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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
16/07/2021
Julgamento
16 de Julho de 2021
Relator
Ricardo Negrão
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10455900620208260576_020bb.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000560626

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1045590-06.2020.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante/apelado ZANON & ZANON ADMINISTRADORA DE FRANCHISING LTDA, é apelada/apelante ALINE DIONÍSIA FLORENZANI CAVALCANTE.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARALDO TELLES (Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E MAURÍCIO PESSOA.

São Paulo, 16 de julho de 2021.

RICARDO NEGRÃO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº : 41.400 (EMPDIGV)

APEL. Nº : 1045590-06.2020.8.26.0576

COMARCA : SÃO JOSÉ DO RIO PRETO

APTE. : ZANON & ZANON ADM DE FRANCHISING LTDA

APTE. : ALINE DIONÍSIA FLORENZANI CAVALCANTE

APDO. : OS MESMOS

APELAÇÃO CONTRATO DE FRANQUIA “SEGURALTA” CÓDIGO DEFESA DO CONSUMIDOR Inaplicabilidade Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora

Precedentes do STJ.

APELAÇÃO PRINCIPAL CONTRATO DE FRANQUIA MÉRITO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL APÓS RESCISÃO Hipótese em que a apelante defende que a apelada sucumbiu em ação anteriormente, tendo sido reconhecido o descumprimento do contrato de franquia, não podendo exigir o cumprimento de qualquer obrigação em desfavor da apelante ( CC, art. 476) Alega a inexistência de provas da quantidade e de nomes dos clientes e do dever de devolver a carteira de clientes

Cláusula prevendo a devolução da relação de clientela

Validade da cláusula Estipulação de cláusula penal que se aplica a ambas as partes contraentes Fato alegado que não afasta ou extingue a responsabilidade assumida contratualmente perante a franqueada

Cláusula contratual que dispõe sobre fatos que podem ocorrer após a rescisão do contrato PROVAS

Documentos juntados que confirmam que a apelante estava angariando clientes pertencentes à carteira de clientes da ex-franqueada Lista de clientes, cadastrada no software de operacionalização da franquia SEGURALTA Desnecessidade de juntada

OBRIGAÇÃO DE FAZER Alegação de impossibilidade de cumprimento Hipótese em que a apelante possui em seu sistema a lista de todos os clientes da carteira que foi angariada pelo franqueada

Cadastro existente no sistema Conduta abusiva comprovada Multa devida Sentença de acerto mantida Recurso desprovido.

APELAÇÃO ADESIVA CONTRATO DE FRANQUIA MÉRITO MULTA CONTRATUAL

Multa mitigada pela r. sentença Pretensão de

Majoração Incidência do art. 413, do CC Precedente

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do STJ Redução confirmada Majoração afastada por se mostrar abusiva e excessiva Recurso desprovido.

Dispositivo: negaram provimento aos recursos (principal e adesivo).

Recursos de apelação interpostos por Zanon & Zanon Administradora de Franchising Ltda. e pela Sra. Aline Dionísia Florenzani Cavalcante , dirigidos à r. sentença proferida pelo Exmo. Dr. Sandro Nogueira de Barros Leite, MM. Juiz de Direito da E. 8ª Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto (fl. 210-214), que julgou parcialmente procedente a denominada “ação de cobrança de multa por descumprimento contratual c.c. obrigação de fazer e não fazer c.c. pedido de tutela antecipada” ajuizada pela segunda recorrente em face da primeira (fl. 1-7).

Recorre a franqueadora sustentando, em apertada síntese: (a) concorrência desleal cometida pela recorrida por descumprimento contratual; (b) exceção do contrato não cumprido; (c) não utilização da carteira de clientes; (d) inexistência de multa a ser aplicada.

Por fim, postula pelo provimento do recurso com a consequente reforma da r. sentença, para afastar a obrigação de fazer imposta pela r. sentença e as multas aplicadas; alegação de inexistência de previsão de multa contratual em caso de não entrega da carteira de clientes, sob o argumento de se tratar de obrigação impossível de ser cumprida. Pede pela inversão do ônus da sucumbência e majoração da verba honorária recursal (fl. 217-227).

Preparo em fl. 228-229.

Contrarrazões em fl. 234-240, pelo desprovimento e pela aplicação da pena por litigância de má-fé.

Adesivamente recorre a autora postulando a majoração da multa penal imposta para o valor de R$ 45.000,00 conforme previsão do contrato e alternativamente, seja aplicada a cláusula 31ª do contrato que prevê incidência de multa equivalente a duas vezes a Taxa Inicial de Franquia (fl. 241-244).

Preparo em fl. 245-247.

Contrarrazões ao recurso adesivo (fl. 251-255) pelo improvimento.

Não há pedido das partes de oposição ao julgamento

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virtual.

Recurso tempestivo. A r. sentença foi disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico no dia 25 de março de 2021 (fl. 216), e o recurso principal foi interposto no dia 8 de abril de 2021 (fl. 217). O despacho que acolheu o recurso e abriu vista à parte contrária foi disponibilizado no DJE no dia 19 de abril de 2021 (fl. 233). O recurso adesivo foi interposto no dia 11 de maio de 2021 (fl. 241) no mesmo prazo das contrarrazões (fl. 234), ambos no prazo legal.

Autos distribuídos por prevenção ao julgamento do Agravo de Instrumento nº 2284748-49.2020.8.26.0000, vindo conclusos em 15 de junho de 2021 (fl. 257).

É o relatório do essencial.

Os recursos serão analisados em conjunto.

I. DOS CONTORNOS DE FUNDO DA LIDE

Extraem-se do relatório da r. sentença, ora adotado, os contornos de fundo da lide, a saber (fl. 210-211):

[..]

ALINE DIONÍSIA FLORENZANI CAVALCANTE ajuizou a presente AÇÃO DE COBRANÇA DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL c.c OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER c.c PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em face de ZANON & ZANON ADMINISTRADORA DE FRANCHISING LTDA. , sustentando, em síntese, que firmou contrato de franquia empresarial junto à requerida. Todavia, a ré ignorou a obrigação imposta no contrato redigido por ela mesma e, além de não devolver a carteira à autora, utilizou-a indevidamente, desprestigiando o princípio da força obrigatória do contrato. Requer que seja aplicado à requerida multa pelo notório descumprimento de obrigação a ela imposta e a condenação na obrigação de fazer para que a ré devolva a carteira de clientes à autora. Junto documentos.

Deferida tutela cautelar de urgência (fl. 98).

Emenda à inicial (fls. 102/106). Juntou documentos.

Agravo de instrumento (fl. 112).

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Citada, a requerida apresentou contestação (fls. 23/41). Preliminarmente, alega inépcia da inicial, falta de interesse processual e impugna o valor da causa, bem como a concessão da tutela antecipada. No mérito, alega inexistência de Contrato de Adesão, que o contrato de franquia firmado entre as partes está nos termos da lei, impossibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e ausência de boa-fé por parte da requerente. Alega ainda, exceção do contrato não cumprido, litigância de má-fé da parte autora e que a requerente não pode exigir qualquer obrigação contratual em desfavor da ré. Requer acolhimento da preliminar e, no mérito, a improcedência da ação. Juntou documentos.

Houve réplica (fls. 205/209).

Submetido a julgamento o Magistrado proferiu a seguinte e r. decisão (fl. 214):

[..]

Por tais considerações, JULGO PARCIALMENTE

PROCEDENTE a pretensão aduzida por ALINE DIONÍSIA FLORENZANI CAVALCANTE em face de ZANON & ZANON ADMINISTRADORA DE FRANCHISING LTDA, para condenar a requerida franqueadora a devolver à autora sua carteira de clientes, fixando-se prazo de 15 (quinze) dias para cumprimento da obrigação, bem como condenar a franqueadora a abster-se de utilizar quaisquer dados da referida carteira de clientes da franqueada, sob pen de multa diária no valor de R$ 1.000,00, limitado a 15 dias, bem como condenar a parte requerida ao pagamento em favor da parte autora da quantia de R$ 15.000,00, a título de multa por descumprimento contratual, corrigida monetariamente desde o ajuizamento do feito e acrescida de juros demora de 1% ao mês, desde a citação.

Em razão da sucumbência recíproca, arcarão as partes com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 2.000,00. Dada a maior sucumbência, arcará a parte requerida na proporção de 70% e o parte autora na proporção de 30%.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

P.I.C.

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II. DA ADESIVIDADE CONTRATUAL

Consigne-se inicialmente, que embora o contrato de franquia seja um contrato de adesão, no caso concreto não se aplica, ainda que por analogia, o Código de Defesa do Consumidor.

O franqueado e o franqueador são empresários, presumindo-se tenham conhecimento da ética empresarial, conhecimentos que o consumidor protegido pela Lei nº 8.078/90 não possui.

O mesmo se diga em relação a qualquer outro contrato entre empresários.

Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.

Neste sentido:

CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA. AÇÃO DE RESCISÃO CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. ELEIÇÃO. COMPETENCIA. VALIDADE DA CLÁSULA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO RECONHECIDA. MATÉRIA DE FATO E REEXAME CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7 STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283-STF. I. O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito ao âmbito de incidência da Lei n. 8.078/1990, eis que o franqueado não é consumidor de produtos ou serviços da franqueadora, mas aquele que os comercializa junto a terceiros, estes sim, os destinatários finais.

II. Situação, ademais, em que não restou comprovada a hipossuficiência das autoras, que buscavam que a ação em que pretendem a rescisão do contrato e indenização tramitasse na comarca da sede de algumas delas, em detrimento do foro contratual, situado em outro Estado.

III. Incidência à espécie das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

IV. Inaplicabilidade dos arts. 94, parágrafo 4º, e 100, IV, letra d, do CPC, seja por se situar o caso inteiramente fora dos seus contextos, seja por aplicável a regra do art. 111 da mesma lei adjetiva civil.

V. Ausência de impugnação concreta a um dos

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fundamentos do acórdão, a atrair a vedação da Súmula n. 283 do Pretório Excelso.

VI. Recurso especial conhecido pela divergência, mas desprovido.

(STJ, REsp. 632958/AL, 4ª Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, J. 04/03/2010, DJE 29/03/2010)

Daí porque não se sustenta qualquer pretensão de inversão do ônus da prova, nem, tampouco, de favorecimento ao aderente em relação às cláusulas contratuais prevalecendo o pacta sunt servanda .

Observe-se, contudo, que isso não implica na impossibilidade de mitigação de cláusulas contratuais, quando evidenciado abusividade ou excessividade em suas cláusulas contratuais.

III. DO RECURSO PRINCIPAL

Do mérito recursal

A franqueadora apelante defende a não ocorrência de concorrência desleal ou de descumprimento contratual.

Pontua que a autora apelada sucumbiu em ação anteriormente proposta em face da apelante, tendo sido reconhecido que ela descumpriu o contrato de franquia, e, portanto, não tem direito de exigir o cumprimento de qualquer obrigação em desfavor da apelante.

Diz que naquele feito (Autos n. 10311191-11.2016.8.26.0576, 7ª Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto), foi reconhecida a concorrência desleal da apelada tendo sido condenada ao pagamento de multa no importe de R$ 150.000,00, com sentença confirmada em segunda instância.

Defende que a apelada não está em condições de cobrar nada da recorrente, porque foi ela quem descumpriu o contrato enquanto vigente, sendo, portanto, plenamente aplicado ao caso, o artigo 476 do Código Civil, não podendo a recorrida exigir qualquer obrigação contratual em desfavor da recorrente, se antes descumpriu o contrato de franquia, como reconhecido no feito declinado.

Em continuidade, argumenta que não há prova nos autos que revelem a quantidade de clientes ou nomes dos clientes que supostamente pertenciam a apelada quando de seu ingresso na rede

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franqueada.

Sustenta que os poucos supostos clientes citados na documentação juntada com a exordial, a maioria possui data de inclusão no sistema da apelante posterior ao término do contrato ocorrido em novembro de 2015.

Argumenta, ainda, que “o dever de devolver a carteira de clientes não implica na obrigação de não utilização pela recorrente, sendo certo que o contrato prevê apenas a devolução.”.

Discorre sobre a cláusula 13ª, item 3, do contrato de franquia, defendendo que tal cláusula só se aplica na vigência do contrato, e que a única exigência é a devolução da carteira de clientes, não subsistindo obrigação ao término do contrato de não utilização dessa carteira de clientes.

Aponta para a cláusula 26ª do contrato, alegando que nas obrigações previstas após o término do contrato, não se inserem a restrição de não utilização da carteira de clientes como reconhecido pela r. sentença.

Por fim, posiciona-se contra a aplicação de multa, argumentando que inexiste carteira de clientes como pleiteado pela apelada, sendo obrigação impossível de se cumprir.

Disse que senão houve a devolução da carteira de clientes é pelo fato de a recorrida não ter apresentado a relação de clientes que supostamente lhe pertenceria, uma vez que todos os clientes forma angariados pela marca da franqueadora.

Por fim, impugna a imposição de multa penal, argumentando que não se aplica ao fato de inexistir a devolução da carteira de clientes, porque referida carteira pertence a franqueadora, devendo ser afastada a multa aplicada pela r. sentença.

Prequestiona dispositivos legais e constitucionais mencionados nas razões recursais, requerendo a manifestação expressa sobre tais dispositivos, para fins de recursos especial e extraordinário.

As teses da apelante não convencem.

Incontroversa a relação jurídica entre as partes, por meio do contrato de franquia (fl. 52-85) firmado em 26 de novembro de 2010.

Incontroversa, ainda, a existência de cláusula dispondo sobre a “Carteira de Clientes”, a saber, cláusula 13ª, item III,

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assim disposta (fl. 63):

[..]

DAS OBRIGAÇÕES ESPECÍFICA DA FRANQUEADORA :

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA:

Caberá à FRANQUEADORA, como obrigações específicas ao NEGÓGIO ora FRANQUEADO:

(...)

III. Não utilizar-se da Carteira de Clientes angariados pelo FRANQUEADO e que serão cadastradas no software da FRANQUEADORA, independentemente da versão do software, mantendo assim, a exclusividade da exploração da carteira tão somente pelo FRANQUEADO, salvo expressa autorização desta. Tal compromisso de não utilização e ou exploração de referida carteira de clientes pela FRANQUEADORA estende-se às outras empresas e funcionários que compõem o Grupo SEGURALTA. Em caso de eventual rescisão deste contrato, referida carteira de clientes, que é cadastrada no software para operar através do sistema de franquia SEGURALTA, será devolvida ao FRANQUEADO.

Do descumprimento contratual.

No tocante ao descumprimento contratual, a controvérsia se restringe à validade das cláusulas após a rescisão do contrato.

Não prosperam os argumentos utilizados pela apelante a justificar a inaplicabilidade das cláusulas do contrato após sua rescisão.

O contrato de franquia, “atende tanto aos interesses do franqueador, que consegue expandir seus negócios e divulgar sua marca sem necessitar investir na construção de novos pontos de negócios, quanto aos interesses do franqueado, o qual se aproveita da 'fama' do franqueador e de sua experiência administrativa e empresarial” (RAMOS, André Luiz Santa Cruz; Direito Empresarial Esquematizado , Rio de Janeiro, Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 461).

Desse modo, como se nota, não há qualquer nulidade

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na simples estipulação de cláusula penal, que em regra, aplica-se a ambas as partes contraentes.

O fato alegado pela apelante de que a autora apelada sucumbiu em ação anteriormente proposta em face da franqueadora, tendo sido reconhecido que a franqueada descumpriu o contrato de franquia e portanto, não tem direito de exigir o cumprimento de qualquer obrigação em desfavor da apelante, não deve prevalecer.

A cláusula contratual em análise é muito clara ao dispor que a franqueadora se responsabiliza pela “não utilização da carteira de clientes angariados pelo franqueado ” “salvo expressa autorização ” e que em caso de rescisão contratual (independente damodalidade de rescisão) “referida carteira de clientes” “será devolvida ao franqueado .”.

O simples fato de a apelada ter sido vencida em ação anteriormente proposta contra a franqueadora, ainda que, naquele momento, por descumprimento do contrato, não afasta ou extingue a responsabilidade assumida contratualmente perante a franqueada, porque a cláusula contratual, na verdade dispoõe sobre questão que diz respeito a fatos que podem ocorrer após a rescisão do contrato.

Não convence a tese de que essa obrigação assumida no contrato só se aplicaria na vigência do contrato, porque, ao contrário do alegado, a cláusula é disposta exatamente para além do contrato, isto é, após a sua rescisão.

Assim, uma vez que as partes dispuseram, livremente, de cláusula de responsabilização no tocante à carteira de clientes, esta deve ser observada, consoante o principio do pacta sunt servanda .

E nem se alegue que não há provas da violação dessa cláusula, porque os documentos juntados com a exordial (fl. 86-89), confirmam a tese autoral de que a apelante estava angariando clientes pertencentes à carteira de clientes da ex-franqueada, como se extrai do próprio teor das notificações.

Também não procede a tese da apelante de que a autora não apresentou a lista completa com nomes dos “supostos” clientes de sua carteira, porque isso era mesmo desnecessário, já que a própria cláusula 13ª dispõe que “referida carteira de clientes, que é cadastrada no software para operar através do sistema de franquia SEGURALTA”.

A apelante já possui em seu sistema a lista de todos os clientes da carteira que foi angariada pelo franqueada; a lista ou a lista desses clientes é inserida (cadastrada) no software para operar através do

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sistema de franquia SEGURALTA.

Nesse compasso a tese da apelante de que a obrigação é impossível de se realizar, fica totalmente fulminada.

Conforme os fundamentos da r. sentença, que culminou com o decreto de procedência parcial do pedido da autora, esta consignou (fl. 213:

[..]

Assim, a retenção da carteira de clientes e sua utilização pela franqueadora se mostra conduta abusiva, sendo procedente o pedido formulado pela franqueada no sentido de que a franqueadora lhes restitua sua carteira de clientes e se abstenha de contatar qualquer dos clientes da carteira da franqueada, sob pena de multa em caso de descumprimento.

Frise-se que a parte autora não esconde em sua na petição inicial que fora condenada por descumprimento contratual (fls. 4), certo ainda que o fato em questão, principalmente porque já fora objeto de condenação judicial e aplicação de penalidade correspondente, não gera o direito da requerida descumprir obrigações pós contratuais por ela própria assumidas no contrato de franquia.

Além do mais, a despeito da argumentação da requerida no sentido de que não foi juntada a carteira de clientes por parte autora, fato é que, na condição de franqueadora, a parte ré tem total acesso à referida carteira em seu sistema e deverá, além de fornecé-la à parte autora, absterse de utilizá-la, nos termos acima já destacados.

Para a condenação por descumprimento contratual, basta a ocorrência de uma conduta contrária à sua obrigação contratual, o que restou devidamente comprovado nos autos.

Observe-se que o contrato ainda dispõe sobre direitos das partes, após a rescisão do contrato, a saber cláusula 24ª, § 3º (fl. 74):

[..]

A rescisão do presente instrumento não prejudicará o direito da parte inocente ressarcir-se dos danos e prejuízos que haja sofrido, como tampouco de executar as demais penalidades e consequências previstas neste instrumento

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sejam de caráter genérico ou específico, bem como da legislação vigente.

Nesse compasso, não há como acolher a tese da apelante de que as cláusulas penais só possuem validade na vigência do contrato, porque o próprio contrato dispõe de forma contrária.

Não se pode deixar ainda, de observar, que em caso de rescisão do contrato de franquia, o franqueado também deve respeitar as cláusulas do contrato, em especial aquelas que dizem respeito à não concorrência desleal, inserta na cláusula 26ª, em especial o item “XI” que dispõe que (fl. 76):

[..]

11. Durante o período de 02 (dois) anos, contado do término da vigência do presente instrumento, o FRANQUEADO não poderá por qualquer motivo, quer seja direta ou indiretamente, por si próprio ou em nome de outrem, ou ainda, em conjunto com qualquer pessoa, física ou jurídica, possuir, manter, envolver-se ou participar a qualquer título, na operação de qualquer negócio congênere ou concorrente ao desenvolvido pela FRANQUEADORA . Para tal efeito, as partes definem como negócio congênere ou concorrente quaisquer atividades relacionadas à realização de vendas de seguros, de qualquer espécie.

Se a franqueada deve observar tais cláusulas, após a rescisão do contrato, significa que da mesma forma a franqueadora deve observar e cumprir todas as cláusulas que lhes dizem respeito após o término ou rescisão do contrato de franquia.

No caso em questão, não se aplica o disposto no artigo 476 do Código Civil, como defende a apelante.

As questões de descumprimento contratual por parte da franqueadora, já foram analisadas e julgadas nos autos indicados pela apelante (n. 10311191-11.2016.8.26.0576), inclusive tendo a franqueada sido penalizada em conformidade com as estipulações do contrato de franquia e nos limites da r. sentença.

No caso em exame, o descumprimento do contrato por parte da franqueadora é evidente, tratando-se de novo fato gerador, que apesar de ter pleno conhecimento das disposições contratuais, insiste em

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dar interpretação contrária às disposições expressas do contrato, para defender os atos ilícitos praticados em prejuízo da franqueada, na retenção e utilização da carteira de clientes da franqueada.

Nesse contexto, a aplicação de astreintes para o caso de descumprimento da obrigação de fazer, bem como a aplicação da multa penal prevista no contrato, para o caso de descumprimento do contrato após a rescisão, devem prevalecer, diante dos elementos de provas contidos nos autos, produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tal como delimitados pela r. sentença.

IV. DO RECURSO ADESIVO

Da multa contratual

Adesivamente a autora postulou pela majoração da multa penal de R$ 15.000,00 imposta pela r. sentença, para o valor de R$ 45.000,00 e, alternativamente, seja aplicada a cláusula 31ª do contrato que prevê incidência de multa equivalente a 2 vezes a Taxa Inicial de Franquia postulou na exordial, a declaração de rescisão do contrato de franquia, por culpa da franqueadora bem como a imposição da multa contratual prevista na cláusula 31ª (fl. 77) que prevê uma “Taxa Inicial da Franquia” no valor de R$ 32.500,00 (fl. 81).

A multa prevista para o caso de descumprimento do contrato foi estipulada pela cláusula 31ª em duas (2) taxas iniciais da franquia (fl. 77), que é de R$ 32,500,00, conforme conta em fl. 81.

Assim o pedido inicial, limitou a multa no valor de R$ 45.000,00, que sofreu redução pela r. sentença para o valor de R$ 15.000,00, porque considerou que a multa era abusiva e excessiva.

No tocante à redução da multa, os fundamentos da r. sentença estão corretos e em conformidade com entendimento adotado por essa 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, em casos análogos, onde a multa é reduzida nos termos do artigo 413 do Código Civil, quando se mostra excessiva e abusiva, possibilitando que o princípio do pacta sunt servanda , ainda que aplicável, possa ser mitigado pelo Poder Judiciário, como forma de equilíbrio do contrato e da boa-fé contratual.

Dispõe o artigo 413 do Código Civil que:

“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

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O E. STJ pá se posicionou a favor da redução da cláusula penal, quando excessiva. Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA E INDENIZAÇÃO. LOCAÇÃO DE BANCO DE DADOS. CONTRATO DE ADESÃO. CARACTERÍSTICAS. INEXISTÊNCIA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. CLÁUSULA PENAL. EXCESSO. REDUÇÃO.

1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança e indenização, na qual se discute inadimplência em contrato de locação de banco de dados baseado na adoção do processo de filtragem denominado "merge and

purge" (fusão e expurgo), que consiste no cruzamento de dados, de modo a eliminar duplicidade de registros, priorizando aqueles que devem ser utilizados em banco de dados do contratante.

2. O contrato de adesão tem como principal característica o fato de ser desprovido de fase pré-negocial, porquanto é elaborado unilateralmente, cabendo à outra parte contratante, que figura na condição de aderente, apenas aceitar as cláusulas padronizadas ali contidas, de modo que não lhe é assegurada interferência no conteúdo do ajuste.

3. O negócio jurídico em exame é dotado de singularidade, principalmente se observado seu objeto, qual seja, a locação de banco de dados. A inexistência de cláusulas padronizadas, a adoção do método de filtragem "merge and

purge", o valor estipulado e outras peculiaridades afastam o caráter impositivo e unilateral da avença, de modo que a eventual existência de ambiguidade ou contradição na interpretação do contrato em tela não atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código Civil.

4. Rever os fundamentos do acórdão recorrido no tocante à exceção de contrato não cumprido demandaria, na hipótese, interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento conjunto fático-probatório, providências vedadas em recurso especial pelas Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

5. Constatado o excesso do montante estabelecido em cláusula penal, deve o magistrado reduzi-la a patamar

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razoável, de acordo com as obrigações cumpridas, observadas a natureza e a finalidade do contrato.

6. Recurso especial de American Express do Brasil Tempo Ltda. não provido. Recurso especial de Seta Empreendimentos e Participações S/C Ltda. provido para fixar a multa contratual em 20% do valor da condenação, que corresponde à extensão das obrigações não cumpridas.

(STJ, REsp. nº1.424.074 - SP (2013/0392230-3, Terceira Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, J. 10/11/2015, DJe. 16/11/2015). (Negritamos)

Nesse ponto a r. sentença consignou (fl. 312):

[..]

Também sob essa ótica, possível observar que o valor da multa da cláusula 31ª (fls. 52), estipulada em 02 (duas) taxas de franquia vigente à época da infração, perfazendo a quantia de R$30.000,00, é excessiva. Como se sabe, é comum que os contratos prevejam cláusulas penais a fim de assegurar eventual descumprimento do contrato, evidenciando o que se convencionou chamar de gerenciamento de risco. Tal valor facilita na compreensão das perdas e danos, porém não deve ser interpretado como algo que vincula o juízo, a quem cabe ver, no caso concreto, o efetivo prejuízo.

Nesse aspecto, a parte autora não fez prova contundente a demonstrar as perdas e danos decorrentes do contrato. Sabe-se ainda que, no ramo de franquia, as franqueadoras formam, muitas das vezes, micro impérios à custa de franqueados iludidos com as ofertas bem elaboradas, de modo que, se por um lado deve estes franqueados honrar com seus compromissos em virtude do princípio do pacta sunt servanda, não pode este juízo abençoar evidente onerosidade excessiva na multa contratual que pretende impor a parte autora, devendo considerar, ainda que em partes, a função social do contrato e o contexto em que o mesmo se emerge. Por todas essas considerações é que entendo razoável, para fins de caráter punitivo e pedagógico, a aplicação de multa contratual no valor total de R$ 5.000,00.

Destarte, a redução estipulada pela r. sentença de primeiro grau para o valor de R$ 15.000,00 se mostra adequada, justa e equilibrada para a modalidade de franquia contratada.

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Verifica-se que no caso precedente em que a requerida Aline e sua empresa (Cavi) viram-se condenadas ao pagamento de multa contratual, esta Câmara a reduziu de R$ 150.000,00 para R$ 45.000,00 (Apel. nº 1031191-11.2016.0576), equivalente (ou aproximadamente) à mesma proporção com que se deu a redução, nestes autos, da multa a que se viu condenada a franqueadora.

Quanto ao pedido alternativo da autora apelante, este não procede.

Na hipótese de deferimento desse pedido alternativo, o valor correspondente a multa prevista na cláusula 31ª seria do importe de R$ 65.000,00, que supera ao valor de R$ 45.000,00 da exordial.

Como se pode verificar, o valor da taxa de franquia inicial é de R$ 32.500,00 (fl. 81) e a cláusula 31ª prevê que a multa deve ser paga no importe de duas (2) vezes a taxa inicial da franquia (fl. 77), resultando no valor de R$ 65.000,00.

Destarte, a r. sentença deve ser mantida tal como prolatada.

Finalmente, atento à regra prevista no artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil, e, considerando-se o improvimento de ambos os recursos, não há que se majorar a verba honorária em sede recursal, conforme entendimento do C. STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS.

I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos : 1. Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”; 2. O não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo

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Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente ; 3. A verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; 4. Não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido ; 5. Não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; 6. não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba.

II - A título exemplificativo, podem ser utilizados pelo julgador como critérios de cálculo dos honorários recursais: a) respeito aos limites percentuais estabelecidos nos §§ 2º e do art. 85 do CPC de 2015; b) observância do padrão de arbitramento utilizado na origem, ou seja, se os honorários foram fixados na instância a quo em valor monetário, por meio de apreciação equitativa (§ 8º), é interessante que sua majoração observe o mesmo método; se, por outro lado, a verba honorária foi arbitrada na origem com base em percentual sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa, na forma do § 2º, é interessante que o tribunal mantenha a coerência na majoração utilizando o mesmo parâmetro; c) aferição do valor ou do percentual a ser fixado, em conformidade com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85; d) deve ser observado se o recurso é parcial, ou seja, se impugna apenas um ou alguns capítulos da sentença, pois em relação aos demais haverá trânsito em julgado, nos termos do art. 1.002 do CPC de 2015, de modo que os honorários devem ser arbitrados tendo em vista o proveito econômico que a parte pretendia alcançar com a interposição do recurso parcial; e) o efetivo trabalho do advogado do recorrido.

III - No caso dos autos, além de o recurso especial ter sido interposto quando ainda estava em vigor o CPC de 1973 e não haver sido fixada verba honorária na origem, por se tratar de decisão interlocutória, a parte ora embargante pretende o arbitramento dos honorários recursais previstos no § 11 do art. 85 do Novo CPC no âmbito do agravo interno, o que, como visto, não é cabível.

IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado. A

(STJ Edcl no AgInt no REsp. 157357/RJ (2015/0302387

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9), TERCEIRA TURMA, Min. Relator MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 4/4/2017, DJe 8/5/2017). (Destacamos).

V. DISPOSITIVO

Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos principal e adesivo.

RICARDO NEGRÃO

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248350244/apelacao-civel-ac-10455900620208260576-sp-1045590-0620208260576/inteiro-teor-1248350272

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