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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
18ª Câmara de Direito Público
Publicação
06/07/2021
Julgamento
6 de Julho de 2021
Relator
Roberto Martins de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10063464920198260562_f3ea9.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000529516

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1006346-49.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é recorrente J. E. O., é recorrido N. S. E M. S. L..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Mantiveram sentença em reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.

São Paulo, 6 de julho de 2021.

ROBERTO MARTINS DE SOUZA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Reexame Necessário nº 1006346-49.2019.8.26.0562 - Digital

Interessados: Neymar Sport e Marketing S/S Ltda. ME e Município de Santos

Comarca: Santos

Voto nº 35.138

Reexame necessário Embargos à execução - ISS

Tributação pelo Município de Santos dos contratos de licença de uso da imagem de jogador de futebol firmados pela autora - Enquadramento do serviço pelo fisco no subitem 1002 da lista anexa de serviço do Código Tributário Municipal (art. 77 da Lei municipal 3.750/71-Agenciamento, corretagem ou intermediação de direitos de propriedade industrial, artística ou literária) Cessão dos direitos de exploração comercial de uso da imagem e voz que não se configura em prestação de serviço Obrigação que se configura em dar e não de fazer Não incidência do ISS Sentença mantida em sede de reexame necessário.

Trata-se de reexame necessário da r. sentença de págs.

226/230, que julgou procedentes embargos opostos por Neymar Sport e

Marketing S/S Ltda. ME à execução fiscal movida pelo Município de

Santos , para cobrança de ISS no valor de R$ 132.859,73, entendendo pela não

incidência do ISS nos contratos de licença de uso da imagem e voz, som,

interpretação e nome do atleta "Neymar da Silva Santos Junior" firmados pela

apelante. Condenou o Município ao pagamento das custas, despesas

processuais e honorários advocatícios no importe de 10% do valor atualizado

da causa.

Os autos vieram em remessa necessária, nos termos do art. 496,

I, § 3º, III, do CPC/15, sem interposição de recurso voluntário pelas partes.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recebo o recurso

interposto.

É o relatório.

Neymar Sport e Marketing S/S Ltda. ME opôs embargos à

execução fiscal que lhe move o Município de Santos , para cobrança de ISS

no valor de R$ 132.859,73, originário do auto de infração n.º 87/2016 (pág.94)

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defendendo-se da incidência do ISS nos contratos de licença de uso da imagem

e voz, som, interpretação e nome, do atleta "Neymar da Silva Santos Junior"

firmados pela empresa Neymar Sport e Marketing S/S Ltda. ME .

A r. sentença merece ser mantida.

De fato, a atividade da apelante não se caracteriza como

prestação de serviço.

Assim dispõe a cláusula segunda do contrato social (pág.

182):

"Cláusula segunda - Objetivo Social

A sociedade tem por objetivo social" Exploração de imagem pessoal e marketing pessoal ", roupas e materiais esportivos. Atividades ligadas à concessão de patentes e ao registro de marcas, bem como, atividades que possibilitem o uso de ativos não- financeiros por terceiros, pagamentos de royalties ou licença de uso ao proprietário do ativo. O uso desses ativos pode ter várias formas, tais como, vários processos e produtos, operação de franquias, compra e venda e o licenciamento (leasing) e recebimento de royalties."

A principal atividade da empresa é o licenciamento do direito de

imagem do jogador de futebol Neymar da Silva Santos Junior, conforme se

verifica do contrato social (págs. 178/184) e contratos de prestação de serviços

com as empresas Claro S/A e com o Santos Futebol Clube (págs. 140/146 e

164/168) .

A Constituição Federal no art. 156, III da CF dispõe que o ISS

está condicionado à prestação de serviço.

Aires F. Barreto em seu "Curso de Direito Tributário Municipal",

ed. Saraiva, 2009, pág. 319:

"Hipótese de incidência do ISS é a prestação de serviço, não compreendido na competência tributária dos Estados (art. 155, II), com conteúdo econômico, de caráter habitual, sob regime de direito privado, mas sem subordinação, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial.

O critério material do antecedente da regra-matriz do ISS expressa-se por uma conduta humana, sintetizada no binômio verbo e respetivo complemento, no dizer de Paulo de Barros Carvalho. A essência da hipótese de incidência do ISS não está no termo 'serviço' isoladamente considerado, mas na atividade humana que dele decorre, vale dizer, na prestação de serviço."

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No caso em apreço há mera transferência a terceiro dos atributos

da personalidade do atleta, para fins de exploração comercial, que não pode

configurar hipótese de incidência contida no subitem 3 ou 10.03 da lista anexa

à LC 116/03 . "(...) Não há nesse cenário obrigação de fazer ou um esforço

humano traduzido numa prestação de serviço, e sim uma relação contratual que

permite o uso de imagem, nome, voz e afins, cuja natureza jurídica revela uma

obrigação de dar" (apelação n.º 1015401-67.2017.8.26.0053) .

Ressalto que o C. Órgão Especial deste Tribunal reconheceu a

inconstitucionalidade da incidência de ISS na cessão do direito de uso de

marcas, previsto no item 3.2 da lista de serviços anexa à Lei 13.701/03, da

Municipalidade de São Paulo e na LC 116/03:

"Arguição de inconstitucionalidade. Definição de serviço constante de listas anexas às L. C. ns. 116/03 e 13.701/03 que preveem incidência de ISS na cessão do direito de uso de marcas. Fato que não configura prestação de serviço. Ofensa aos artigos 154, I, e 156, II, CF. Incidente julgado procedente." (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0015571-31.2011.8.26.0000, Relator Des. Corrêa Vianna, v.u., j. em 04/05/.2011)

Lembro que o art. 110 do CTN assim dispõe:

"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

Nesse sentido, não pode o Administrador Público interpretar de

forma extensiva o conceito de "serviços", ampliando o rol da lista de serviços

anexa à LC 116/03.

É entendimento pacífico da jurisprudência deste Tribunal de

Justiça que a atividade desenvolvida pela apelante não se configura em

prestação de serviço:

"Apelação. Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito. ISS. Município de São Paulo. Enquadramento do serviço pelo fisco no item 3 da lista anexa à Lei Complementar

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116/03 (serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres). Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Inadmissibilidade. Jurisprudência reiterada no sentido da não incidência do imposto sobre cessão dos direitos de exploração comercial de uso da imagem, voz e apelidos. Prestação de serviço não configurada. Restituição devida em relação aos recolhimentos efetivamente comprovados, devendo ser aplicada a tabela prática do TJ/SP e não a SELIC. Os juros moratórios devem incidir à razão de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da decisão. Até a data de 25.03.2015, deve incidir correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/09, após o que a correção monetária deverá ser calculada com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e). Honorários. Cabível a majoração. Sucumbência recursal proporcional a ser imputada às partes. Recurso da autora ao qual se dá provimento, DANDO-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré." (TJSP; Apelação Cível 1015401-67.2017.8.26.0053; Relator (a): Henrique Harris Júnior; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/04/2018; Data de Registro: 12/04/2018); - grifei -"IMPOSTO - ISS Ação declaratória Incidência sobre cessão dos direitos de exploração comercial de uso da imagem, voz e apelidos Jurisprudência reiterada desta Corte no sentido de que constitui atividade que não se enquadra no conceito de prestação de serviço para incidência do ISS, por tratar-se de cessão de direito sobre bem imaterial, que não implica prestação-fim de fazer, seja qual for o seu objeto específico Exigência indevida

Sentença mantida - Restituição que deverá ocorrer com relação aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos -Recurso de ofício e apelo da Municipalidade desprovidos."

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1016870-85.2016.8.26.0053; Relator (a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/08/2017; Data de Registro: 31/08/2017); - grifei -"APELAÇÃO CÍVEL Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária - ISSQN - Cessão de direito de imagem, uso de nome, apelido e voz de atleta de futebol

Atividade que não se subsumi ao conceito de serviço para fins de incidência de ISSQN Precedente jurisprudencial deste Tribunal

Manutenção da Sentença Recurso DESPROVIDO REEXAME NECESSÁRIO ACOLHIMENTO somente para aplicar a tabela prática do TJ/SP como índice de atualização do valor a ser devolvido pela Municipalidade." (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1006126-16.2015.8.26.0037; Relator (a): Mônica

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Serrano; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Araraquara - 1º Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/09/2016; Data de Registro: 03/10/2016); - grifei -"Apelação Ação Declaratória de inexistência de relação jurídico

tributária pelo rito ordinário, com pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário ISSQN Locação de bens móveis Cessão de direito de uso de banco de imagens -Licenciamento de imagens Não incidência Obrigação de dar

Inexistência de prestação de serviço Inteligência da Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal. Recurso Provido em face de Outras Imagens Licenciamento de Imagens Ltda e Recurso ex-ofício desprovido e em face da Municipalidade." (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 0111396-75.2006.8.26.0000; Relator (a): Rodolfo César Milano; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4.VARA; Data do Julgamento: 10/05/2012; Data de Registro: 31/05/2012).

Vale destacar trecho do voto proferido pelo Des. Rodolfo César

Milano, no julgamento da apelação nº 0111396-75.2006.8.26.0000:

"Depreende-se que é inadmissível a exigência do tributo no que concerne à locação de bens móveis.

É oportuno citar Renato Lacerda de Lima Gonçalves, em seu estudo sobre licenciamento de uso e cessão de direitos:

'Contrato de licença é o instrumento jurídico por meio do qual o titular de um direito de propriedade intelectual (patente ou direito autoral) concede a outrem o direito exclusivo ou não de usar referida propriedade intelectual, gratuitamente ou em troca de remuneração.

Qualquer cessão de direitos autorais, total ou parcial, corresponde necessariamente a uma cessão de bem móvel.

Licença de uso representa uma obrigação de dar (de ceder o uso da coisa), e não de fazer. Ainda que fosse instituída por lei municipal, nenhuma lei pode pretender determinar como serviço o que não é"("ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação","in""ISS na Lei Complementar nº 116/2003, coordenador Rodrigo Brunelli Machado, Quartier Latin, IPT Instituto de Pesquisas Tributárias, 2004, páginas 155 e 156").

Desse modo, o ISS somente incidirá sobre receita auferida com prestação de serviço. E esta não se configura na cessão de direito de uso de licenciamento de imagens."

Ante o exposto, mantém-se a r. sentença em sede de reexame

necessário.

Roberto Martins de Souza

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1244044598/remessa-necessaria-civel-10063464920198260562-sp-1006346-4920198260562/inteiro-teor-1244044618

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