha, conferir os acórdãos 1.174/2008, 2.477/2009, 1.599/2010, 2.266/2011, 110/2012, 2.760/2012, 4/2013, todos do Plenário do Tribunal de Contas da União .

Verifica-se que quase todos os participantes realizaram visita técnica no mesmo dia, em 05 de janeiro de 2010 (fls. 257, 272, 282, 405, 560 e 694 do apenso 02), à exceção de duas empresas, que realizaram a visita no dia seguinte (fls. 215 e 225 do apenso 02). Tal fato também está em desacordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União ( Representação 024.995/2013-4, Segunda Câmara, rel. Min. Ana Arraes ).

Além disso, o artigo 30 da lei nº 8.666/93 não faz menção expressa à realização de vistoria, apenas prevê possibilidade de se exigir do licitante documento que demonstre o conhecimento de todas as informações e condições locais para o cumprimento das obrigações.

Na cláusula 7.11 , a exigência de declaração de que, se vencedora da licitação, apresentará no prazo máximo de 72

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

horas certidão negativa de infrações trabalhistas, certidão negativa de débito salarial e certidão negativa de infrações à legislação de proteção à criança e ao adolescente, emitidas pela gerencial regional do trabalho e emprego da sede da licitante, não está de acordo com o artigo 29, V, da Lei nº 8.666/93, que prevê apenas a apresentação de certidão negativa de débitos trabalhistas.

Por fim, a cláusula 7.9 exige a apresentação de Certidão de Registro no Serviço Especializado em Engenharia e Segurança da Medicina do Trabalho (SESMT), expedido pela Divisão de Segurança e Medicina do Trabalho da Delegacia do Trabalho de acordo com o artigo 162 da CLT e regulamentada pela NR 4 da Portaria nº 3.214/78.

Ocorre que o Tribunal de Contas da União não tem aceitado a exigência de certidão de registro no SESMT de maneira aleatória, por constituir exigência desarrazoada em procedimentos licitatórios ( TCU, Acórdão 434/2010, Segunda Câmara, julgado em 09/02/2010 ).

Importante atentar que não se trata de uma única exigência descabida, mas de um gama delas, o que denota um escopo de dificultar a competição .

A prova oral também desfavorece os acusados.

As funcionárias Juliana, Silvana e Marisa, ao serem ouvidas no Inquérito Civil n 14.0341.0000277/2013, mencionam a introdução de modelos diferentes de editais dos até então utilizados com o ingresso de Felipe no Semae.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Juliana relatou ser titular do cargo efetivo de auxiliar de apoio administrativo. Trabalhou no setor de compras até o dia 23 de maio de 2011, passando para o setor de despesas da Diretoria de Finanças e retornando em seguida ao setor de compras. No setor de compras elaborava editais e auxiliava na abertura das licitações. Após o ingresso de Felipe na autarquia, ele introduziu modelos de editais que até então não eram os utilizados pelo Semae, porém não sabe explicitar exatamente as cláusulas novas. Felipe começou a trabalhar no Semae em 2009, prestando assessoria por meio de uma empresa terceirizada, sendo contratado como diretor adjunto do Semae em 2010. Após a descoberta de tudo o que aconteceu envolvendo a empresa Michelle Trading, soube que Felipe não era titular do cargo de diretor adjunto, na realidade ocupava o cargo de chefe de divisão. Todavia, o diretor gera Edilson conferiu a Felipe ascendência sobre todos os funcionários da autarquia. Assim, que ingressou no Semae, Felipe foi trabalhar no setor de compras e, desde o primeiro momento, passou a comandar o setor. Todos os pedidos de compras encaminhados pelas diretorias do Semae passavam por ele, que decidia o que e como seria contratado. Em alguns casos ele também decidia quais as modalidades licitatórias que seriam utilizadas. Os funcionários do setor de compras elaboravam todos os despachos e pareceres dos procedimentos licitatórios seguindo os modelos padronizados. Posteriormente, os procedimentos eram enviados a Rubens para que assinasse, sendo que muitas vezes havia dificuldade para encontrá-lo no Semae. Rubens e Felipe faziam questão de que o primeiro fosse presidente da Comissão de Licitação, situação que gerou muitas dificuldades para o setor de compras, pois ele não

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

comparecia a algumas sessões de abertura dos envelopes, que acabavam sendo realizadas pelos funcionários do setor de compras, sendo que Rubens assinava posteriormente. Dessa forma, algumas sessões sequer ocorreram, porque os representantes das proponentes não compareciam ao Semae e os envelopes eram abertos no setor de compras. Nessas ocasiões as funcionárias elaboravam a ata de julgamento, que era assinada por Rubens posteriormente. Na maioria das vezes os funcionários do setor de compras eram proibidos de enviar convites para outras pessoas jurídicas, a não ser aquelas indicadas por Felipe. Trabalhavam com a declarante no setor de compras as funcionárias Marisa, Silvana, Desirée e Mariana. Acredita que Rubens e Felipe eram amigos, pois almoçavam juntos (fls. 392/393).

Silvana narrou que é titular do cargo efetivo de auxiliar administrativo desde 1988. Trabalha há cerca de doze anos no setor de compras. Era responsável pelos pregões, elaborando minutas e funcionando como equipe de apoio. Felipe se tornou funcionário do Semae em janeiro de 2010, mas já prestava serviços de assessoria nas compras por meio de uma empresa terceirizada. Sobre os pregões, área de atuação da declarante, pode afirmar que assim que ingressou no Semae, Felipe introduziu um novo modelo de edital com cláusulas bem diferentes daquelas que eram utilizadas até então. A título de exemplo, passaram a ser exigidas amostras de produtos como condição para participação nas licitações. Alguns fornecedores antigos do Semae chegaram a questionar tal exigência e se ela não poderia ser suprida, por exemplo, pela apresentação de catálogos dos produtos, porém Felipe foi incisivo em exigir a apresentação de amostras. Ocorreu de fornecedores

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

serem desclassificados em razão dessa exigência. Tomou conhecimento das irregularidades por meio da sindicância, ocasião em que soube da detecção de irregularidades. Acreditava que Felipe era titular do cargo de diretor geral adjunto e ficou surpresa ao saber que ele era apenas chefe de divisão. Ele tinha ascendência sobre todos os funcionários da autarquia, inclusive sobre o setor da declarante. Não tratava das questões administrativas com Edilson, e sim com Felipe. Ambos aparentavam ser amigos. Após todo o apurado na sindicância, o Semae voltou a utilizar os modelos de licitação, principalmente os editais, que utilizava antes do ingresso de Felipe na autarquia. A declarante elaborava todas as peças dos pregões, desde o edital até o contrato. O processo licitatório era entregue a Rubens, que tinha total liberdade para assinar ou não os despachos. Ele atuava nos pregões como pregoeiro e procurador, cumulativamente (fls. 394/395).

Marisa relatou que trabalha no Semae há 26 anos e é titular do cargo efetivo de auxiliar de apoio administrativo. Também atuou até abril de 2011 como pregoeira substituta e, a partir de então, assumiu efetivamente a função de pregoeira da autarquia. Trabalha no setor de compras desde 1999 e nunca ocorreu qualquer problema no setor até o episódio envolvendo a empresa Michelle Trading. No final de 2009, Felipe foi trabalhar no Semae, prestando consultoria, mas não como funcionário contratado. Felipe foi apresentado pelo diretor geral Edilson como seu “braço direito”, sendo que Edilson exigia dos funcionários do setor de compras subordinação a Felipe. Em janeiro de 2010 Felipe foi contratado como chefe do setor de compras. Em um workshop no Semae, Edilson disse aos funcionários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

da autarquia que Felipe era, de fato, o diretor adjunto, responsável pelos setores de finanças e administrativo. O setor de compras faz parte da diretoria de finanças. A partir da entrada de Felipe no Semae, foram realizadas algumas alterações no setor de compras. A título de exemplo, Felipe exigia que constassem, nos editais dos pregões, cláusulas como a apresentação de amostras ou catálogos pelas empresas proponentes. Outra exigência de Felipe era que todos os itens das amostras fossem identificados por lotes e números de itens, etiquetando cada um deles. Antes do ingresso de Felipe na autarquia era exigida a apresentação de amostras apenas nas compras de produtos químicos para as estações de tratamento, sendo que em todas as demais licitações não havia tais exigências, limitando-se a autarquia a descrever no edital as exigências dos produtos que seriam adquiridos. A declarante acompanhava as sessões de julgamento como pregoeira substituta ou no apoio administrativo ao pregoeiro titular, dr. Rubens. Na época trabalhava no setor de compras com Silvana, Desirée, Juliana e Mariana. Rubens muitas vezes não acompanhava as licitações, nem comparecia às sessões de julgamento, sendo que, para possibilitar a conclusão dos procedimentos, os funcionários do setor de compras faziam tudo e Rubens assinava ao final. Ele sequer elaborava os editais dos pregões, apesar de ocupar o cargo de pregoeiro. Os editais eram elaborados pelos funcionários do setor de compras, sob orientação de Felipe. Nos convites, na maioria das vezes, Rubens assinava todos os despachos do procedimento quando ele já estava encerrado, ou seja, com o julgamento das propostas. Nos pregões isso não ocorria porque ele era obrigado a participar das sessões de julgamento. Quando Felipe

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

ingressou no Semae, alterou a forma e as cláusulas dos editais padrões das licitações, que foram aprovados por Rubens, o qual atuava tanto como pregoeiro quanto procurador jurídico da autarquia. No pregão para a compra de computadores, uma empresa foi empresa foi desclassificada, chamada Mogi Trading, por conta de exigência elaborada por Felipe, consistente na apresentação de catálogos de todos os itens constantes do edital. Na hora da desclassificação o representante da empresa ficou indignado, mas não chegou a interpor recurso contra a decisão. Referida empresa já havia fornecido computadores ao Semae. O setor de compras voltou a utilizar os modelos de editais anteriores ao ingresso de Felipe na autarquia. Felipe era muito próximo de Edilson dentro do Semae (fls. 397/399).

É certo que Silvana e Marisa ofertaram versão ligeiramente diferente em juízo. Juliana, por sua vez, teve o seu depoimento anulado, conforme já expendido em preliminar.

Silvana afirmou em juízo trabalhar no Semae como auxiliar de apoio administrativo, na divisão de compras. Na época dos fatos, Edilson era diretor geral do Semae, com a função de coordenar todo o órgão. Não se recorda quando Felipe entrou no Semae nem quem o levou para trabalhar lá. Ele era um diretor adjunto, exercendo um cargo de chefia. Eram subordinados a ele e acatavam as suas ordens. A declarante trabalhava com pregão e não se recorda das alterações que foram feitas nos editais. Solicitavam algumas amostras, mas não se recorda se tal exigência começou quando Felipe entrou. Também não se recorda se com a saída de Felipe voltaram a usar os modelos antigos dos editais. Os funcionários do setor de compras e de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

outros setores eram subordinados a Felipe. Rubens era pregoeiro e procurador jurídico na época. Conhece as empresas do Grupo Padrão, tendo sido feito contrato com o objeto portaria. Não conhece os sócios das referidas empresas, que não prestam mais serviços para o Semae. Recorda-se de participar de pregões com Rubens, que fazia solicitações e preços ao final. Na época, várias pessoas elaboravam os editais de compras. A declarante trabalhava na divisão de compras, setor que tinha a função de realizar a elaboração de editais de pregão. Lá trabalhavam cerca de 5 pessoas. As atribuições eram divididas, alguns faziam pregão, outros convite e outros concorrência. A chefe daquele setor era a Marisa. Não ficou sabendo de fraudes às licitações (mídia digital de fls. 1839).

Marisa, por sua vez, narrou que trabalha como auxiliar de apoio administrativo e ocupa o cargo de chefe de divisão. Trabalha no Semae há 30 anos. Edilson foi diretor geral do Semae de 2009 até abril de 2011. Felipe era chefe de divisão e começou a trabalhar no Semae no final de 2009, apresentado e contratado por Edilson. Felipe tinha poder de chefia e dava algumas ordens ao setor em relação ao serviço. Felipe implantou algumas alterações, basicamente instituiu novos modelos de editais, com algumas determinações diferentes, mas nada muito discrepante do que é de costume. Em algumas licitações eram exigidas amostras, como materiais de escritório, saneamento e ferramentas. Na época, Rubens era pregoeiro, advogado do Semae e presidente das comissões de licitações. Ele abria os pregões, acompanhando as licitações. Houve empresas desclassificadas em razão da falta de algum documento ou atestado de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

fornecimento que o edital exigia, ou ainda alguma amostra em desacordo com o solicitado. Recorda-se do pregão objeto dos autos. As empresas do Grupo Padrão foram vencedoras dos três lotes. Não conhece os sócios das empresas. Não se lembra de ter participado dessa licitação. Após a saída de Felipe houve algumas alterações, porque mudou a diretoria e a chefia. Passaram a usar modelos de editais com padrão mais parecidos com os da prefeitura. Atualmente não pedem mais amostras, apenas atestados. As amostras não são mais solicitadas desde 2012 ou 2013. Era solicitada certidão negativa, solicitação que é feita ainda hoje. Não sabe informar sobre a exigência de inscrição no CREA. As empresas do Grupo Padrão não trabalham mais no Semae, sendo que outras empresas trabalham lá atualmente. Rubens não participava da elaboração dos editais, eles eram feitos no setor em que a declarante trabalhava e depois a minuta passava pela aprovação do setor jurídico. Rubens não comandava, apenas abria os editais como pregoeiro e era presidente da comissão em outras licitações. Felipe ingressou no Semae no final de 2009 e ficou até o final de 2011. Em 2010 e 2011 o prefeito era Marco Bertaiolli. A diretora geral de finanças na época era Maria do Carmo Fernandes. Felipe era chefe de divisão e exercia a chefia de vários setores, como o de compras. Felipe não era vinculado ao setor de finanças. Os editais eram elaborados pelo setor de compras, que eram aprovados pelo setor jurídico. Ao final, o diretor geral assinava e era publicado. Soube dos problemas que ocorreram em 2011, em relação ao caso da empresa Michele Trading, sendo que prestou esclarecimentos na promotoria. Felipe ingressou como funcionário em 2010, sendo que antes prestava assessoria (mídia

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

digital de fls. 1839).

Ainda que os relatos judiciais tenham diferido em alguns pontos dos depoimentos prestados no inquérito civil, é certo que foi reafirmado (i) o vínculo de Felipe com Edilson, o qual foi responsável por introduzir o primeiro na autarquia e lhe conferiu prerrogativas para comandar o setor de licitações, exercendo poderes que desbordavam das funções do cargo que efetivamente ocupava; (ii) Felipe, ao ingressar no Semae, alterou os modelos de editais dos procedimentos licitatórios para incluir exigências que até então não existiam, causando, em algumas ocasiões, a desclassificação de concorrentes, sendo que após as irregularidades do caso Michelle Trading virem à tona a entidade voltou a usar os modelos antigos; (iii) Rubens cumulava funções de procurador jurídico, pregoeiro e chefe da comissão de licitação, embora na prática não participasse de diversos atos, deixando os procedimentos a cargo do setor de compras, que atuava a mando de Felipe.

Vale dizer, ao conjunto de cláusulas ilegais constantes do edita, ajunta-se, a tonificar a acusação, a prova oral que dá conta de uma série de irregularidades administrativas ligadas ao procedimento licitatório (exercício indevido de funções por parte de Felipe e de Rubens, alteração do conteúdo dos editais, com aposição de cláusulas que cerceiam a competitividade).

Certo que os réus repeliram as acusações.

Edilson narrou que foi convidado pelo prefeito Bertaiolli para assumir o Sema, com a intenção de modernizar a autarquia. Assustou-se com a situação precária da empresa. Promoveu

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

diversas melhorias, mesmo sem recursos e sem dominar a estrutura de funcionamento de uma empresa pública. Quando ocorreu o episódio, preferiu sair, para não expor o prefeito. Durante o ano de 2009, teve que lidar com falta de recursos e diversos problemas. Edson foi indicado pela prefeitura, ao que o declarante o trouxe para trabalhar consigo e melhorar a situação. Em um jantar em setembro ou outubro de 2009 manifestou seu desespero com a parte de licitação e indicaram Felipe, que já trabalhava na prefeitura de Ferraz. Com a autorização do prefeito, contratou Felipe para a assessoria, por três meses, para revisar todos os processos de 2009, inclusive após o seu expediente. Marisa, do setor de compras, esperava-o. A assessoria foi boa, então Felipe foi contratado no início de janeiro com o objetivo de ser um revisor e um orientador de processos. Havia uma preocupação com o fato de Marisa ser chefe de compras e seu marido ser chefe da parte técnica, sendo este o setor que mais pedia compras, motivo pelo qual o declarante acreditava que a revisão de Felipe poderia auxiliar com essa questão. Quanto a Rubens, sempre foi uma referência no Semae. Pediu para que ele fosse o pregoeiro, pois era uma pessoa de confiança e advogado. Felipe era chefe de divisão, que era o cargo que havia disponível, bem como Edson. Este era voltado para treinamento e recursos humanos, enquanto Felipe se voltava para a parte operacional de rua e apoiando e acompanhando os processos licitatórios. Felipe não trabalhava no setor de compras, a sala de compras ficava no andar de cima e Felipe ficava no andar de baixo, próximo ao departamento jurídico do Semae. Felipe tinha ascendência hierárquica sobre diversas áreas, inclusive de licitação, nunca como chefe de departamento. Nunca deu autorização

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

para ninguém alterar nenhum edital, quem elaborava os editais era o setor de compras e quem validava era o setor jurídico. Antes de entrar no Semae conhecia apenas Angelo, que estava desempregado e resolveu contratá-lo. Rubens já era procurador e diretor jurídico do Semae e passou a ser pregoeiro. Não participou de nenhum processo licitatório. Conhece o Grupo Padrão e os sócios, pois trabalhou no shopping e eles atendem lá. Não conhece as esposas e os filhos dos sócios. Vendeu um lote para Felipe, sendo que combinaram que ele iria pagando conforme pudesse. Felipe não acabou de pagar e houve o bloqueio judicial do terreno. O valor da venda do terreno era de cerca de R$ 200.000,00 (mídia digital de fls. 1839).

Felipe relatou que, no período em que houve a licitação em testilha, não era funcionário do Semae e sua atribuição no órgão não era especificamente cuidar do setor de compras; na realidade, cuidava de outras questões relativas a problemas com o Município. O declarante não chegou a exercer atividades relacionadas a licitações como chefe de departamento. Fez consultoria e revisou os processos licitatórios anteriores à sua chegada no órgão. Auditou os processos por conta de orçamento. Conhece Rubens, que era procurador jurídico da autarquia, pregoeiro e presidente da comissão de licitação. Sidemir era o dono da empresa “Padrão"e Silas era seu irmão. Não conhece Ana Paula e Kauê. Trabalhou na prefeitura de Ferraz, sendo que um conhecido comum, chamado Mauro, o indicou para Sidemir. O declarante exercia o cargo de chefe de divisão, atendendo a diversas demandas, em várias frentes, não possuindo uma função específica, já tendo ido à beirada de vala resolver problema de um bairro inteiro sem

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

água. Não era o diretor de compras, nem informalmente. Existe um diretor desse departamento, que não é o declarante. Não tinha poderes para dar ordens aos funcionários, apenas cobrava resultados. Revisou editais de licitação quando fez consultoria. Na prefeitura de Ferraz, trabalhou em vários departamentos e possui formação incompleta em Direito. Não participou do procedimento licitatório objeto do presente processo, época em que ainda não era funcionário do Semae, apenas prestava consultoria. Foi contratado no final de janeiro de 2010. Sidemir era seu amigo, jogavam bola juntos e frequentavam os mesmos eventos. Pediu auxílio a Sidemir, e não às empresas, porque passava por problemas graves, mais especificamente um caso de câncer em sua família. Seu familiar não possuía plano de saúde, motivo pelo qual pediu dinheiro emprestado a Sidemir. Não frequentavam a casa um do outro. Sidemir emprestou os R$ 250.000,00 que pediu, em parcelas, sendo que o declarante também devolveria em parcelas, no prazo de um ano. Sidemir disse que veria com seu irmão Silas o que poderia fazer. Sidemir e Silas pediram uma garantia. Seu familiar enfermo possuía uma casa na praia, que foi dada como garantia do empréstimo. Foi celebrado um contrato de compraevenda com garantia. Sidemir emprestou R$ 260.000,00 parcelados. Não pagou o empréstimo, que não foi executado. Perdeu seu emprego. O dinheiro foi emprestado em doze ou treze parcelas. A compra do terreno de Edilson pelo declarante foi em março de 2010, anteriormente à doença de seu familiar. O terreno custava R$ 200.000,00. Decidiu compra-lo porque gosta da região e também porque Edilson possibilitou que efetuasse o pagamento em parcelas. Pagava mensalmente, porém o valor não era fixo. Possuía

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

uma relação de confiança com Edilson. Não pagou todas as parcelas e o terreno está bloqueado. Está esperando o resultado de toda essa situação para ver o que será feito do terreno. O problema de doença na família vinha se arrastando há um tempo, mas não sabiam. Não tinha outra pessoa para pedir o empréstimo. Até pensou em vender o terreno que comprou caso não conseguisse honrar o empréstimo com Sidemir. Desconhece a sindicância dessa licitação. Pediu sua exoneração do Semae em abril, não se recordando a data exata, se dia 10 ou 12. Ganhava aproximadamente R$ 7.000,00 ou R$ 8.000,00. Trabalhou no Semae do final de janeiro de 2010 a abril de 2011. Não conhecia os outros membros da família de Sidemir, sendo que foi ele quem lhe emprestou dinheiro. Conhecia Denise, que era funcionária do Semae, mas não lhe dava ordens. Entrou informalmente no Semae em 2009 e efetivamente em 2010. Ganhava R$ 8.000,00, adquiriu um terreno no valor de R$ 200.000,00 e fez um empréstimo no valor de R$ 250.000,00. Tinha empréstimos bancários, consultorias que fazia anteriormente. Quando foi admitido no Semae, parou de fazer consultoria. Não sabe se no dia da licitação em tela estava no Semae, pois não trabalhava lá todos os dias. Não participou da formação do edital dessa licitação (mídia digital de fls. 1839).

Rubens relatou que só tomou ciência dos fatos quando as irregularidades vieram à tona. No dia 12 de maio foi chamado pelo diretor, que determinou que o declarante seria o presidente da comissão a partir do dia seguinte, só cuidando dos pregões, e quem ia comandar era o Felipe, que já conhecia os trâmites. Não teve como recusar. Baixou a portaria em 13 de maio de 2009 como

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

presidente da comissão. Estava satisfeito, pois negociava preços melhores, tendo economizado mais de um milhão em uma licitação. Conta com 33 anos de trabalho no Semae e foi pego de surpresa. Começou a trabalhar no órgão como motorista, foi crescendo até se tornar advogado e, com a lei, virou procurador jurídico. Em 2010/2011 exercia a função de procurador jurídico, função que exerce há mais de vinte anos. Não conhecia ninguém, nem tinha contato direto com as empresas. Nunca participou da elaboração de editais. Emitia parecer técnico, sem se aprofundar. Edilson era diretor geral, Felipe comandava vários setores, inclusive o setor de compras, tendo trabalhado já na prefeitura. O declarante nunca imaginou ser envolvido em um problema desses, se soubesse do que estava acontecendo teria sido o primeiro a ir à delegacia. Já demitiu um ex-diretor geral. Foi nomeado pelo diretor geral Roberto Gomes de Faria. O declarante era presidente da comissão de licitação. Estranhou um membro da comissão dizer que não se lembra de ter trabalhado junto. Nunca decidiu nada sozinho, sempre decidia com os membros da comissão e o diretor. Os outros membros da comissão são as testemunhas que o interrogando arrolou. Tudo passava por Edilson, que era diretor-geral. Felipe comandava o setor de compras e montava os editais. Não conhece Sidemir, Silas, Ana Paula ou Kauê nem nunca conversou com nenhum deles. Não queria trabalhar com pregões. As empresas do Grupo Padrão foram contratadas pelo Semae, sendo que o declarante participou dessa licitação. Conhecia apenas o advogado sócio do Grupo Padrão em razão de encontros pelo Fórum. Participou de todas as fases do pregão. Não era amigo de Edilson, o qual o convidou por falta de opção. Nunca recebeu qualquer

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

vantagem para favorecer alguém, nem notou qualquer ilicitude na conduta das pessoas que faziam as licitações (mídia digital de fls. 1839).

Sidemir relatou que conhece Felipe há alguns anos, são amigos e jogavam bola juntos. Certo dia, Felipe o procurou chorando, dizendo que sua sogra estava com câncer e precisava de R$ 250.000,00 para custear as despesas médicas. Disse a ele que veria com seu irmão o que poderia ser feito. Felipe disse que poderia pagar o empréstimo no ano seguinte. Passava por situação idêntica com sua mãe e isso o comoveu. Seu irmão nem conhecia Felipe, mas eles conversaram e ficou decidido que Felipe daria o imóvel da sogra como garantia. Seu irmão fez um contrato da casa, do qual o declarante não participou. O faturamento da empresa é de 120 milhões por anos. Trabalham no Semae desde 2007 até hoje nas áreas de segurança e de eletrônica. Sempre há um contrato de prestação de serviços. Não sabe se o contrato com Felipe foi registrado. Encontrou-o no primeiro contato do pedido de empréstimo e depois para assinar o contrato. Após, encontrou-o normalmente por aí. Felipe não pagou o contrato. A casa está parada e não fizeram mais nada depois do ocorrido, mas o contrato está em seu poder. Conforme Felipe pedia, o declarante autorizava o setor financeiro da empresa a enviar dinheiro para ele, sendo que os valores nunca passavam de R$ 20.000,00 por mês. Não sabe quanto tempo durou o tratamento. Não continua ajudando Felipe, pois emprestou apenas o montante pedido por ele. Felipe não é a primeira nem a última pessoa a lhe pedir dinheiro emprestado. Não procurou saber mais nada sobre a doença após a situação dos autos. Seu irmão que tinha contato com a sogra de Felipe. Conhece Edilson do shopping

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

de Mogi, que ele presidia, mas não é seu amigo. Jogava bola com Felipe, mas não frequentavam as residências um do outro. Conhecia-o havia uns quatro anos. Não sabe se o dinheiro emprestado foi utilizado para tratamento do câncer, tendo confiado em Felipe. O empréstimo foi feito em seu nome e no nome da sogra de Felipe. O dinheiro era da empresa, saindo do “pro labore”. Os empréstimos eram contabilizados. O declarante é administrador do Grupo Padrão, que compreende as empresas Padrão Segurança, Proteka Limpeza e Mogiforte, sendo administra as três, bem como seu irmão Silas. Para não perder o EPP a Mogiforte estava em nome de sua mãe com a genitora de Silas, Ana Paula. Com o falecimento de sua mãe, seu filho Kauê entrou no lugar. Não participava de quase nenhuma licitação em Mogi, pelo que se lembra participou apenas da licitação do Semae. Há cerca de dois anos houve outra renovação de contrato com o Semae, por meio de licitação, e ganharam novamente, sendo que o contrato ainda estava em vigor. A licitação objeto dos autos foi vencida por suas três empresas. Acompanhou o pregão e acrescentou que o sindicato dos vigilantes participou da licitação. Sua secretária Meire fez todo o trâmite da licitação. O declarante cuida da parte operacional e financeira e seu irmão cuida da parte jurídica da empresa. O declarante e Silas concordaram em fazer o empréstimo a Felipe porque possuíam a garantia da casa. Conhece Rubens da maçonaria. Ana Paula é sua cunhada e Kauê é seu filho, sendo que nenhum dos dois teve participação em nada. Por ocasião da licitação objeto dos autos já tinha participado de uma licitação anterior e estava no Semae. Participou de umas três licitações com o Semae. Participou de uma em Suzano, mas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

não ganhou. Só foi contratado em Mogi (mídia digital de fls. 1839).

Silas relatou que conheceu Felipe em uma oportunidade em que foi à empresa levar o contrato. Felipe ligou para seu irmão Sidemir em março de 2010 e pediu dinheiro emprestado para custear o tratamento de sua sogra, que estava com câncer. Como se tratava de um valor considerável, Sidemir veio falar com o declarante, o qual perguntou a Felipe se ele possuía algum imóvel para garantir o empréstimo. Ficou acertado que uma casa que sua sogra possuía em Caraguatatuba seria dada em garantia. Felipe levou os documentos do imóvel e o declarante constatou que estava tudo certo. Resolveu emprestar o dinheiro com seu irmão. Deixou o contrato com sua secretária e Felipe o levou e trouxe assinado, oportunidade em que o declarante o conheceu. Fizeram um contrato de compraevenda, mas que seria na realidade de garantia. Felipe disse que pagaria o empréstimo no final de 2011. O pagamento foi acertado em treze parcelas de R$ 20.000,00, sendo que todas foram pagas a Felipe, que devolveria o valor corrigido. Felipe, porém, não pagou nenhum valor ainda referente ao empréstimo. Em março deram-lhe R$ 10.000,00 e nos outros meses praticamente R$ 20.000,00. Nunca tinha falado com Felipe antes do empréstimo, nem teve mais contato ele após surgir esse problema. Seu irmão conhecia Felipe, pois jogavam bola juntos e eram amigos. O declarante é sócio da empresa e cuida da parte jurídica. Quem cuida das finanças é seu irmão Sidemir. Atualmente a empresa possui outros advogados, mas na época era só o declarante. Não consultou ninguém, iam esperar o final de 2011 para cobrar o valor do empréstimo. Em conversa com a sogra de Felipe ela disse que,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

resolvendo a situação dos presentes autos, voltaria a pagar a dívida. Estava tranquilo com relação ao pagamento da dívida por Felipe porque tinha o imóvel dado como garantia. Se não houvesse essa garantia, teria insistido para seu irmão não emprestar o dinheiro. O contrato foi feito em nome de seu irmão e a sogra de Felipe. Já o dinheiro emprestado era da pessoa jurídica, do “pro labore” de seu irmão. Não utilizou seu próprio dinheiro. Não verificou o estado de saúde da sogra de Felipe, nem a conhecia. Não pensou em pagar diretamente o tratamento dela, acha que devia dar o dinheiro a quem estava tratando dela. O declarante administra as empresas Proteka, Padrão e Mogiforte. É sócio com seu irmão da Proteka e da Padrão, enquanto a Mogiforte é de sua esposa e seu sobrinho, visto que ela é ME e como são sócios de duas empresas LTDA não podem ser sócios dela. A Mogiforte estava em nome de sua mãe e, com o seu falecimento, foi colocada em nome de seu sobrinho. Sua esposa não possui nenhum papel na empresa e seu sobrinho trabalha lá há pouco tempo, tendo passado por diversos departamentos para conhecer o seu funcionamento. O declarante nunca participou de licitação, já a empresa participa muito raramente, possuindo apenas o Semae como cliente público. A empresa possui contrato com o Semae desde 2007, data da primeira licitação. Cada empresa possui uma atividade, sendo que a Padrão faz vigilância e segurança, Proteka faz portaria e limpeza e a Mogiforte faz segurança eletrônica. Suas empresas venceram a licitação de 2009 com o Semae e estão lá até hoje. Participaram de uma ou duas licitações após 2009. Edilson era gerente do shopping de Mogi. Conhece Rubens, porque ele também é advogado e o encontrava no Fórum. Não sabia que Rubens trabalhava no Semae.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Após conhecer Felipe soube que ele iria entrar no Semae, sendo que anteriormente apenas prestava assessoria. Já tentaram transferir o imóvel para o nome de Sidemir, mas não foi possível porque existe uma certidão negativa. Conheceu a casa dada em garantia antes de assinar o contrato, trata-se de uma casa de veraneio, sendo que a sogra de Felipe morava em Suzano. Pelo que sabia, ela não queria se desfazer do imóvel (mídia digital de fls. 1839).

Mas são versões que não se prestam a escusalos. Inverossímeis à luz das regras de experiência comum, acham-se, de resto, despidas de apoio mais denso no restante da prova.

E, neste passo, não impressionam, enquanto dados a escusar os réus, os depoimentos das testemunhas arroladas pelas defesas.

Fernando narrou que fazia parte da comissão de licitação. Trabalhou na equipe de apoio aos pregões, não tendo muito contato com Rubens (mídia digital de fls. 1839).

Edson relatou que possuía uma função ampla no Semae, pois acabou absorvendo várias funções, como marketing, qualidade, melhora das condições de trabalho dos funcionários. Não se recorda exatamente quando ingressou no Semae, apenas que foi logo após a eleição de Bertaiolli em seu primeiro mandato, indicado por ele. Quando chegou ao Semae, Edilson já trabalhava lá, também nomeado por Bertaiolli, na mesma época. Edilson trouxe uma filosofia da iniciativa privada e melhorou o ambiente e as condições de trabalho, bem como o aspecto econômico. Não sabe quem cuidava das licitações exatamente, sabe que havia o envolvimento dos setores de compras e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

jurídico (mídia digital de fls. 1839).

Gelindo asseverou não ter trabalhado

diretamente com Rubens (mídia digital de fls. 1839).

Angelo afirmou que Rubens é casado com sua prima, porém o declarante não convive com ele. Não se recorda de ter feito pregão com Rubens. Não se lembra de ter feito parte da comissão de licitação, mas pode ter ocorrido. O pregoeiro era Rubens. Quem comandava o setor de compras do Semae, na prática, era Felipe. Trabalhou no Semae como chefe de divisão no departamento jurídico. Após algum tempo virou diretor administrativo e, posteriormente, voltou a ser chefe de divisão do departamento jurídico. Entrou no Semae em maio de 2009 e saiu em 31 de dezembro de 2012. Em 2010, Felipe mandava no setor de compras, não sabendo quem era o chefe no papel. Felipe era o diretor geral do Semae na prática em todos os setores, sendo que ele resolvia qualquer problema no cotidiano. Não se recorda de alguma modificação em relação às licitações. Presenciou o dia em que o Ministério Público chegou com a polícia. Naquele dia Felipe foi para a sala de Edilson, ficou em reunião e começou a pedir os documentos para levar embora, ocasião em que todos ficaram sabendo que houve problemas com as licitações (mídia digital de fls. 1839).

Os depoimentos das testemunhas pouco acrescentam ao acervo probatório, à exceção do relato de Angelo, que confirmou que Rubens atuava como pregoeiro, e que Felipe comandava o Semae e era próximo de Edilson.

O cenário desenhado pela prova oral corrobora a ocorrência da fraude à licitação. Edilson, na qualidade de diretor geral

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

do Semae, nomeou Felipe para o cargo em comissão de chefe de divisão do Semae, mas informalmente lhe conferiu poderes de diretor geral adjunto da autarquia.

Felipe atuava junto ao Semae desde 2009, antes, portanto, da publicação do edital do presente certame, que ocorreu nos últimos dias daquele ano (fls. 162 do Apenso 02), ou seja, não se divisa qualquer incompatibilidade de datas. E segundo a prova testemunhal ele possuía autoridade e determinava as providências a serem tomadas no setor de compras.

Rubens, por sua vez, antes ocupava o cargo de chefe de divisão, porém em 21 de novembro de 1990, assumiu ilegalmente o cargo de procurador jurídico do Semae e atuava concomitantemente como pregoeiro e presidente da comissão de licitação. Essa cumulação de cargos era bastante favorável à prática de irregularidades nos procedimentos licitatórios visto que, conforme consta da sindicância, Rubens, pregoeiro e presidente da comissão de licitação enviava o processo licitatório para ele mesmo emitir o parecer jurídico, aprovando seus próprios atos anteriores, devolvendo, então, o processo para ele mesmo que, como pregoeiro e presidente da Comissão de Licitação, aprovava o parecer jurídico que ele havia emitido (fls. 73/74). Não vinga, portanto, a alegação de que apenas emitiu parecer jurídico sobre o edital, pois era também pregoeiro e presidente da Comissão de Licitação, detendo conhecimento e poder sobre quase todo o processo licitatório.

Ressalte-se que, conforme a narrativa de Juliana no Inquérito Civil, Felipe e o próprio Rubens faziam questão de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

que este fosse presidente da Comissão de Licitação.

Sidemir, por sua vez, era o dono das empresas vencedoras do certame (Proteka Limpeza, Padrão Segurança e Mogi Forte, todas pertencentes ao mesmo grupo) e beneficiadas pela fraude, junto com seu irmão Silas, cuja punibilidade restou extinta pelo falecimento.

Outro elemento indicativo da ocorrência da fraude é a transferência de valores expressivos das empresas vencedoras do certame para Felipe (cerca de R$ 270.000,00), e o repasse de valores deste para Edilson (R$ 90.420,00), na mesma época em vigia o contrato entre Semae e as referidas empresas.

As justificativas apresentadas pelos réus para as transferências não convencem, conforme será expendido mais adiante.

E restou claro que a conduta frustrou o caráter competitivo da licitação, porquanto obstou que inúmeras outras pessoas tomassem parte do certame.

Deveras, configura frustração ao caráter competitivo da licitação a conduta do agente que insere, no edital, “exigência que poucos podem satisfazer, ou fixa no instrumento convocatório prazo legal para a apresentação das propostas de técnica e preço incompatível com a sua capacidade de elaboração” ( DIOGENES GASPARINI , Crimes na Licitação, NDJ, 3ª edição, págs. 101/102)

Licitação que resultou na adjudicação do contrato cujos lotes possuíam os valores de R$ 427.161,60, R$ 913.939,20 e R$ 151.382,46, totalizando R$ 1.492.483,26 - em favor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

das empresas Proteka Limpeza, Padrão Segurança e Mogi Forte.

O fato de outras quatro empresas terem participado do certame não afasta, por si só, a existência de cláusulas restritivas no edital, ainda mais a se considerar que doze empresas interessadas retiraram o edital, ou seja, cinco desistiram desde logo.

Assim, verte dos autos que os réus fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obterem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, conduta que corresponde ao delito previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93.

Impende ter em mente que o crime previsto no artigo 90, da Lei nº 8.666/93 é de natureza formal , que se consuma com o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem para si ou para outrem ( STF, HC nº 116.680, rel. Min. Teori Zavascki ). Ou seja, não se exige o resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a Administração ( STJ, Súmula nº 645; AgRg nº REsp nº 1.563.167, rel. Min. Ribeiro Dantas; REsp nº 1.484.415, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; HC nº 373.027, rel. Min. Ribeiro Dantas ). O delito também é de perigo abstrato, independendo da efetiva lesão ao bem jurídico tutelado ( GUILHERME DE SOUZA NUCCI , Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, RT, vol. 1, 7ª edição, pág. 471).

Correta, pois, a condenação.

5.1. Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 84, par.2º, da Lei nº 8.666/93, uma vez que os réus

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Edilson, Felipe e Rubens eram ocupantes de cargos em comissão ou funções de confiança em autarquia. Rubens alega que ocupava cargo público de carreira, sem considerar, porém, que além de procurador jurídico exercia as funções de pregoeiro e presidente da Comissão de Licitações.

6. Dos delitos de corrupção ativa e passiva.

Conforme se depreende da documentação referente à movimentação bancária, Felipe recebeu cerca de 270.000,00 das empresas Proteka e Padrão, pertencentes ao acusado Sidemir, durante o período de vigência dos contratos. Costa do Apenso 01 a ocorrência de 15 transferências entre os dias 17/03/2010 e 15/03/2011, a maioria nos valores de R$ 10.000,00, R$ 20.000,00 (fls. 15, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 27, 28, 30, 32, 34 e 35 do Apenso 01).

Também se constata que Felipe repassou R$ 90.420,00 a Edilson, em transferências realizadas entre 22/04/2010 e 21/03/2011, com valores próximos de R$ 7.000,00 (fls. 124, 150, 151, 156, 158, 163, 164, 165, 180 e 190 do Apenso 01).

As defesas alegam que os valores transferidos para Felipe decorrem de um contrato de mútuo, por meio do qual Sidemir emprestou dinheiro a Felipe para custear o tratamento médico de sua sogra. Como garantia, teriam firmado um instrumento particular de compra e venda de um imóvel pertencente à familiar enferma, no valor de R$ 260.000,00.

Foi juntado um laudo médico, datado de 11/01/2011, com diagnóstico de tumor (fls. 881), bem como um contrato de compra e venda do imóvel supostamente dado em garantia

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

(fls. 882/885).

Além de o exame juntado datar de quase um ano após o início das transferências para Felipe, não restou demonstrado que o dinheiro recebido tenha sido utilizado para custear o referido tratamento, o que seria facilmente demonstrável mediante a juntada de recibos.

Ademais, segundo os próprios acusados, Sidemir e Felipe se conheciam porque jogavam futebol juntos, mas não eram próximos a ponto de frequentarem as residências um do outro. Com efeito, soa nada crível que Sidemir emprestasse a vultosa quantia de R$ 260.000,00 a um conhecido do futebol, dinheiro que sequer era seu, visto que as transferências foram realizadas pelas empresas. Mais inverossímil ainda a assertiva de que seu irmão e sócio Silas concordou com isso, pois até então, segundo a sua versão, sequer conhecia Felipe. Registre-se que, nesse contexto, eles realizaram transferências mensais a Felipe sem sequer se preocuparem em saber se o dinheiro estava sendo destinado ao fim alegado (tratamento médico).

Joga, ainda, em favor da imputação: (i) que Sidemir e Silas tenham aceitado em garantia um imóvel que sequer estava no nome da suposta garantidora; (ii) que Silas tenha se dado ao trabalho de analisar toda a documentação e visitar um imóvel em Caraguatatuba somente para fazer um empréstimo a um desconhecido; (iii) que Silas e Sidemir jamais tenham cobrado os valores emprestados; (iv) que as transferências tenham sido sempre dos mesmos valores, pois se tratando de valor para custear tratamento médico, é de se esperar que as despesas variem a cada mês.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Quanto aos valores repassados por Felipe a Edilson, alegam os réus que seria referente à compra de um terreno pertencente ao segundo pelo primeiro.

Diante da inquietação provocada pelo fato de Felipe supostamente ter contraído um empréstimo no valor de R$ 260.000,00 para custear o tratamento de sua sogra e, na mesma época, ter comprado um terreno no importe de R$ 200.000,00, Felipe alegou que a compra do terreno de Edilson se deu em março de 2010, anteriormente à doença de seu familiar. A versão de Felipe, portanto, não se sustenta, visto que a primeira parcela recebida da empresa Proteka, no valor de R$ 10.000,00, data de 17/03/2010 (fls. 15 do Apenso 01), ou seja, nesta data já teria começado a receber os valores emprestados de Sidemir para custear o tratamento de sua sogra.

Em outras palavras, toda a história é absolutamente inverossímil. A única interpretação plausível é a de que Sidemir efetuou as transferências, a título de contraprestação pela vitória no procedimento licitatório milionário, para Felipe, o qual repassou a Edilson a parte que lhe cabia no acordo.

A condenação de Edilson, Felipe e Sidemir, os dois primeiros pelo delito de corrupção passiva, e o terceiro pelo crime de corrupção ativa, assim, era de rigor.

E não cabe a absorção do delito de corrupção ativa pelo crime de fraude à licitação. Os delitos tutelam bens jurídicos diversos e as condutas são autônomas. A corrupção ativa se aperfeiçoou com a oferta de vantagem para que fossem inseridas as cláusulas restritivas no edital, enquanto a corrupção passiva se consumou com o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

recebimento da vantagem. Já a fraude à licitação decorreu da efetiva inserção das cláusulas restritivas no edital, que culminou com a vitória das empresas de Sidemir no certame.

Em outras palavras, embora a inserção das cláusulas restritivas tenha ocorrido após uma promessa de vantagem, é certo que poderia perfeitamente ter ocorrido sem essa condicionante, por qualquer outro motivo. Ou seja, não se pode considerar a corrupção como fase normal de preparação ou execução para os crimes licitatórios, nem estes como mero exaurimento da corrupção.

Não se tem, pois, um quando de concurso aparente de normas.

6.1. É caso de se afastar, contudo, as causas de aumento de pena previstas nos artigos 317, par.1º, e 333, parágrafo único, ambos do Código Penal.

Com efeito, referidas causas de aumento se aplicam quando, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. Todavia, no caso em tela, a prática do ato, com infração do dever funcional, já configura o delito de fraude à licitação, de sorte que a valoração das referidas causas de aumento, nessas circunstâncias, caracteriza “bis in idem”.

7. Quanto a Rubens, não há elementos que comprovem que ele tenha solicitado ou recebido vantagem para concorrer para a fraude à licitação.

Sabe-se, com efeito, que no processo penal, mercê do princípio constitucional da presunção de inocência, cabe ao

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

órgão acusatório demonstrar, de forma inquestionável, que o réu praticou o fato descrito na denúncia; não se desincumbindo a contento deste ônus, a hipótese é de absolvição, ainda que o acusado nada prove. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal , “ não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado... ” ( HC nº 88.875, rel. Min, Celso de Mello ).

O caso, portanto, é de absolvição de Rubens da prática do delito previsto no artigo 317 do Código Penal, por falta de provas.

8. As sanções comportam alteração.

8.1. Do acusado Edilson.

a) Do delito de fraude à licitação.

A pena-base deve ser fixada em 1/6 acima do mínimo legal (e não em 5/8, tal como levado a efeito pelo d. magistrado), em 2 anos e 4 meses de detenção, em razão da elevada culpabilidade do delito, que envolveu licitação de elevado valor, bem como da dissimulação realizada mediante a confecção de contrato inexistente de empréstimo para justificar as quantias pagas aos agentes públicos.

Afasta-se o pagamento de multa, calculada em dias-multa, estabelecida pelo d. magistrado, eis que, nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93, a multa deve ser calculada com base na vantagem auferida pelo agente, o que também será realizado em relação à pena dos demais acusados.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Na segunda fase, correto o aumento da pena em 1/6, chegando a 2 anos, 8 meses e 20 dias de detenção, decorrente da circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, visto que o acusado exerceu posição de destaque, organizando e dirigindo a conduta de Felipe e Rubens.

Na terceira fase, correto o incremento da sanção em 1/3 em face da causa de aumento prevista no artigo 84, par.2º, da Lei nº 8.666/93, chegando a 3 anos, 7 meses e 16 dias de detenção.

Fixada, ainda, pena de multa no importe de 2% do valor referente aos contratos, nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93.

b) Do delito de corrupção passiva.

A pena-base deve ser fixada em 1/6 acima do mínimo legal (e não em 5/8, tal como levado a efeito pelo d. magistrado), em 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 11 diasmulta, em razão da elevada culpabilidade do delito, que envolveu licitação de elevado valor, bem como da dissimulação realizada mediante a confecção de contrato inexistente de empréstimo para justificar as quantias pagas aos agentes públicos.

Na segunda fase, correto o aumento da pena em 1/6, chegando a 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, decorrente da circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, visto que o acusado exerceu posição de destaque, organizando e dirigindo a conduta de Felipe e Rubens.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Pena que se torna definitiva, à míngua de causas de aumento e diminuição.

Diante deste contexto, o caso era mesmo de determinação da perda do cargo ou função pública (artigo 92, I, do Código Penal). Os comportamentos, que além de ilícitos penais, traduzem graves infrações administrativas, são incompatíveis com o exercício da função pública.

8.2. Do acusado Felipe.

a) Do delito de fraude à licitação.

A pena-base deve ser fixada em 1/6 acima do mínimo legal (e não em 5/8, tal como levado a efeito pelo d. magistrado), em 2 anos e 4 meses de detenção, em razão da elevada culpabilidade do delito, que envolveu licitação de elevado valor, bem como da dissimulação realizada mediante a confecção de contrato inexistente de empréstimo para justificar as quantias pagas aos agentes públicos.

Afasta-se, conforme já expendido, a pena de multa calculada em dias-multa.

A sanção não sofre alteração na segunda fase,

eis que ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, correto o incremento da sanção em 1/3 em face da causa de aumento prevista no artigo 84, par.2º, da Lei nº 8.666/93, chegando a 3 anos, 1 mês e 10 dias de detenção.

Fixada, ainda, pena de multa no importe de 2% do valor referente aos contratos, nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

b) Do delito de corrupção passiva.

A pena-base deve ser fixada em 1/6 acima do mínimo legal (e não em 5/8, tal como levado a efeito pelo d. magistrado), em 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 11 diasmulta, em razão da elevada culpabilidade do delito, que envolveu licitação de elevado valor, bem como da dissimulação realizada mediante a confecção de contrato inexistente de empréstimo para justificar as quantias pagas aos agentes públicos.

Pena que se torna definitiva, à míngua de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição.

Correta, ainda, a determinação de perda do cargo ou função pública.

8.3. Do acusado Rubens.

A pena-base do delito de fraude à licitação deve ser fixada em 1/6 acima do mínimo legal (e não em 5/8, tal como levado a efeito pelo d. magistrado), em 2 anos e 4 meses de detenção, em razão da elevada culpabilidade do delito, que envolveu licitação de elevado valor, bem como da dissimulação realizada mediante a confecção de contrato inexistente de empréstimo para justificar as quantias pagas aos agentes públicos.

Afasta-se, conforme já expendido, a pena de multa calculada em dias-multa.

A sanção não sofre alteração na segunda fase,

eis que ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, correto o incremento da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

sanção em 1/3 em face da causa de aumento prevista no artigo 84, par.2º, da Lei nº 8.666/93, chegando a 3 anos, 1 mês e 10 dias de detenção.

Fixada, ainda, pena de multa no importe de 2% do valor referente aos contratos, nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93.

Correta, ainda, a determinação de perda do cargo ou função pública.

8.4. Do acusado Sidemir.

a) Do delito de fraude à licitação.

A pena-base deve ser fixada em 1/6 acima do mínimo legal (e não em 5/8, tal como levado a efeito pelo d. magistrado), em 2 anos e 4 meses de detenção, em razão da elevada culpabilidade do delito, que envolveu licitação de elevado valor, bem como da dissimulação realizada mediante a confecção de contrato inexistente de empréstimo para justificar as quantias pagas aos agentes públicos.

Afasta-se, conforme já expendido, a pena de multa calculada em dias-multa.

Pena que se torna definitiva, à míngua de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição.

Fixa-se, ainda, pena de multa no importe de 2% do valor referente aos contratos, nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93.

b) Do delito de corrupção ativa.

A pena-base deve ser fixada em 1/6 acima do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

mínimo legal (e não em 5/8, tal como levado a efeito pelo d. magistrado), em 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 11 diasmulta, em razão da elevada culpabilidade do delito, que envolveu licitação de elevado valor, bem como da dissimulação realizada mediante a confecção de contrato inexistente de empréstimo para justificar as quantias pagas aos agentes públicos.

Pena que se torna definitiva, à míngua de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição.

O valor de cada dia-multa foi fixado em 5 vezes o valor do maior salário mínimo vigente, aumentado ao triplo, considerando a situação econômica do réu, o que não se acha desmedido, tendo em conta os dados existentes nos autos (trata-se de empresário)

8.5. Tendo em conta a quantidade das penas e o grau de censurabilidade das condutas, fixa-se o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade.

O “quantum” das reprimendas de Sidemir, Edilson e Felipe obsta a substituição das penas corporais por penas restritivas de direito, bem como a concessão do “sursis”.

Com efeito, no caso de concurso de crimes, a aferição da viabilidade da substituição deve ser feita tendo em conta o total das reprimendas, não sendo, pois, possível quando ultrapassa 4 anos ( STJ, HC nº 21.681, rel. Ministra Laurita Vaz; HC nº 465.929, rel. Min. Laurita Vaz; HC nº 425.038, rel. Min. Reynaldo Soares da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Fonseca ).

No tocante ao apelante Rubens, presentes os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, a serem explicitadas em execução.

9. Ante o exposto, dou parcial provimento aos recursos, a fim de: (i) absolver Rubens de Oliveira da acusação referente à prática do delito previsto no artigo 317 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e reduzir a sua pena para 3 anos, 1 mês e 10 dias de detenção (mantida a pena de multa estabelecida em 2% referente ao valor dos contratos), substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito; (ii) reduzir as penas de Edilson Mota de Oliveira para 3 anos, 7 meses e 16 dias de detenção (mantida a pena de multa estabelecida em 2% referente ao valor dos contratos) e 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 12 dias-multa; (iii) reduzir as penas de Felipe Jacques Silva Peres para 3 anos, 1 mês e 10 dias de detenção (mantida a pena de multa estabelecida em 2% referente ao valor dos contratos) e 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa; (iv) reduzir as penas de Sidemir Carlos Inácio para 2 anos e 4 meses de detenção (fixada a pena de multa em 2% referente ao valor dos contratos) e 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 11 diasmulta. Mantida, no mais, a r. sentença.

LAERTE MARRONE

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1238284434/apelacao-criminal-apr-184660720158260361-sp-0018466-0720158260361/inteiro-teor-1238284519

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 3 meses

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 0018466-07.2015.8.26.0361 SP 0018466-07.2015.8.26.0361

Apelações. Crimes de fraude à licitação, corrupção ativa e corrupção passiva. Sentença condenatória. Recursos das defesas. PRELIMINARES. 1. Alegação de nulidade da sentença, pois fundamentada em depoimento nulo. Embora a inquirição da testemunha seja um ato processual inválido, o vício não enseja a nulidade da sentença. …