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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Público
Publicação
14/07/2021
Julgamento
14 de Julho de 2021
Relator
Teresa Ramos Marques
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_30028894120218260000_197f4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000551046

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 3002889-41.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes ESTADO DE SÃO PAULO e COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado KALIMO TÊXTIL LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente) E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 14 de julho de 2021.

TERESA RAMOS MARQUES

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 3002889-41.2021.8.26.0000

AGRAVANTES: ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO

AGRAVADA: KALIMO TEXTIL LTDA

JUIZ PROLATOR: KENICHI KOYAMA

COMARCA: SÃO PAULO

VOTO Nº 27562

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA

ICMS Energia Elétrica Base de cálculo TUSD, TUST Incidência Consumidor Legitimidade ativa

Possibilidade:

O consumidor tem legitimidade para discutir a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

MANDADO DE SEGURANÇA

ICMS Energia Elétrica Base de cálculo TUSD, TUST Incidência

Liminar Impossibilidade:

As tarifas pagas pela transmissão e distribuição de energia podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS porque integram o custo da operação de fornecimento.

Incabível liminar em mandado de segurança, sem a presença dos dois requisitos essenciais do inciso III do art. 7º da Lei 12.016/09.

RELATÓRIO

Deferida liminar para determinar à ré que exclua a TUST e a TUSD da base de

cálculo do ICMS lançado contra o impetrante.

Daí o agravo, no qual a Fazenda do Estado alega que a relação jurídica

tributária, nos casos de energia elétrica, existe somente entre o Estado e as

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distribuidoras. A relação jurídica contratual entre a distribuidora e consumidor é relevante para a Fazenda do Estado somente no que concerne ao preço final pago. A agravada discute o preço pago, e não o crédito tributário, já que este decorre de relação jurídica da qual não participa. O ICMS é imposto lançado por homologação e distribuidora repassa o ônus do tributo ao consumidor da energia elétrica. Na hipótese de improcedência da demanda a liminar não poderá ser revertida, pois não terá de quem ou como cobrar o valor do imposto não recolhido durante sua vigência. A tese não está definitivamente julgada, nesta instância e nem nos tribunais superiores, e as demandas que tratam sobre o tema estão sendo suspensas, por força da decisão proferida no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 22469948-26.2016.8.26.0000. Caso mantida a liminar, deverá ser exigida caução por depósito integral equivalente ao valor do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição.

O recurso foi processado com efeito suspensivo da decisão agravada, considerando que a oscilação da jurisprudência desfaz a relevância do fundamento, necessária para o deferimento da liminar (fl.29).

Nas contrarrazões, a agravada alega que o tema já foi exaustivamente discutido na jurisprudência e está afetado para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos. Devido à decisão agravada já ter sido cassada, o processo e os recursos dele decorrentes, inclusive o agravo de instrumento, devem ser suspensos até o julgamento dos REsps n 1.692.023 e 1.699.851 e EREsp nº 1.163.020 pelo Superior Tribunal de Justiça (fls.36/39).

FUNDAMENTOS

1. Kalimo Têxtil Ltda impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo Coordenador da Administração Tributária do Estado de São Paulo, objetivando a concessão de ordem para pagar o ICMS somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, afastando a incidencia dos valores a título de TUST e TUST.

O juiz deferiu a liminar, sob os seguintes fundamentos:

“Discute-se basicamente questão jurídica a respeito da incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD).

Agravo de Instrumento nº 3002889-41.2021.8.26.0000 -Voto nº 27562 3

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A Tarifa de Utilização do Sistema de Transmissão (TUST) é a remuneração pelo serviço de transporte de grandes quantidades de energia elétrica por longas distâncias é feito utilizando-se uma rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede Básica. (A Resolução Normativa nº 067/2004 estabelece as regras de composição da Rede Básica).

Sendo o sistema básico de transmissão administrado pelo ONS (Operador Nacional do Sistema), a sua utilização, por concessionárias, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1.º e 2.º da Resolução ANEEL n.º 281/1999.

Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a NOS (Operador Nacional do Sistema) mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução ANEEL n.º 281/1999.

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Os custos relativos ao uso do sistema de distribuição estão inseridos na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), como as despesas de capital e os custos de operação e manutenção das redes de Distribuição.

Pois bem. A singularidade e a tecnicidade do tema, com efeito, já foram

analisados pelo C. Superior Tribunal de Justiça que pacificou entendimento de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), conforme exposto:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de

Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/08/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão

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de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ac causa do consumidor final.” (EDcl no AgRg no REsp nº 1359399/MG, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 27/08/2013, DJe 06/09/2013- com destaque nosso). Nesse sentido: AgRg no REsp 1075223/MG, Rel.Min. ELIANA CALMON, j. 04/06/2013, DJe 11.06.2013), AgRg no REsp nº 1278024/MG, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, j. 07.02.2013, DJe 14.02.2013).

Da mesma forma já decidiu este Tribunal de Justiça:

(...)

Apesar do reconhecimento inicial do descabimento do TUST e/ou TUSD como base de cálculo do ICMS, fica desde logo registrada uma última questão que deverá ser ainda trabalhada pela autora possivelmente em sua réplica. O juízo não desconhece o precedente criado pelo C. STJ a respeito da legitimidade do consumidor para discutir a matéria em face do tributo indireto. No entanto, isso ainda não definiu a questão. O precedente entende que existe legitimidade do contribuinte de fato para questionar juridicamente o repasse dessas tarifas na base de cálculo do ICMS. Contudo, o C. STJ não mencionou qual regime especificamente aplicável nesses casos para pessoas jurídicas que exercem atividades comerciais. Afinal, nesta hipótese a pessoa jurídica, que seria contribuinte de fato do tributo referido, repassa os custos de sua atividade em prejuízo de um segundo contribuinte de fato que seria o consumidor final. Significa dizer: no intento do lucro, a pessoa jurídica autora possivelmente repassou o peso econômico dessa diferença de ICMS para seus consumidores finais dentro dos cálculos de custo de sua atividade. Assim, na forma do artigo 166 do Código Tributário Nacional, a autora possivelmente não tem direito a pretensão de repetição dos valores. Do contrário, será ressarcida de valores que terceiros já teriam ressarcido.

Por conseguinte, evidenciados no caso singular a probabilidade jurisprudencial do direito alegado. O perigo na demora é o próprio solve et repete, agravado pela quase certeza do direito. Desta feita, por ora, DEFIRO a tutela provisória para determinar à ré que exclua a TUST e o TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra o autor.(...)”(fls.217/224)

Daí o agravo.

2. O consumidor final tem legitimidade ativa para discutir a base de cálculo

do ICMS incidente sobre energia elétrica, pois como contribuinte de fato é quem

efetivamente recolhe o tributo, discriminado na fatura.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, inclusive em recurso

julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR

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PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO . -Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor , esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp nº 1299303/SC, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, publicado em 14.8.12)

Portanto, a relação jurídica tributária, nos casos de energia elétrica, não existe

somente entre o Estado e as distribuidoras.

3. O art. 982, par.2º do Código de Processo Civil, na parte que dispõe sobre o

incidente de resolução de demandas repetitivas, prevê, expressamente, que “durante

a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde

tramita o processo suspenso”.

Convém salientar que o julgamento do IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000

foi suspenso até a decisão definitiva do tema dos recursos repetitivos nº 986, pelo

Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, a pendência do julgamento não impede a apreciação de medidas

urgentes.

4. A competência para instituir o ICMS sobre energia elétrica está afeta aos

Estados, a saber:

“Art. 155. Compete as Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:

(...)

II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”;

E, nos termos do art. , § 1º, inc. II, da Lei Complementar n. 87/96, a base de

cálculo do ICMS é o preço final da operação:

“Art. 9º. A adoção do regime de substituição tributária em operações estaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º. A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

(...)

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II às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica , nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final , assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.”

Realmente, o Superior Tribunal de Justiça vinha decidindo que o ICMS não

pode incidir sobre a TUSD e a TUST (AgRg no ARESp nº 845353/SC, Rel. Min.

HUMBERTO MARTINS, publicado em 13.4.16; AgRg no REsp nº 1408485/SC,

Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, publicado em 19.5.15; dentre outros).

Contudo, o Min. GURGEL DE FARIA, no AgRg no REsp nº 1163020,

reconsiderou decisão que havia provido recurso especial para afastar a TUST e a

TUST da base de cálculo do ICMS, destacou a complexidade do tema e recomendou

sua reanálise pelo Colegiado, prevalecendo, por maioria de votos, o entendimento de

que as tarifas pagas pela transmissão e distribuição de energia podem ser incluídas na

base de cálculo do ICMS, por integrarem o custo da operação de fornecimento.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.

1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração).

A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas de geração, transmissão e distribuição entre os agentes econômicos

responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico

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tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao

consumidor final.

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

5. Recurso especial desprovido.

(REsp nº 1163020/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, publicado em 27.3.17)

Convém salientar que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, já

reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão discutida no presente

recurso, por não se tratar de matéria constitucional, vencido o Ministro Marco

Aurélio.

O acórdão foi assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO

TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL.

1. A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional.

2. Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional.

3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RExt nº 1041816 RG, Rel. Min. Edson Fachin, publicado em 17.8.17)

Não se desconhece as oscilações jurisprudenciais que enlaçam a presente

matéria.

Contudo, até a presente data, não há tese firmada em sentido contrário em

sede de recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, o que impede o

deferimento da liminar.

No caso, não mais está presente o requisito da relevância do fundamento,

porque o recurso está escorado em jurisprudência de tribunal superior e desse

tribunal que já mostram oscilações, o que significa que a impetrante não tem

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veemente probabilidade de êxito ao final.

Ausentes os requisitos para a liminar, a impetrante não pode obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fundamento no art. 151, inc.IV, do Código Tribunal Nacional, independentemente do depósito da quantia controversa.

Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para revogar a liminar.

TERESA RAMOS MARQUES

RELATORA

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248335307/agravo-de-instrumento-ai-30028894120218260000-sp-3002889-4120218260000/inteiro-teor-1248335327

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