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- 2º Grau
Publicado por Tribunal de Justiça de São Paulo
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
08/07/2021
Julgamento
7 de Julho de 2021
Relator
Renato Sartorelli
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Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ÓRGÃO ESPECIAL
Registro: 2021.0000538553
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0013743-48.2021.8.26.0000, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é suscitante 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Interessados PAULO EDUARDO DE BARROS, CENTRO DE AÇÃO SOCIAL DE MOGI GUAÇU - CASMOÇU e MUNICIPIO DE MOGI GUAÇU.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A ARGUIÇÃO PROCEDENTE. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente), CARLOS BUENO, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, CAMPOS MELLO, VIANNA COTRIM, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, DAMIÃO COGAN, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, JOÃO CARLOS SALETTI E FRANCISCO CASCONI.
São Paulo, 7 de julho de 2021.
RENATO SARTORELLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº
SUSCITANTE: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
INTERESSADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO; PAULO EDUARDO DE BARROS; CENTRO DE AÇÃO SOCIAL DE MOGI GUAÇU – CASMOÇU; MUNICIPIO DE MOGI GUAÇU.
EMENTAS:
"INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 4.116, DE 11 DE MARÇO DE 2004, DO MUNICÍPIO DE MOGI GUAÇU, QUE 'AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A CELEBRAR CONVÊNIO COM O CENTRO DE AÇÃO SOCIAL DE MOGI GUAÇU - CASMOÇU, COM A FINALIDADE DE ATENDIMENTO A PROGRAMAS MUNICIPAIS DE SEMI E
PRÉ-PROFISSIONALIZAÇÃO À
POPULAÇÃO DE MOGI GUAÇU' -DIPLOMA NORMATIVO QUE, A PRETEXTO DE AUTORIZAR A REALIZAÇÃO DE CONVÊNIO,
ESTABELECE VERDADEIRA
HIPÓTESE DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROFISSIONALIZAÇÃO
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INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº
- AUSÊNCIA DE PROPÓSITO DE COOPERAÇÃO MÚTUA ENTRE OS PACTUANTES QUE DESCARACTERIZA A PRÓPRIA ESSÊNCIA DO CONVÊNIO - PREVISÃO DE RESSARCIMENTO DAS DESPESAS MONETÁRIAS COM A CONTRATAÇÃO DE MONITORES, COM ACRÉSCIMO DE 10% (DEZ POR CENTO) PELOS SERVIÇOS PRESTADOS PELA ENTIDADE, QUE EVIDENCIA A FINALIDADE DE LUCRO -DESRESPEITO AO POSTULADO DO CONCURSO PÚBLICO OU À REGRA DO PROCESSO LICITATÓRIO PARA
CONTRATAÇÃO PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - LEI DE NATUREZA AUTORIZATIVA PARA REALIZAÇÃO DE CONVÊNIO -INADMISSIBILIDADE - PREFEITO QUE NÃO PRECISA DE AUTORIZAÇÃO DO LEGISLATIVO PARA O EXERCÍCIO DE ATOS DE SUA EXCLUSIVA COMPETÊNCIA - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, 47, INCISOS II, XIV E XIX, ALÍNEA 'A', 115, INCISOS II E X, E 117 DA CARTA BANDEIRANTE -INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA - INCIDENTE PROCEDENTE”.
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INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº
“INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 4.568, DE 13 DE OUTUBRO DE 2009, DO MUNICÍPIO DE MOGI GUAÇU, QUE
'CONVALIDA REPASSES
FINANCEIROS CONCEDIDOS AO CENTRO DE AÇÃO SOCIAL DE MOGI GUAÇU - CASMOÇU' -INTERFERÊNCIA NA ATIVIDADE FISCALIZADORA DO TRIBUNAL DE CONTAS - IMPOSSIBILIDADE -OFENSA, ADEMAIS, AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE - DESRESPEITO
AOS ARTIGOS 33, INCISOS VII E XIII, e 111 DA CARTA ESTADUAL -INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA - INCIDENTE JULGADO PROCEDENTE”.
V O T O Nº 33.513
Cuida-se de incidente de
inconstitucionalidade suscitado pela C. 2ª Câmara de Direito Público, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em desfavor de Paulo Eduardo de Barros, ex
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Prefeito do Município de Mogi Guaçu, e Centro de Ação Social de Mogi Guaçu - CASMOÇU, impugnando os convênios firmados entre a Municipalidade e o corréu CASMOÇU para a implantação de programas municipais, prevendo o pagamento de 10% e 5% sobre os serviços prestados, a contratação de pessoal sem a realização de concurso público, assim como a celebração de contrato de prestação de serviços sob simulação de convênio e sem procedimento licitatório.
Destacou a C. Câmara suscitante
que a Lei nº 4.116, de 11 de março de 2004, do Município de Mogi Guaçu, aparenta nítido descompasso com o texto constitucional, apontando violação ao disposto no artigo 37, § 2º, da Constituição Federal, por prever a celebração de suposto convênio para contratação de pessoal, sem a realização de concurso público, além de desrespeitar os artigos 2º e 116 da Lei nº 8.666/93, pois, caso se confirme que não foi celebrado convênio, e sim contrato de prestação de serviços, este deveria ser precedido de licitação. Ponderou, em acréscimo, ser da competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação (art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal), não sendo lícito ao Município editar lei visando a contratação de servidores em desacordo com a Lei de Licitações. Asseverou, por outro lado, que a Lei nº 4.568, de 13 de outubro de 2009, do Município de Mogi Guaçu, ao
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convalidar os atos do Poder Executivo Municipal, referentes aos repasses financeiros ao Centro de Ação Social de Mogi Guaçu - CASMOÇU, também aparenta descompasso com os ditames constitucionais, acenando com ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e desrespeito à Lei nº 8.429/92 pois, embora seja de competência do Tribunal de Contas do Estado a análise da legalidade das contas públicas, a norma questionada convalidou os repasses feitos ao CASMOÇU.
O julgamento foi suspenso em face
da arguição de inconstitucionalidade dos diplomas normativos impugnados, encaminhando-se os autos a este C. Órgão Especial, a teor do enunciado da Súmula Vinculante nº 10, do E. Supremo Tribunal Federal, tudo conforme consta do v. acórdão de fls. 2428/2437, sob a relatoria do eminente Desembargador Carlos Von Adamek.
Devidamente cientificado para os
fins do artigo 950, § 1º, do Código de Processo Civil, o Município de Mogi Guaçu manifestou-se às fls. 2447/2453, defendendo a higidez dos textos normativos questionados.
A d. Procuradoria Geral de Justiça,
em seu parecer, opinou pelo conhecimento e acolhimento da
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arguição para declarar a inconstitucionalidade das Leis nº 4.116/04 e nº 4.568/09, ambas do Município de Mogi Guaçu (cf. fls. 2523/2543).
É o relatório.
Tenho para mim que a arguição de
inconstitucionalidade merece prosperar.
Os textos impugnados têm a seguinte redação, verbis :
Lei nº 4.116, de 11 de março de 2004, do Município de Mogi Guaçu , que “Autoriza o poder executivo a celebrar convênio com o Centro de Ação Social de Mogi Guaçu - CASMOÇU, com a finalidade de atendimento a programas municipais de semi e pré-profissionalização à população de Mogi Guaçu”:
“Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a celebrar com o centro de Ação Social de Mogi Guaçu - CASMOÇU, convênio visando o atendimento a programas de semi e préprofissionalização da população de Mogi Guaçu, de elaboração, planejamento e execução a cargo da Secretaria Municipal de Promoção Social.
Art. 2º O Município incumbir-se-á da elaboração, do planejamento, da implantação dos recursos materiais, do apoio administrativo, dos recursos financeiros e da
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coordenação, orientação e fiscalização dos cursos semi e pré-profissionalizantes que oferecer à população guaçuana.
Art. 3º Incumbirá ao CASMOÇU a implantação e o fornecimento de monitores para o ministério dos cursos a serem implantados.
Art. 4º O CASMOÇU fará jus ao ressarcimento das despesas monetárias que tiver com a contratação de monitores, com acréscimo de 10% (dez por cento) , à guisa dos serviços prestados pela entidade, mediante as planilhas de custos protocoladas na Prefeitura Municipal até o dia 20 (vinte) de cada mês, vistadas pela Secretaria Municipal de Promoção Social.
Art. 5º O convênio celebrado entre o Município e o CASMOÇU, cuja minuta fica fazendo parte integrante desta Lei, terá a duração máxima de 05 (cinco) anos, não acarretando ao CASMOÇU qualquer direito indenizatório ou reparatório pela resilição antecipada por iniciativa do Município.
Art. 6º As despesas com a execução desta Lei, correrão por conta de dotações próprias consignadas no orçamento, suplementadas se necessário.
Art. 7ª Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se seus efeitos a partir de 01 de Abril de 2004, ficando revogadas as disposições em contrário” (cf. fl. 2.201).
Lei nº 4.568, de 13 de outubro de 2009, do Município de Mogi Guaçu , que “convalida repasses financeiros concedidos ao Centro de Ação Social de Mogi Guaçu - CASMOÇU”:
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“Art. 1º Ficam convalidados os atos do Poder Executivo Municipal, referentes a repasses financeiros ao Centro de Ação Social de Mogi Guaçu - CASMOÇU, CNPJ/MF nº 52743770/0001-28, na forma da Lei nº 4480, de 25/11/2008, que aprovou o Orçamento Programa para o exercício de 2009, em atendimento ao disposto nos arts. 25 e 26 da Lei Complementar Federal nº 101, de 04/05/2000 ( Lei de Responsabilidade Fiscal), e nas Instruções Consolidadas nº 2/2007, de 28/11/2007, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, relativos aos seguintes valores:
Art. 2º As despesas com a execução desta Lei correm à conta de dotações próprias consignadas no orçamento vigente.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário” (cf. fl. 2.205).
Em que pese a autonomia dos
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Municípios para editar normas locais e se autoadministrar, a competência que lhes foi outorgada não é absoluta, sujeitandose aos limites e contornos definidos pela Lei Maior e pela respectiva Constituição Estadual em razão do princípio da simetria e da regra contida no artigo 144 da Carta Bandeirante.
Segundo se infere, a Lei Municipal
nº 4.116/2004 autorizou o Poder Executivo local a celebrar convênio com o Centro de Ação Social de Mogi Guaçu, com a finalidade de atender programas municipais de capacitação profissional.
Sobre o assunto, José dos Santos
Carvalho Filho ensina que convênios são “ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado interesse público. (...) Nesse tipo de negócio jurídico, o elemento fundamental é a cooperação”, ponderando que “ no verdadeiro convênio inexiste perseguição de lucro , e os recursos financeiros empregados servem para cobertura dos custos necessários à operacionalização do acordo. (...) Também desnecessária se nos afigura a autorização legislativa . Quanto à sua formalização, são normalmente consubstanciados através de 'termos', 'termos de cooperação', ou mesmo com a própria denominação de 'convênio'. Mais
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importante que o rótulo, porém, é o seu conteúdo, caracterizado pelo intuito dos pactuantes de recíproca cooperação , em ordem a ser alcançado determinado fim de seu interesse comum” (Manual de Direito Administrativo, 34ª edição, 2020, Ed. Atlas, páginas 234 e 236 - grifos nossos).
Assim, no convênio, o Poder
Público e o particular buscam uma cooperação tendo por finalidade o interesse comum, prestando serviços sociais à população como saúde, educação, cultura, desporto e lazer, cuja execução é fomentada pelo Estado através do repasse de recursos ou de bens.
Em condições normais, a
formalização do convênio prescinde de licitação, mas sempre devem ser observados os princípios da Administração Pública, como a impessoalidade, moralidade e publicidade (ADI nº 1.923/DF, Redator do acórdão Ministro Luiz Fux).
Sucede que, no caso sub judice , o
suposto convênio disciplinado pela norma local evidencia hipótese de contrato de prestação de serviços, considerando a previsão de repasse de adicional de dez por cento previsto no artigo 4º da Lei Municipal nº 4.116/2004, que mais se aproxima de espécie de remuneração pelos serviços prestados, em
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percentual fixo, genérico e desvinculado da demonstração de eventual aplicação em despesas operacionais, administrativas ou custos indiretos inequivocamente decorrentes da atividade objeto do “convênio”, permitindo ganho econômico e descaracterizando, por isso mesmo, a própria existência do vínculo de cooperação entre as partes em flagrante desvio de finalidade do instituto.
Na verdade, ao remunerar a
atividade do Centro de Ação Social de Mogi Guaçu, realizando contrato de prestação de serviços sob o rótulo de convênio, a norma local malferiu o princípio constitucional do concurso público para admissão de pessoal, procedendo a contratação direta de serviços sem procedimento licitatório ou dispensa de licitação, em descompasso com os artigos 115, inciso II, e 117, ambos da Carta Bandeirante.
Mas não é só.
Vale lembrar que o Prefeito não
necessita de autorização do Poder Legislativo para o desempenho de atos de sua exclusiva competência, tais como a realização de convênios, contratos ou parcerias com entidades sem fins lucrativos, consubstanciando a norma local interferência indevida na autonomia do Chefe do Poder
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Executivo e, ipso facto , afronta à reserva de administração, corolário do princípio da separação dos poderes.
O Chefe do Poder Executivo possui
atribuições políticas que se materializam em atos de governo, além da típica função administrativa, como consequência da aplicação concreta de normas gerais previamente definidas pela Câmara Municipal, regulamentando as leis locais e adotando medidas específicas de planejamento e gestão, vale dizer, atividades inseridas na chamada Reserva de Administração, que não se submete a qualquer ingerência do Poder Legislativo, dispensando, inclusive, a edição de lei em sentido formal , mesmo na hipótese de projeto de iniciativa do Poder Executivo.
Logo, tratando-se de assuntos
relacionados a atos concretos de gestão, devem ser exercidos diretamente pelo Prefeito porquanto insuscetíveis de deliberações por parte do Legislativo, sob pena de violação ao disposto nos artigos 5º e 47, incisos II, XIV e XIX, alínea a, ambos da Constituição Paulista, aplicável aos Municípios em razão da simetria e da regra inscrita no artigo 144 da mesma Carta.
Rememore-se, na mesma linha,
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precedente da lavra da Suprema Corte, verbis :
“DIREITO CONSTITUCIONAL.
CONVÊNIOS: AUTORIZAÇÃO OU RATIFICAÇÃO POR ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO XXI DO ART. 54 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO
PARANÁ, QUE DIZ: 'Compete, privativamente, à Assembleia legislativa: XXI - autorizar convênios a serem celebrados pelo Governo do Estado, com entidades de direito público ou privado e ratificar os que, por motivo de urgência e de relevante interesse público, forem efetivados sem essa autorização, desde que encaminhados à Assembleia Legislativa, nos noventa dias subsequentes à sua celebração'.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a regra que subordina a celebração de acordos ou convênios firmados por órgãos do Poder
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Executivo à autorização prévia ou ratificação da Assembleia Legislativa, fere o princípio da independência e harmonia dos poderes (art. 2º, da C.F.). Precedentes.
2. Ação Direta julgada procedente para a declaração de inconstitucionalidade do inciso XXI do art. 54 da Constituição do Estado do Paraná” (ADI nº 342/PR, Relator Ministro Sydney Sanches - grifo nosso).
Na mesma diretriz, a jurisprudência deste C. Órgão Especial, verbis :
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Lorena. LM nº 3.880/20 de 4-5-2020. Revogação da LM nº 3.843/19 de 2-5-2019, que autorizava o Poder Executivo a celebrar convênio para o protesto das certidões de dívida ativa. Vício de iniciativa. Separação de Poderes. Violação aos art. 5º, 25, 47, II e XIV, e 144 da Constituição Estadual.
A LM nº 3.880 de 4-5-2020, do Município de Lorena, tem como objeto único a revogação da LM nº 3.843/19,
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que autorizava o Poder Executivo a celebrar convênio com o Instituto de Estudos de Protestos de Títulos do Brasil - Seção São Paulo e com o 1º e 2º Tabelionatos de Notas e Protestos de Letras e Títulos da Comarca de Lorena/SP com objetivo de efetuar o protesto das certidões de dívida ativa do Município. A norma impugnada não invade a competência do Poder Executivo para dispor acerca de atos de gestão administrativa, o que violaria a separação de Poderes; pelo contrário, ela revoga a lei que autorizava a celebração de convênio por entender que a prática deste ato é privativa do Poder Executivo, prescindindo de autorização de outro Poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Órgão Especial.
Ação improcedente” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº
2159774-37.2020.8.26.0000, Relator Desembargador Torres de Carvalho -Data do Julgamento: 31/03/2021).
Não vislumbro, por outro lado,
ofensa ao pacto federativo, por usurpação de competência
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normativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação, na medida em que a Lei nº 4.116, de 11 de março de 2004, do Município de Mogi Guaçu, a despeito de incidir em outros vícios de inconstitucionalidade, nada dispôs sobre a matéria tratada no artigo 22, inciso XXVII, da Carta da Republica.
Vale dizer, o texto impugnado não
instituiu, no plano abstrato, nova modalidade de dispensa de licitação, mas, sim, veiculou contratação de serviços para implementação de programa de ensino profissionalizante por entidade privada em descompasso com o artigo 117 da Constituição Estadual.
No concernente à Lei Municipal nº
4.568/2009, que convalidou repasses financeiros concedidos ao Centro de Ação Social de Mogi Guaçu - CASMOÇU, observo que o legislador local imiscuiu-se na atividade fiscalizadora do Tribunal de Contas. E, como se sabe, a fiscalização do Município pelo Poder Legislativo local, mediante controle externo, é exercida com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
No âmbito do Estado de São Paulo,
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a competência do Tribunal de Contas é regulada pelo artigo 33 da Carta Paulista, que possui, dentre outras prerrogativas, a atribuição de “fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados ao Estado e pelo Estado, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres” e “emitir parecer sobre a prestação anual de contas da administração financeira dos Municípios, exceto a dos que tiverem Tribunal próprio” (art. 33, incisos VII e XIII, da Constituição Estadual).
Por isso não cabe à Câmara
Municipal convalidar repasses financeiros feitos pelo Município a entidade privada específica e, muito menos, por meio de lei desprovida de generalidade e abstração, distanciando-se do princípio da impessoalidade consagrado pelo artigo 111 da Carta Paulista, além de interferir na esfera do Tribunal de Contas.
Ponderou, aliás, com propriedade, a
d. Procuradoria Geral de Justiça que “a lei municipal consubstancia autêntica aprovação antecipada de contas pelo Parlamento, convalidando repasses financeiros do poder público a ente particular. E além disso, a lei municipal que busca chancelar a atuação específica, concreta e pontual, em prol de uma única pessoa, igualmente não está em consonância com o princípio constitucional da impessoalidade,
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com assento no art. 115, caput , da Constituição do Estado, e no art. 37, caput , da Constituição da Republica. Ora, a elaboração de uma lei, ao arrepio das normas constitucionais, para validar benefício a destinatário certo, ou seja, para conferir legitimidade a atos de caráter financeiro, revela tratamento mais favorecido aos destinatários da norma e o não atendimento ao interesse público” (cf. fl. 2542).
Por tais razões, julgo procedente a
presente arguição para declarar a inconstitucionalidade das Leis nº 4.116, de 11 de março de 2004 e nº 4.568, de 13 de outubro de 2009, ambas do Município de Mogi Guaçu, determinando o retorno dos autos à C. 2ª Câmara de Direito Público para continuidade do julgamento.
RENATO SARTORELLI
Relator
Assinatura Eletrônica