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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Público
Publicação
30/06/2021
Julgamento
30 de Junho de 2021
Relator
Spoladore Dominguez
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10309291020188260053_f8051.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000515144

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1030929-10.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada MARIA ALICE LOPES DA CUNHA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 30 de junho de 2021.

SPOLADORE DOMINGUEZ

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 14598

Apelação nº 1030929-10.2018.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelante: São Paulo Previdência SPPREV

Apelada: Maria Alice Lopes da Cunha

MMª Juíza: Maria Gabriela Pavlópoulos Spaolonzi

MANDADO DE SEGURANÇA POLICIAL CIVIL

APOSENTADORIA ESPECIAL INGRESSO NA CARREIRA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003 INTEGRALIDADE E PARIDADE, COM BASE NOS VENCIMENTOS DA ÚLTIMA CLASSE OCUPADA.

APOSENTADORIA ESPECIAL Inaplicabilidade da Lei Complementar Estadual nº 1.354/2020 Direito adquirido à aposentação anterior à promulgação da lei Ingresso na carreira antes da emenda constitucional 41/2003 Têm direito à aposentadoria especial os policiais civis com, pelo menos, 30 anos de contribuição previdenciária e 20 anos de atividade estritamente policial (para homens), ou 25 e 15 anos, respectivamente (para mulheres) Inteligência da Lei Complementar Federal 51/1985, com a redação dada pela LCF 144/2014 Concessão de integralidade e paridade que não está condicionada às regras constitucionais de transição (Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005)-Entendimento pacificado no julgamento do IRDR nº 0007951-21.2018.8.26.0000 (Tema 21/TJSP) Sentença mantida.

BASE DE CÁLCULO Benefício a ser calculado levando em conta os valores da última classe de exercício no cargo, independentemente do tempo nela ocupado Inteligência do art. 40, § 1º, III, da Constituição Federal que exige o requisito de cinco anos no cargo efetivo e, não, na classe

Precedentes desta C. Câmara Sentença mantida.

Apelo e reexame necessário desprovidos.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Maria Lopes da Cunha

em face do Diretor Presidente da São Paulo Previdência SPPREV objetivando a

concessão da segurança “para reconhecer o direito líquido e certo da IMPETRANTE

à aposentadoria voluntária especial, com paridade e integralidade de vencimentos,

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na classe em que estiver quando aposentar-se.” (fl. 10)

Segundo a inicial, a impetrante é servidora pública estadual, investida atualmente no cargo de Agente de Telecomunicações 2ª Classe e preencheu os requisitos para sua aposentadoria voluntária, tendo completado 25 anos de contribuição, com mais de 20 anos no exercício de natureza exclusivamente policial. Argumenta fazer jus à aposentadoria especial, com integralidade (último salário da ativa) e paridade.

A r. sentença de fls. 143/151, integrada à fl. 180, cujo relatório é adotado, foi proferida nos seguintes termos: “Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para reconhecer o direito da impetrante à aposentadoria especial com integralidade, correspondente à totalidade da remuneração do servidor na classe em que estiver no momento de sua aposentação, e paridade de vencimentos, na vigência da Lei Complementar nº 144/14, desde que preencha os demais requisitos exigidos pela Administração, no momento que efetuar o pedido administrativo para aposentação. Custas e despesas ex lege. Sem honorários pela natureza da causa.”

Apelo da São Paulo Previdência objetivando a inversão do julgado. Destaca, inicialmente, que a “EC nº 103/19 deferiu aos entes-federados a competência para fixar as regras de concessão e cálculo de benefício previdenciário dos regimes próprios de seus servidores públicos” (fls. 155). Diante disso, o Estado de São Paulo alterou o regime previdenciário e, “No Direito Previdenciário, aplicase a norma vigente quando do falecimento (Súmula 340/STJ), bem como a vigente quando do preenchimento dos requisitos do benefício previdenciário, não sendo legítimo aplicar a norma superveniente favorável ou desfavorável ao servidor.” (fl. 155). Destaca, assim, que “aplicar-se-á aos servidores e pensionistas que cumpriram os requisitos para concessão do benefício previdenciário em data anterior à entrada em vigor da Emenda Constitucional Estadual nº 49/20 e da Lei Complementar Estadual nº 1.354/20, a legislação anterior às alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 103/19 e pelas referidas normas estaduais.”, (fl. 156). Argumenta, também, que a opção pela aposentadoria especial exclui a aplicação de quaisquer outras regras de aposentadoria, conforme estabelecem o art. 6º da EC nº 41/03 e o art. da EC nº 47/05. Finalmente se insurge contra a paridade

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remuneratória, bem como defende a necessidade de permanência de 5 (cinco) anos na classe em que for se aposentar (fls. 153/165).

Contrarrazões às fls. 186/217.

Não houve oposição ao julgamento virtual.

Eis o breve relato.

Segundo exposição resumida da peça inicial, a impetrante é servidora pública estadual desde 27.06.1995, na carreira de policial civil Agente de Telecomunicações (fl. 15), tendo ingressado no serviço público, antes da EC 20/98 e da EC 41/03. Argumenta, assim, fazer jus à aposentadoria especial, com integralidade (último salário da ativa) e paridade.

Insta salientar que não obstante esta 13ª Câmara de Direito Público tenha determinado a suspensão do andamento de feitos desta natureza, até o trânsito em julgado da decisão proferida no IRDR nº 0007951-21.2018.8.26.0000 (Tema 21), reanalisando a questão, impõe-se o julgamento do feito.

Isto porque, em que pese a interposição de Recurso Extraordinário no IRDR nº 0007951-21.2018.8.26.0000 cujo processamento está suspenso, diante do reconhecimento de Repercussão Geral da Matéria pelo C. Supremo Tribunal Federal (RE nº 1.162.672/SP Tema nº 1.019), ao qual foi reconhecido o efeito suspensivo, por força da disposição do artigo 978, § 1º, do Código de Processo Civil (fls. 2.242/2.243 e 2.253/2.254 daqueles autos) quando do julgamento daquele incidente (25.10.2019 fls. 2.039/2.102 daqueles autos), já havia decorrido o prazo de um ano da determinação de suspensão dos processos que tratam da referida matéria, ocorrida em 29.06.2018 (fls. 771/772 e 814/858 daqueles autos), que consiste no limite temporal da referida suspensão, nos termos do artigo 980, par. único, do CPC, não havendo, no caso, determinação de prorrogação pelo Desembargador Relator. Portanto, desde o decurso daquele prazo, não mais subsistia a determinação de suspensão dos processos pendentes de apreciação em Primeiro e Segundo Graus.

A confirmar a conclusão de que não houve a prorrogação da suspensão dos processos pelo Relator do IRDR, vem o teor do julgamento dos Embargos de Declaração nº 0007951-21.2018.8.26.0000/50000 (fls. 2.195/2.202), dos quais se colhe a seguinte Súmula:

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“VOTARAM PELA REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, E PELO RECONHECIMENTO DE QUE SE ACHA EXAURIDA A EFICÁCIA DA ORDEM DE SUSPENSÃO DE PROCESSOS INDIVIDUAIS REFERENTES AO TEMA.V.U.” (grifou-se)

Ainda, é necessário observar que o C. Supremo Tribunal Federal admitiu, em 23.11.2018, a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 1.162.672/SP (Tema nº 1.019 “Direito de servidor público que exerça atividades de risco de obter, independentemente da observância das regras de transição das Emendas Constitucionais nºs 41/03 e 47/05, aposentadoria especial com proventos calculados com base na integralidade e na paridade.”), contudo, sem determinação de suspensão dos processos em andamento.

Segue-se, pois, para a análise recursal.

O apelo e o reexame necessário não comportam provimento.

Primeiramente, fica afastada a pretensão da São Paulo Previdência de que seja observado o novo regime previdenciário do Estado de São Paulo (EC Estadual nº 49/2020 e LCE nº 1.354/2020), alterado em decorrência da EC nº 103/19, no caso dos autos.

Com efeito, o novo regime previdenciário do Estado de São Paulo foi alterado pela Emenda Constitucional Estadual nº 49/2020 e pela Lei Complementar Estadual nº 1.354/2020, posteriores, portanto, ao preenchimento, pela impetrante, dos requisitos necessários para a concessão da aposentadoria nos moldes pretendidos, conforme pode ser observado pela certidão acostada às fls. 15/16.

No aspecto, verifica-se que a impetrante possui direito adquirido, consoante previsão expressa do artigo 26 da LCE 1354/2020:

“Artigo 26 - A concessão de aposentadoria ao servidor público estadual titular de cargo efetivo e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de

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entrada em vigor desta lei complementar, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.

Parágrafo único - Os proventos de aposentadoria a serem concedidos ao servidor público a que se refere o “caput” e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão calculados e reajustados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão destes benefícios.”

No mais, é pacífica a jurisprudência no sentido de que, para fins de percepção de benefício, aplica-se a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos, nos termos da Súmula 359 do C. Supremo Tribunal Federal:

“Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar ou o servidor civil reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quanto a inatividade for voluntária.”

Prosseguindo, a impetrante, policial civil, pretende seja reconhecido seu direito à aposentadoria especial, nos termos da LCE nº 51/1985, garantidas a integralidade dos vencimentos (último salário da ativa) e a paridade de reajustes com os servidores da ativa.

Considerando que a base legal da pretensão é a regra do artigo 1º da Lei Complementar nº 51/1985, de início, impõe-se observar que os artigos 102, inciso I, a e 103, da Constituição Federal de 1967, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.1969, em vigor na época da edição daquela norma, assim dispunham:

“Art. 102- Os proventos de aposentadoria serão:

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I- integrais, quando o funcionário:

a) contar trinta e cinco anos de serviço, se do sexo masculino; ou trinta anos de serviço, se do sexo feminino; ou”

“Art. 103- Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, indicará quais as exceções às regras estabelecidas, quanto ao tempo e natureza de serviço, para aposentadoria, reforma, transferência para a inatividade e disponibilidade.

Lastreada na previsão do referido artigo 103, foi editada a Lei Complementar nº 51/1985, que prevê no seu artigo 1º, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 144/2014:

“Art. 1º O servidor público policial será aposentado:

I - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados;

II - voluntariamente, com proventos integrais , independentemente da idade:

a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem;

b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.” (d.n.)

Posteriormente, reconheceu-se que dita norma foi recepcionada pela Constituição da República de 1988, conforme decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal na ADI 3.817-DF, e reiterado no julgamento do RE 567110/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 13.10.2010, cuja ementa segue:

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“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. , INC. I, DA LEI COMPLEMENTAR N. 51/1985. ADOÇÃO DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DIFERENCIADOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA A SERVIDORES CUJAS ATIVIDADES NÃO SÃO EXERCIDAS EXCLUSIVAMENTE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA.

1. Reiteração do posicionamento assentado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.817, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, da recepção do inc. I do art. 1º da Lei Complementar n. 51/1985 pela Constituição.

2. O Tribunal a quo reconheceu, corretamente, o direito do Recorrido de se aposentar na forma especial prevista na Lei Complementar 51/1985, por terem sido cumpridos todos os requisitos exigidos pela lei.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”

Prosseguindo, a redação original do artigo 40, inciso III, a, da Constituição Federal de 1988, manteve a previsão de aposentadoria dos servidores com vencimentos integrais, dispondo, no § 1º, sobre a possibilidade de estabelecer exceções, por meio de lei complementar, nos casos de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas:

“Art. 40. O servidor será aposentado:

I - ...

III - voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta,

se mulher, com proventos integrais;

...

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§ 1º. Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.”

Aquela redação foi alterada com a edição da Emenda Constitucional nº 20/1998, que introduziu outros requisitos para a aposentação dos servidores, como idade mínima. A integralidade de vencimentos foi garantida, nos termos do quanto disposto no § 3º e a paridade de reajustes com os servidores da ativa veio prevista no § 8º; havendo previsão, também, no § 4º, da possibilidade de se estabelecer, por meio de lei complementar, requisitos e critérios diferenciados, nos casos de atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física, todos do artigo 40 da CF:

“Art. 40- Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

...

§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.

§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

...

§ 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de

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aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.”

Posteriormente, o texto do artigo 40 da Carta Magna sofreu nova alteração, com a edição da Emenda Constitucional nº 41/2003, extirpando-se a possibilidade de aposentadoria com integralidade dos vencimentos e paridade com os servidores da ativa:

“Art. 40- Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º. Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

...

§ 3º. Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este

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artigo e o art. 201, na forma da lei.

...

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3º serão devidamente atualizados, na forma da lei.”

Entretanto, a Emenda Constitucional nº 41/2003 ressalvou, nos seus artigos e 7º, a possibilidade de aposentadoria de servidores com integralidade de vencimentos e paridade, respectivamente, uma vez atendidas determinadas condições:

“Art. 6º- Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Parágrafo único. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este artigo serão revistos na mesma

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proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal.” (d.n.)

“Art. - Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.” (d.n.)

Por fim, com a edição da Emenda Constitucional nº 47, de 05 de julho de 2005, cujos efeitos retroagiram à edição da Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. , EC 47/2005), foi mantida a vedação à adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria aos servidores, ressalvando-se os casos de portadores de deficiência, atividades de risco e atividades exercidas sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física. E, tratou da integralidade e da paridade nos artigos 2º e 3º:

“Art. 2º- Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos

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servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. da mesma Emenda.

Art. 3º- Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I- trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II- vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III- idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único- Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.” (d.n.)

Em conclusão, vê-se que as disposições do artigo 1º da Lei Complementar nº 51/1985, com as alterações da Lei Complementar nº 144/2014, se mantiveram válidas e garantindo aos policiais o direito à aposentadoria especial.

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Visando disciplinar a matéria, o Estado de São Paulo editou a Lei Complementar Estadual nº 1.062/2008 que, em seus artigos 2º, incisos I, II e III, e 3º, prevê o seguinte:

Artigo 2º - Os policiais civis do Estado de São Paulo serão aposentados voluntariamente, desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I cinquenta e cinco anos de idade, se homem, e cinquenta anos de idade, se mulher;

II trinta anos de contribuição previdenciária;

III vinte anos de efetivo exercício em cargo de natureza estritamente policial.

Artigo - Aos policiais civis que ingressaram na carreira policial civil antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade, sujeitando-se apenas à comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do efetivo exercício em atividade estritamente policial, previstos nos incisos II e III do artigo 2º desta lei complementar.

Daí porque, conclui-se que têm direito à aposentadoria especial os policiais civis com, pelo menos, 30 anos de contribuição previdenciária e 20 anos de atividade estritamente policial (para homens), ou 25 e 15 anos, respectivamente (para mulheres), nos termos da legislação nacional, acima transcrita.

E, no tocante às pretendidas integralidade (proventos iniciais calculados com base na última remuneração percebida, antes da passagem para a inatividade) e paridade (reajustes nos mesmos moldes em que houver aumento de vencimentos do pessoal da ativa), em que pese o teor de decisões anteriores deste Magistrado em sentido contrário, baseadas nas teses firmadas nos Temas nºs 139/STF e 156/STF, a concessão não está condicionada às regras constitucionais de transição para a obtenção do benefício previdenciário.

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No tocante à integralidade, sua aplicação está garantida, diante do quanto previsto no artigo , inciso II, da Lei Complementar nº 51/1985, com as alterações da Lei Complementar nº 144/2014, norma que tem caráter geral e decorre da competência legislativa concorrente para tratar de matéria previdenciária. Frise-se, também, que tal pretensão está amparada no texto do artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003 acima transcrito, em relação aos servidores que ingressaram antes da edição da referida norma.

Aliás, como salientado no julgamento da Apelação Cível nº 1011040-02.2020.8.26.0053, da 9ª Câmara de Direito Público, em 01.02.2021, no trecho do voto condutor do Eminente Desembargador Relator, CARLOS EDUARDO PACCHI, que se pede licença para reproduzir:

“E, não há como se afastar a incidência da LC nº 51/85 (redação nova) ao presente caso, tendo em vista que tal norma decorre da competência legislativa concorrente para tratar de matéria previdenciária.

Cabe salientar que a competência concorrente impõe que a matéria em questão (aposentadoria especial prevista no art. 40, par.4º, da CF) seja regulada uniformemente, no âmbito nacional, cuja iniciativa decorre do Presidente da República. Aos Estados cabe a suplementação normativa (art. 24, par.2º, CF), sem transgredir a Lei Federal existente.

A LC nº 144/2014, como se viu, garantiu ao servidor policial a aposentadoria com proventos integrais.”

Desse modo, impõe-se o reconhecimento do direito à pretendida integralidade.

No tocante à paridade, a pretensão também procede, nos termos do parágrafo único, do artigo 6º e do artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003, já que se trata de policial civil que ingressou no serviço público antes da edição da referida norma.

Nesse ponto, apesar de a Emenda Constitucional nº 41/2003 ter alterado a redação do parágrafo 8º, do art. 40, da Constituição Federal, extinguindo a paridade entre os vencimentos dos servidores da ativa e os proventos dos inativos ou pensões, a

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nova redação do dispositivo não atinge o direito adquirido daqueles que já eram servidores públicos ou já se encontravam aposentados até a data da vigência da referida emenda, nos exatos termos do art. , pois, não pode retroagir, retirando as garantias conferidas aos servidores antes de sua vigência, não se vislumbrando, pois, qualquer contrariedade aos parágrafos 1º, 3º, 4º, 8º, 17, todos do artigo 40, da Constituição Federal.

É necessário destacar que, apesar das teses fixadas nos Temas 139/STF e 156/STF, a exigência, para efeito de aplicação da integralidade e paridade na aposentadoria, dos requisitos introduzidos pela Emenda Constitucional nº 47/2005, mesmo para o policial civil que ingressou no serviço público antes da edição da emenda 21/2003, não é pacífico, já que o próprio Supremo Tribunal Federal admitiu, em 23.11.2018, a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 1.162.672/SP (Tema nº 1.019 “Direito de servidor público que exerça atividades de risco de obter, independentemente da observância das regras de transição das Emendas Constitucionais nºs 41/03 e 47/05, aposentadoria especial com proventos calculados com base na integralidade e na paridade.”).

Assim, é forçoso concluir que o regramento implementado pela EC 41/2003 só tem aplicação para os servidores que ingressaram no serviço público após sua vigência. Em consequência, uma vez garantida a paridade dos vencimentos, não se aplicam, na hipótese, as regras da Lei nº 10.887/2004.

Ademais, destaca-se que o artigo 15 da Lei nº 10.887/2004 (“Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. 1º e 2º desta Lei serão reajustados, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social, ressalvados os beneficiados pela garantia de paridade de revisão de proventos de aposentadoria e pensões de acordo com a legislação vigente.”) foi declarado inconstitucional, pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, na parte que estabelece o índice de reajuste para os servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 15 da Lei Federal nº 10.887/2004, com a redação dada pela Lei nº 11.784/2008. Dispositivo que estabelece que os proventos de

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aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações "serão reajustados, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social". Invasão da autonomia dos Estados, Municípios e Distrito Federal para a definição dos índices de reajuste dentro de seus respectivos regimes previdenciários. Violação do art. 24, inciso XII e §§ 1o e 2o, da Constituição Federal. Arguição procedente.” (TJSP Órgão Especial Arguição de Inconstitucionalidade 0262860-39.2012.8.26.0000 Rel. Antônio Luiz Pires Neto j. 27.03.2013).

Daí, impõe-se o reconhecimento do direito à paridade com os vencimentos dos servidores da ativa, como pretendido.

Por fim, em reforço à fundamentação, é necessário destacar que a matéria em debate foi analisada no julgamento do IRDR nº 0007951-21.2018.8.26.0000 (Tema 21/TJSP), pela C. Turma Especial de Direito Público deste Eg. Tribunal de Justiça, Relator Desembargador BANDEIRA LINS, j. em 25.12.2019, ocasião em que foi fixada a seguinte tese:

“Para os policiais civis que se encontravam em exercício na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03, o cumprimento dos requisitos da Lei Complementar nº 51/85 assegura o direito à aposentadoria com proventos integrais, correspondentes à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, e à paridade de reajustes destes, considerada a remuneração dos servidores em atividade, nos termos do parágrafo único do art. 6º e do art. 7º da referida Emenda Constitucional.”

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No caso, não se controverte a respeito do tempo de serviço ou de contribuição. O ingresso no serviço público é anterior às Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003. E, os requisitos temporais mínimos estão preenchidos (fls. 15/16).

Prosseguindo, quanto ao pedido de que o benefício seja calculado com base no valor da classe do cargo ocupado no momento da aposentadoria, igualmente não comporta reforma a r. sentença.

O cerne da questão limita-se a interpretar corretamente o artigo 40, § 1º, III, da Constituição Federal, com redação introduzida pelas Emendas Constitucionais nº s 20/98 e 41/03, que exige “cinco anos no cargo efetivo que se dará a aposentadoria”, ou seja, o texto constitucional estipula para a aposentadoria voluntária, dentre outros, o requisito do cumprimento de cinco anos no “cargo efetivo” em que se dará a aposentadoria.

Desta forma, a base de cálculo do benefício deve corresponder à última classe que o servidor ocupou na ativa, independentemente do tempo de permanência nesta. Não há como prevalecer a necessidade de permanência de cinco anos na classe que se encontrava o servidor na data da aposentadoria. Isto porque, não se pode confundir os conceitos de cargo e classe, pois, no último, não há mudança de competências ou atribuições. A mudança de classe, por sua vez, se dá somente para fins remuneratórios dentro da mesma carreira.

Com efeito, não pode a Administração Pública exigir mais do que o previsto no texto constitucional, em detrimento do servidor, não se mostrando correto o pagamento do benefício de acordo com classe inferior àquela em que se encontrava no momento da passagem à inatividade.

A matéria, aliás, não constitui novidade nesta C. Câmara:

“RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO. RITO ORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL INATIVO. RECÁLCULO DE PROVENTO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. POSSIBILIDADE. Pretensão ao recebimento de provento

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correspondente à remuneração do cargo que ocupava na data da passagem para a inatividade (agente de segurança penitenciária classe VI). Admissibilidade. Inteligência do artigo , incisos I a IV, da EC nº 41/03, alterada pela EC nº 47/2005. O requisito temporal exigido pela CF/88, em seu art. 40, § 1º, III, refere-se ao exercício no cargo e não à classe ou nível estabelecidos infraconstitucionalmente para a classificação interna dentro da carreira composta por um único cargo, em que se visa precipuamente à diferenciação remuneratória em razão do tempo de exercício e merecimento. Autor que permaneceu mais de cinco anos no cargo de agente de segurança penitenciária. Irrelevante para a concessão de aposentadoria integral o tempo de serviço em determinada classe. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Sentença de procedência mantida. Majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15. Recursos não providos.” (Apelação Cível nº 1002777-46.2019.8.26.0269; Relator Desembargador DJALMA LOFRANO FILHO, j. 31.07.2020).

“AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL APOSENTADO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. Pretensão à revisão dos proventos de aposentadoria, objetivando o cálculo com paridade e integralidade, e com base na remuneração correspondente a classe que pertencia na ativa. Aposentadoria voluntária do autor que se deu mediante o preenchimento de critérios e requisitos especiais, previstos na Lei Complementar Estadual nº 1.109/2010, em virtude do exercício de atividades de risco, nos termos do inciso IIdo § 4º do art. 40 da CF/1988. INTEGRALIDADE E PARIDADE. Inadmissibilidade, no caso concreto. Emendas Constitucionais nº 41/2003 e nº 47/2005. Regras de transição. Não preenchimento dos requisitos do art. 6º e 7º da EC nº 41/2003 e art. da EC nº 47/2005. Entendimento pacificado pelo E. STF quanto à matéria. Acolhimento do apelo da

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SPPREV neste tocante. CLASSE. Cálculo dos proventos que deve ser realizado com base na classe ocupada pelo servidor por ocasião da inativação. Interpretação do art. 40, § 1º, III, da Constituição Federal. Precedentes desta C. Corte. Não acolhimento do apelo da SPPREV neste tocante, R. sentença de procedência dos pedidos parcialmente reformada. Condenação de autor e SPPREV nos ônus de sucumbência. RECURSO DE APELAÇÃO DA SPPREV PARCIALMENTE PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.” (Apelação / Remessa Necessária nº 1009220-68.2019.8.26.0477; Relatora Desembargadora FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA; j. 11.05.2020)

Assim, presente o direito líquido e certo, era mesmo caso de concessão da segurança, sendo mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos.

Para efeito de prequestionamento cumpre assinalar terem sido apreciadas todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional.

Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).

Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação e ao reexame necessário, como acima constou.

Oportunamente, dê-se ciência à douta Procuradoria Geral de Justiça, observando-se, todavia, que o Ministério Público não teve interesse em manifestar-se na origem (fls. 52/53).

SPOLADORE DOMINGUEZ

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1240915904/apelacao-remessa-necessaria-apl-10309291020188260053-sp-1030929-1020188260053/inteiro-teor-1240915923

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