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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
01/07/2021
Julgamento
30 de Junho de 2021
Relator
Alex Zilenovski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_MS_00101856820218260000_f07a4.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2021.0000517676

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível nº 0010185-68.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante ANA CLEA LOPES MAGALHAES, é impetrado PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTAO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. PINHEIRO FRANCO. JULGAMENTO PRESIDIDO PELO EXMO. SR. DES. LUIS SOARES DE MELLO.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (Presidente), CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, LUIZ ANTONIO DE GODOY, CAMPOS MELLO, EUVALDO CHAIB, RICARDO ANAFE, DAMIÃO COGAN, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 30 de junho de 2021.

ALEX ZILENOVSKI

RELATOR

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VOTO Nº 27591

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0010185-68.2021.8.26.0000

IMPETRANTE: ANA CLEA LOPES MAGALHAES

IMPETRADO: EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE ASSISTENTE SOCIAL JUDICIÁRIO - CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR PELO SISTEMA DE COTAS RACIAIS E EM 6º LUGAR NA LISTA GERAL DA 6ª RAJ - RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS OBRIGATÓRIA SOMENTE QUANDO O CERTAME CONTAR COM TRÊS OU MAIS VAGAS - INTELIGÊNCIA DA LEI Nº 12.990/94 -CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA PARA A QUAL A IMPETRANTE SE INCREVEU QUE DISPUNHA DE APENAS DUAS VAGAS DESTINADAS À LISTA GERAL E ESPECIAL, INEXISTINDO RESERVA PARA CANDIDATOS NEGROS - REGULARIDADE DA CLASSIFICAÇÃO REGIONALIZADA - APROVAÇÃO DA IMPETRANTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS -AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO - WRIT DENEGADO”.

A reserva de vagas para candidatos negros é obrigatória somente quando o número de vagas oferecidas no certame for igual ou superior a três.

Há que se notar que o edital de abertura do concurso público ora analisado destinou à 6ª RAJ duas vagas para o cargo de assistente social, o que afasta, portanto, a necessidade de reserva de vagas a candidatos negros.

Aliás, constata-se do respectivo edital de abertura do certame que, expressamente, não foram reservadas vagas a candidatos negros para a 6ª RAJ (fls. 59/62).

O Tribunal de Justiça dividiu o Estado de São Paulo por circunscrições judiciárias, especialmente em razão de sua extensão, cuja providência não se mostra ilegal, inclusive diante do que foi decidido nos autos da ação civil Pública n.º 1020559-06.2017.8.26.0053, que analisou a questão, nos termos de decisões já firmadas pelos Tribunais Superiores:

Registre-se que a impetrante foi aprovada, conforme fls. 95/96, em 6º lugar na lista geral.

O inconformismo da impetrante, com relação à não reserva de vagas para candidatos negros, não merece prosperar.

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Despicienda a análise de questões relacionadas à não nomeação de candidatos aprovadas dentro do número de vagas, já que não é o caso das impetrante.

V. Segurança denegada, sem fixação de honorários advocatícios em observância ao art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e aos enunciados das Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ. Custas na forma da lei.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado, com pedido liminar, por ANA CLEA LOPES MAGALHAES em face (após aditamento de fls. 547/549) do Excelentíssimo Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Sustenta a impetrante que foi aprovada no concurso público para o cargo de Assistente Social Judiciário, para a 06ª Região Administrativa Judiciária da 41ª Circunscrição Judiciária, obtendo classificação de número 01, para vagas de candidatos negros, e a 3ª posição para nomeação à citada 41ª CJ.

Sustenta que foram previstas 02 vagas imediatas para lotação (estando a impetrante, portanto, inserta na “vaga reserva”).

Afirma que o concurso fixou, como prazo de sua validade, um ano, prorrogável por uma vez. O resultado final da 6ª RAJ foi homologado em 19/03/2018, sendo o prazo prorrogado em 21/01/2019.

Aduz que, apesar do Concurso Público em apreço prever em seu edital a reserva de 20% das vagas para negros (item IV, 1.), tais vagas, em realidade, inexistem. Defende que tal fato constitui afronta direta à Lei de Cotas, a Resolução do CNJ, deste Tribunal e à Convenções Internacionais.

Cita, especificamente, os seguintes dispositivos legais:

Lei de número 12.990/2014:

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Art. 1º Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito d a administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União , na forma desta Lei.

§ 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três). (g.n.)

(...)

Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Art. 3º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

Resolução de número 203/2015, do CNJ:

Art. 2º Serão reservadas aos negros o percentual mínimo de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos do Quadro de Pessoal dos órgãos do Poder Judiciário enumerados no art. 92, l-A, II, III, IV, V, VI e VII, da Constituição Federal e de ingresso na magistratura dos órgãos enumerados no art. 92, III, IV, VI e VII.

§ 1º A reserva de vagas de que trata o caput será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três).

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(g.n.)

(...)

Art. 3º Os órgãos indicados no caput do art. 2º poderão, além da reserva das vagas, instituir outros mecanismos de ação afirmativa com o objetivo de garantir o acesso de negros a cargos no Poder Judiciário, inclusive de ingresso na magistratura, bem como no preenchimento de cargos em comissão, funções comissionadas e vagas para estágio

(...)

Art. 5º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)

Resolução de número 719/2015, deste Tribunal Paulista:

Art. 1º - Serão reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos no Quadro de Pessoal e de ingresso na magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

§ 1º - A reserva de vagas de que trata o caput será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três) (g.n.)

(...)

Art. 3º - Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

(...)

Art. 4º - O candidato que concorrer às vagas reservadas aos negros participará do Processo Seletivo Público em igualdade de condições com os demais candidatos no que

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concerne ao conteúdo das provas e dos exames, à avaliação e aos critérios de aprovação, ao horário e ao local de aplicação das provas e dos exames e às notas mínimas exigidas.

Lei 12.288/2010:

Art. 39. O poder público promoverá ações que assegurem a igualdade de oportunidades no mercado de trabalho para a população negra, inclusive mediante a implementação de medidas visando à promoção da igualdade nas contratações do setor público e o incentivo à adoção de medidas similares nas empresas e organizações privadas.

Convenção de número 111, da Organização Internacional do

Trabalho:

ARTIGO 2º

Qualquer Membro para o qual a presente convenção se encontre em vigor compromete-se a formular e aplicar uma política nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprêgo e profissão, com objetivo de eliminar tôda discriminação nessa matéria.

ARTIGO 3º

Qualquer Membro para o qual a presente convenção se encontre em vigor deve, por métodos adequados às circunstâncias e os usos nacionais:

(...)

d) Seguir a referida política no que diz respeito a emprêgos dependentes do contrôle direto de uma autoridade nacional;

Convenção sobre eliminação de todas as formas de discriminação

racial:

ARTIGO II

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2. Os Estados Partes tomarão, se as circunstâncias o exigirem, nos campos social, econômico, cultural e outros, as medidas especiais e concretas para assegurar como convier o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos raciais ou de indivíduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais.

Essas medidas não deverão, em caso algum, ter a finalidade de manter direitos grupos raciais, depois de alcançados os objetivos em razão dos quais foram tomadas.

ARTIGO V

De conformidade com as obrigações fundamentais enunciadas no artigo 2, Os Estados Partes comprometemse a proibir e a eliminar a discriminação racial em todas suas formas e a garantir o direito de cada uma à igualdade perante a lei sem distinção de raça, de cor ou de origem nacional ou étnica, principalmente no gozo dos seguintes direitos:

(...)

d) Outros direitos civis, principalmente,

i) direito de circular livremente e de escolher residência dentro das fronteiras do Estado;

i) direitos ao trabalho, a livre escolha de seu trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho à proteção contra o desemprego, a um salário igual para um trabalho igual, a uma remuneração equitativa e satisfatória;

Após análise sobre a estrutura normativa, afirma que o edital

dividiu a quantidade de vagas previstas entre as 10 RAJ antes de aplicar o

percentual legal reservado aos candidatos negros (20%) e aos candidatos com

deficiência (5%). Argumenta que o cálculo realizado resulta em 04 vagas

destinadas a negros e 01 para pessoas com deficiência, calculando que a

aplicação da fração legal resultaria na previsão de 26 reservadas ao primeiro

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grupo e 07 vagas reservadas ao segundo.

Com base em tal cálculo, afirma que ostentaria nova colocação em 18º lugar (dentro, portanto, das vagas previstas no Edital), assegurando-lhe direito líquido e certo à nomeação.

Em seguida, cita Despacho proferido pelo Exmo. Des. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, publicado em 03/03/2020, que determinou a nomeação de Assistentes para específicas Comarcas, justificou a impossibilidade de nomeação de todos os aprovados no certame e entendeu por não prorrogar o prazo de validade do concurso.

Defende a ocorrência de lesão ao princípio da impessoalidade, posto que não foi ofertada justificativa para a nomeação de todos os candidatos aprovados para o cargo de Psicólogo Judiciário, tratamento díspar do ofertado ao cargo pleiteado pela impetrante.

Acrescenta que não foi nomeado nenhum candidato para a almejada 6ª RAJ.

Afirma que, em 30 de abril de 2020, foi publicado quantitativo de cargos vagos neste Tribunal, nele constando 301 cargos vagos de Assistente Social Judiciário.

Levanta nova lesão à Lei de Cotas, sustentando que houve nomeação de 66 candidatos pela ampla concorrência e tão somente 4 candidatos negros.

Aduz que a hipótese presente não se insere nas exceções previstas pelo tema de número 161 (do e. STF).

Lança outro argumento, afirmando que a remoção da servidora Priscila Aparecida Marcioli, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho para a Vara da Infância, da Juventude e do Idoso da Comarca de Ribeirão Preto,

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dentro do prazo de validade do certame, “configura manobra que faz preencher UMA VAGA A MAIS existente na comarca de Ribeirão Preto” (fls. 33).

Diante disso, requereu, liminarmente, a nomeação, posse e exercício no cargo de Assistente Social Judiciário da 6ª RAJ, 41º CJ, com sede em Ribeirão Preto, bem como o pagamento retroativo da remuneração do cargo, contabilizada desde o fim do prazo de validade do certame. Pede, outrossim, os benefícios da justiça gratuita.

Em sua origem, a impetração apontava como autoridade coatora o d. Juiz de Direito Paulo César Gentili, diretor da 6ª RAJ (fls. 01). Posto que endereçada a este Tribunal, foi distribuída à 11ª Câmara de Direito Público.

A referida Câmara, em votação unânime, posto que não foi apontada qualquer decisão prolatada pela 1ª instância (e que não estivesse inserida no rol do art. 1.015, do Código de Processo Civil), não conheceu do Mandado de Segurança, determinando a redistribuição a uma das Varas da Fazenda Pública da respectiva Comarca.

A 2ª Vara da Fazenda Pública de Ribeirão Preto, em seguida, determinou a emenda da inicial, para, também, adequar o endereçamento da ação (fls. 263/265). A emenda chegou aos autos a fls. 270/273.

O supracitado Juízo de Primeira Instância, notando que a inicial ainda carregava eivas, determinou a fls. 532/533 novo aditamento, objetivando o aclaramento do liame jurídico que uniria a autoridade outrora apontada como coatora à presente demanda, argumentando que os atos, aparentemente, teriam sido praticados pelo Presidente desta Corte.

Em possível equívoco, foi interposto recurso de apelação contra a decisão (fls. 536/543), entendendo a impetrante que o pedido fora indeferido por sentença.

Julgando que o recurso seria interposto contra decisão

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inexistente, o d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Ribeirão Preto concedeu, de modo excepcional, novo prazo para emenda da inicial, como determinado (fls. 544).

Sobreveio, então, a demandada emenda (fls. 547/549), que alterou o polo passivo da presente ação mandamental, inserindo no lugar da autoridade coatora de outrora o Exmo. Presidente deste Tribunal Bandeirante.

Foi determinada, então, a remessa a uma das Varas da Fazenda Pública da Capital (fls. 550). O d. Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, por fim e em atenção ao polo passivo, determinou a o envio ao distribuidor de feitos originários deste Tribunal.

A liminar foi indeferida (fls. 555/565).

O Excelentíssimo Senhor Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça informou, incialmente, que a questão relacionada à oferta de 20% das vagas do concurso público para cotas étnicos-raciais já foi resolvida na ação civil pública nº 1020559-06.2017.8.26.0053, fazendo, assim, coisa julgada com efeito erga omnes, acrescentando que a realização de concursos por fração territorial é aceita pelos Tribunais Superiores.

Noutro giro, argumentou que a impetrante, conforme demonstrado no ANEXO 02, foi classificada em 10º lugar da Lista Geral e 2º lugar na Lista de Candidatos Negros (e não 1º lugar da Lista De Candidatos Negros e 3º na Lista Geral), de modo que não estaria classificado dentro do número de vagas destinadas à 6ª RAJ.

Complementa, afirmando que a questão dos autos, no que diz respeito à não nomeação dos aprovados, foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, julgado sob a sistemática de Repercussão Geral (Tema 161), em que se reconheceu que situações excepcionais, devidamente justiçadas, legitimam a excepcional não

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nomeação de candidatos, ainda que aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Asseverou que a atual emergência de saúde pública de importância internacional, reconhecida como pandemia, decorrente do novo coronavírus (COVID-19) preenche os requisitos de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, mencionados no Tema 161, de Repercussão Geral, do STF. Alegou que o quadro orçamentário do Tribunal, no início de março de 2020, inviabilizou a nomeação de todos os aprovados no Concurso de Assistente Social Judiciário e que diante da extrema necessidade de algumas comarcas, considerando a relevância das funções, foram nomeados 20 assistentes sociais em tais localidades (fls. 568/709).

A DD. Procuradoria-Geral de Justiça ofereceu o seu parecer, manifestando-se pela denegação da segurança (fls. 717/724).

É o relatório.

O mandado de segurança presta-se a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal).

Inicialmente, registre-se que a impetrante, conforme publicação no Diário da Justiça Eletrônico, datado de 1º de agosto de 2018 (fls. 95), foi aprovada em 1º lugar na lista de candidatos negros e em 6º lugar na lista geral, em cumprimento de decisão judicial (fls. 95/96).

Inicialmente, analisemos a questão referente à não reserva de vagas para candidatos negros especialmente na 6ª RAJ.

É sabido que há previsão legal para a reserva de vagas aos candidatos negros (Lei Federal nº 12.990 de 2014):

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“Art. 1º ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta lei”.

Entretanto, a mesma lei, em seu parágrafo 1º previu que “a reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três)” .

Há que se notar que o edital de abertura do concurso público ora analisado destinou à 6ª RAJ duas vagas para o cargo de assistente social, o que afasta, portanto, a necessidade de reserva de vagas a candidatos negros.

Aliás, constata-se do respectivo edital de abertura do certame que, expressamente, não foram reservadas vagas a candidatos negros para a 6ª RAJ (fls. 59/62).

Registre-se que a impetrante foi aprovada, conforme fls. 95/96, em 6º lugar na lista geral.

O inconformismo da impetrante, com relação à não reserva de vagas para candidatos negros, não merece prosperar.

O Tribunal de Justiça dividiu o Estado de São Paulo por circunscrições judiciárias, especialmente em razão de sua extensão, cuja providência não mostra ilegal, inclusive diante do que foi decidido nos autos da Ação Civil Pública n.º 1020559-06.2017.8.26.0053, que analisou a questão, nos

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termos de decisões já firmadas pelos Tribunais Superiores:

“APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONCURSO PÚBLICO

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COTAS ÉTNICO-RACIAIS Pretensão de adequação dos editais para que seja assegurada a oferta de 20% do total de vagas para cotas étnicos-raciais. Sentença de improcedência. MÉRITO

Concurso público que deve atender à legalidade e à isonomia

Administração que, na sua execução, deve se pautar pela conveniência e oportunidade Atuação do Poder Judiciário que se limita à observância da legalidade e da vinculação ao edital. Inscrição a circunscrição específica que se mostra razoável

Cuidado da Administração para que os inscritos já estejam cientes da região em que serão lotados Vasta extensão territorial do Estado de São Paulo que poderia implicar em baixo número de posse em caso de não setorização regional Inteligência do artigo 35 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, que bem dispõe que nas Comarcas do interior os concursos serão setorizados por Circunscrição Judiciária Importância das ações administrativas que não pode justificar a não observância da melhor utilização do concurso público Edital que bem contemplou a reserva de 20% das vagas sempre que número de vagas oferecidas é igual ou superior a três Observância à Resolução nº 203/2015, do CNJ - Precedentes dos Tribunais Superiores. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido”. (Apelação n.º 1020559-06.2017.8.26.0053; Rel. Des. Leonel Costa; 8ª Câmara de Direito Público; j. 26/06/2019 - grifei).

Foram destinadas, portanto, vagas a candidatos negros somente àquelas circunscrições em que foram destinadas três ou mais vagas para o

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cargo de assistente social.

Portanto, superada a questão acerca da não disponibilização de vagas a candidatos negros, tem-se que a impetrante não foi aprovada dentro de número de vagas destinadas à 41ª Circunscrição Judiciária, ou seja, duas vagas, sendo aprovada na lista geral em 6º lugar (fls. 96).

É cediço que a impetrante não tem direito subjetivo à nomeação, pois não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital.

Dispõe a Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

“(...)

“IV durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”

E dispõe a Constituição Estadual:

“Art. 115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

“(...)

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“IV. Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”

Observa-se, ainda, que o concurso público em discussão teve seu prazo expirado, ainda levando em conta a sua prorrogação.

Conforme asseverado, em caso análogo, pelo Eminente Desembargador Moacir Peres, nos autos do mandado de segurança nº 2230177-65.2019.8.26.0000:

“Conforme decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários n. 598.009 e n. 837.311, em regime de repercussão geral, cabe à Administração, apenas, escolher a melhor oportunidade para, dentro do prazo de validade do certame, nomear o candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas, exceto em caso de situação superveniente e imprevisível que torne impossível a contratação. Os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas, segundo decidido, têm mera expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito caso haja preterição na nomeação e se restar comprovada a necessidade de contratação por parte do Poder Público, enquanto perdurar a validade do concurso público.

No caso dos autos, os candidatos foram aprovados fora do número de vagas oferecidas

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em edital, e não há sequer alegação de preterição com relação à ordem de nomeação.

(...)

Entretanto, os impetrantes não têm direito subjetivo à nomeação, pois não foram aprovados dentro do número de vagas previstas no edital e impetraram o presente mandamus após a expiração do prazo de validade do concurso público.

Ocorre que a lista dos candidatos remanescentes, aprovados em dado certame fora do número de vagas previsto em edital, perde sua validade quando expira o próprio certame.

É o que se depreende da análise do Decreto Estadual n. 60.449/14, segundo o qual:

Artigo 32 - O candidato aprovado no concurso público, dentro do limite de vagas disponibilizado nas instruções especiais do edital de abertura do concurso público, terá garantida sua nomeação ou admissão dentro do prazo de validade do referido concurso.

Parágrafo único - Aqueles aprovados além do número de vagas disponibilizadas no edital de abertura do concurso público, durante o prazo de validade do respectivo concurso, passarão a compor a lista de candidatos remanescentes.

[...]

Artigo 41 - Os candidatos remanescentes têm

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prioridade sobre candidatos de concursos supervenientes, no âmbito do mesmo órgão ou entidade, na convocação para nomeação ou admissão para o mesmo cargo ou emprego público, observadas as especificidades requeridas no edital de abertura do concurso público.

Parágrafo único - Nos casos de concursos públicos regionalizados, a regra prevista no “caput” deste artigo deverá ser aplicada no âmbito regional.

Inexiste, portanto, direito líquido e certo a ser tutelado.”

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Colendo Órgão Especial :

Mandado de segurança impetrado contra ato do Governador do Estado de São Paulo de 11 de abril de 2019 que nomeou aprovados remanescentes de concurso público de 2017, em prejuízo de candidatos remanescentes aprovados em concurso pretérito, de 2014. Preliminar. Litispendência. Ocorrência. Demandas prévias ajuizadas individualmente por parte dos ora impetrantes em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, com fundamento em idêntica causa de pedir consistente em alegada preterição por ato praticado pelo Governador em 11 de abril de 2019, e com pedidos coincidentes de nomeação e posse dos impetrantes. Tríplice identidade verificada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Extinção parcial da impetração

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sem julgamento de mérito em razão de litispendência, portanto, com consequente denegação da segurança em face de parte dos impetrantes nos termos do artigo 6º, parágrafo 5º da Lei nº 12.016/09 c.c. art. 485, inciso V do Código de Processo Civil. Mérito. Necessidade de delimitação do objeto da impetração quanto aos impetrantes remanescentes. Impetrantes que foram aprovados em concurso público fora do número de vagas em 2014. Superveniência de novos concursos em 2015 e 2017. Necessidade de reconhecimento da decadência do direito de impetrar a ação mandamental no tocante à alegada preterição dos candidatos por publicação dos editais subsequentes, diante de sua publicação no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 18 de abril de 2015 e 29 de setembro de 2017. Impetração do mandamus apenas em 24 de junho de 2019, portanto, após mais de cento e vinte dias da ciência dos referidos atos, publicados na imprensa oficial. Parcial decadência reconhecida e segurança consequentemente denegada quanto a esses atos em face dos impetrantes remanescentes. Mérito. Parte conhecida. Ato do Governador do Estado de São Paulo de 11 de abril de 2019. Nomeação de candidatos remanescentes do concurso de 2017. Alegação de preterição em relação aos candidatos aprovados remanescentes do concurso de 2014. Inocorrência de ilegalidade no tocante ao ato referido. Necessidade de denegação da segurança quanto a essa parte conhecida, portanto, no tocante aos impetrantes remanescentes. Inocorrência de

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direito líquido e certo na hipótese. Candidatos aprovados fora do número de vagas em 2014. Nomeação de candidatos remanescentes de concurso posterior, de 2017, que ocorre quando já escoado integralmente o prazo de validade do certame de 2014, expirado em 18 de maio de 2016. Ausência de demonstração de preterição dentro do prazo de validade do certame de 2014. Atos anteriores não passíveis de análise pela via eleita, diante da decadência antes reconhecida. Tese nº 784 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Não incidência. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Ato impugnado que ocorreu quando já escoado integralmente o prazo do concurso público anterior. Segurança denegada no mérito, na parte remanescente. (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2137648-27.2019.8.26.0000; Relator (a): Márcio Bartoli; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 09/10/2019; Data de Registro: 11/10/2019)

É oportuno, ainda, ressaltar que a impetrante não teria sido preterida por outros candidatos aprovados para o cargo de assistente social na 6ª RAJ, inexistindo, portanto, direito líquido e certo à nomeação.

Questões idênticas, aliás, já foram decididas por este Colendo Órgão Especial:

“MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso Público. Assistente Social Judiciário. Impetrante aprovada em

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1º lugar na Lista Especial, critério de cotas raciais, da 47ª Circunscrição. Prazo de validade do certame já expirado. Ausência de direito líquido e certo. Certame que, por outro lado, não previu a reserva de vagas especiais, em razão do número de candidatos ser inferior a 3 (três) (Lei 12.990/2014, § 1º, art. ). Reconhecimento de que a classificação se dá, portanto, fora do número previsto de vagas no Edital do certame. Ausência de direito líquido e certo à vaga, assegurado tão somente a não ser preterido. Precedentes. Ordem denegada” (Mandado de Segurança n.º 2049271-46.2020.8.26.0000; Rel. Des. Xavier de Aquino; j. 01/07/2020 - grifei).

“Mandado de Segurança. Prazo de vigência de concurso público esgotado. Candidata, no entanto, que não logrou aprovação dentro das regras do certame. Hipótese de ausência de reserva de vagas para negros, pelo sistema de cotas, na Circunscrição Judiciária escolhida pela candidata, por haver apenas duas vagas para a lista geral. Legalidade dessa previsão (Ação Civil Pública nº 1020559-06.2017.8.26.0053). Irrelevância de se examinar, no caso, eventual impedimento financeiroorçamentário. Segurança denegada” (Mandado de Segurança n.º 2041990-39.2020.8.26.0000; Rel. Des. Soares Levada; j. 10/06/2020 grifei).

“MANDADO DE SEGURANÇA Concurso Público. Cargo de Assistente Social. Candidato aprovada em 1º lugar na Lista Especial, critério de cotas raciais,

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da 30ª Circunscrição Judiciária (Tupã 5a Região Administrativa). Classificação fora do número previsto de vagas no edital (Lei nº 12.990/94), em razão de haver apenas 02 (duas) vagas para a lista geral naquela Circunscrição. Ausência de direito líquido e certo à vaga, assegurado tão somente não ser preterido. Precedentes. Ordem denegada” (Mandado de Segurança n.º 2053115-04.2020.8.26.0000; Rel. Des. Evaristo dos Santos; j. 27/05/2020 - grifei).

Irrelevante, ainda, conforme alegado pela impetrante, tenha ocorrido a remoção de Assistente Social de outra Comarca para a 41ª Circunscrição. Tal providência, pois, adotada pelo Administrador, pauta-se pela conveniência e oportunidade.

Diante de todo o exposto, considerando que a impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas destinadas à 6ª RAJ, despicienda torna-se qualquer discussão acerca da não nomeação de todos os candidatos aprovadas no certame dentro do número de vagas.

Apenas para acrescentar, esta questão encontra-se pacificada perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal:

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar

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em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a

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recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

Assim sendo, em determinadas situações excepcionalíssimas, a Administração Pública pode deixar de nomear e dar posse a candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Ante o exposto, pelo meu voto, denego a segurança, deixando de fixar honorários advocatícios em observância ao art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e aos enunciados das Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ. Custas na forma da lei.

ALEX ZILENOVSKI Relator

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