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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
16/07/2021
Julgamento
16 de Julho de 2021
Relator
Paulo Rossi
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_EP_00061666520218260502_6a1fc.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000560272

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 0006166-65.2021.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado DANIEL DE ANDRADE SOUZA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram provimento ao agravo de execução. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ SOTO (Presidente) E SÉRGIO MAZINA MARTINS.

São Paulo, 16 de julho de 2021.

PAULO ROSSI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo em Execução nº 0006166-65.2021.8.26.0502

Comarca de Campinas Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4ª RAJ

Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Agravado: Daniel de Andrade Souza

TJSP 12ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

VOTO nº 40.263

AGRAVO DE EXECUÇÃO Recurso ministerial visando a reforma da decisão que determinou a elaboração de novo cálculo de penas, considerando o cumprimento do lapso de 40% referente ao crime equiparado a hediondo, para fins de progressão de regime prisional.

Aduz que a nova redação do artigo 112 da LEP nada fala sobre a reincidência específica quando se refere à hipótese estabelecida no inciso VII (60%) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado e que as frações previstas nos incisos IV e VII do artigo 112 se aplica a qualquer recidiva, independentemente da especificidade do crime anterior IMPOSSIBILIDADE

Necessária a observância do percentual mais favorável ao réu para progressão de regime prisional (artigo 112, inciso V, da LEP), visto que se trata de sentenciado reincidente simples, impondo-se a integração da norma mediante a analogia in bonam partem. A Quinta Turma do C. STJ alterou seu entendimento sobre a matéria, alinhando-se ao posicionamento firmado pela Sexta Turma, no sentido de que o percentual de 60% exigido para a progressão de regime prisional, previsto no inciso VII, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, só se aplica ao reincidente específico na prática de crime hediondo.

Agravo improvido.

Vistos.

Trata-se de agravo em execução interposto pelo

Ministério Público, contra a decisão de fls. 46/47, proferida pela MMª

Juíza de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de

Execução Criminal DEECRIM - 4ª RAJ, Comarca de Campinas, que nos

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autos da Execução digital nº 0013426-67.2019.8.26.0502, determinou a retificação do cálculo de penas, aplicando-se o percentual de 40% para fins de progressão de regime, referente ao crime equiparado a hediondo.

Aduz o Parquet, que o inciso V do art. 112 da LEP, dispõe que o lapso de 40% da pena para a progressão de regime prisional em relação a delito hediondo ou equiparado, somente se aplica ao sentenciado primário, o que não é o caso dos autos, já que o agravado é reconhecidamente reincidente. Discorre sobre tipos penais e reincidências, nominando-as homogêneas e heterogêneas, abarcando as relacionadas a crimes comuns e hediondos, bem como as ultrasheterogêneas. Sustenta que ante a existência da reincidência, seja ela comum ou específica, mister se faz a aplicação do parâmetro de 60% da pena para os fins de progressão, já que a lei não faz qualquer distinção entre os tipos de reincidência para se aplicar o citado patamar. Salienta que, para a utilização da fração de 3/5 ou do percentual de 60%, previstas no antigo art. , § 2º, da Lei 8.072/90 e no atual art. 112, VII, da LEP, basta a reincidência, independente da natureza do delito anteriormente cometido, porquanto o dispositivo legal não faz distinção entre reincidência genérica e reincidência específica. Destaca que as alterações operadas no art. 112 da LEP, principalmente a inclusão dos incisos V e VII, não configuram novatio legis in mellius, sendo exigível o cumprimento de 3/5 ou 60% da pena para progressão aos reincidentes que tenham cometido crime hediondo ou equiparado antes ou a partir de 23/01/2020, conforme antigo art. , § 2º, da Lei 8.072/90 e atual art. 112, inciso VII, da LEP. Requer seja determinada a elaboração de cálculo de progressão de regime com o lapso de 60% da pena referente ao crime equiparado a hediondo (fls. 02/22).

Agravo de Execução Penal nº 0006166-65.2021.8.26.0502 -Voto nº 40.263 3

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O agravo foi regularmente processado, com apresentação da contraminuta, pugnando pelo improvimento (fls. 59/63) e manutenção da r. decisão recorrida (fls. 65). Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou, em respeitável parecer da lavra da Dra. Márcia de Holanda Montenegro, pelo provimento do recurso ministerial (fls. 70/74).

É o relatório.

Verte dos autos, que o agravado cumpre pena privativa de liberdade, vez que ostenta condenação como incurso no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, nos autos da ação penal nº 1508870-43.2018.8.26.0320 (PEC nº 0013426-67.2019.8.26.0502), por sentença datada de 16/05/2019, à pena privativa de liberdade de 03 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (fls. 48).

Foi consignado no édito condenatório, o reconhecimento da reincidência do agravado (fls. 18 dos autos de execução), não havendo registro de condenação pretérita por crime de natureza hedionda, consoante sua folha de antecedentes.

Por decisão datada de 10/05/2021, a MMª Juíza de 1º Grau proferiu decisão, determinando a retificação do cálculo, para aplicação do lapso mais benéfico ao sentenciado, para fins de promoção de regime, sob a seguinte fundamentação, in verbis:

“Trata-se de pedido de retificação de cálculo de penas em favor de Daniel de Andrade Souza, com manifestação desfavorável do Ministério Público.

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DECIDO.

Anoto que este juízo alterou seu entendimento e passou a aplicar a porcentagem de 40% no lapso da progressão de regime no caso de reincidência não específica em crime hediondo, uma vez que não há previsão na Lei nº 13.964/2019 e, diante da omissão, a porcentagem a ser aplicada deverá ser a mais benéfica ao reeducando.

(...)

Posto isto, considerando a tendência dos Tribunais Superiores em firmar posição nesse sentido, retifique-se o cálculo de penas e abra-se vista às partes.” (fls. 46/47).

Cálculo de liquidação de penas elaborado em 13/05/2021, constando a fração de 2/5 (dois quintos) para previsão de progressão de regime em relação ao crime hediondo (fls. 50).

Esta é a síntese dos fatos.

O recurso não comporta provimento .

Inicialmente, cumpre consignar que a questão posta no presente recurso é controversa e até recentemente não estava pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

A Sexta Turma daquele Sodalício posicionou-se no sentido de que o artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei 13.964/2019, faz menção apenas aos reincidentes específicos na prática de crimes hediondos em geral, não contemplando os reincidentes genéricos, adotando a analogia in bonam partem,

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aplicando-se, dessa forma, o percentual de 40% para a progressão de regime, previsto no inciso V, do art. 112 da LEP.

De outro lado, a Quinta Turma firmou entendimento diverso, ao qual este relator se filiava, no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).

Inobstante a superveniência da Lei n. 13.964/19, os Ministros integrantes da Quinta Turma entenderam pela continuidade normativo-típica, mantendo-se, assim, a punição mais rigorosa aos reincidentes em crimes dolosos, independentemente de sua natureza hedionda ou não, exigindo-se lapso maior para fins de progressão de regime prisional.

A propósito: "apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa" (HC nº 583.751/SP, rel. Min. Félix Fischer, j. 16/6/2020).

No entanto, a partir do julgamento dos pedidos de habeas corpus n. 616.267 e 613.268, da lavra do eminente Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, a Quinta Turma do C. STJ alterou seu entendimento sobre a matéria, alinhando-se ao posicionamento firmado pela Sexta Turma, no sentido de que o percentual de 60% exigido para a progressão

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de regime prisional, previsto no inciso VII, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, só se aplica ao reincidente específico na prática de crime hediondo.

À vista do entendimento pacificado no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Colendo Superior Tribunal de Justiça, não há outra alternativa a não ser seguir o mesmo entendimento.

Assim, revendo o tema em questão, tenho por necessária a modificação do entendimento até então adotado, inclusive para adequar o julgado à orientação jurisprudencial sedimentada no Colendo Superior Tribunal de Justiça e, desta forma, resguardar a celeridade processual, o aprimoramento e a eficácia da prestação jurisdicional.

É cediço que a Lei nº 13.964, publicada no dia 24/12/2019, com vigência a partir de 23/01/2020 (Pacote Anticrime), revogou as disposições do art. , § 2º, da Lei n. 8.072/90 e alterou os lapsos da progressão de regime previstos no artigo 112 da LEP, verbis:

"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

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primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)- grifos nossos.

Com efeito, o legislador tratou dos réus primários, no inciso V, e dos reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado,

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no inciso VII.

O dispositivo em questão não faz menção aos reincidentes simples, de modo que a única interpretação cabível é aquela favorável ao reincidente em crime que não seja hediondo ou equiparado, ao qual se aplica, portanto, a fração menos gravosa.

A novatio legis insere dispositivos prejudiciais à situação jurídica do condenado, os quais somente poderão ser aplicados aos crimes praticados após a sua entrada em vigor, em respeito ao princípio da anterioridade (art. , XL, CF e art. do CP). Em se tratando, contudo, de hipótese benéfica ao apenado, haverá a aplicação retroativa.

Com efeito, em Direito Penal não é permitido o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, impondo-se a integração da norma mediante a analogia in bonam partem.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Firmou-se, nesta Superior Corte, o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a

Agravo de Execução Penal nº 0006166-65.2021.8.26.0502 -Voto nº 40.263 9

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aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes. 3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 Pacote Anticrime , foi revogado expressamente o art. , § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. 4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019

Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020. 7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício, para que se opere a transferência do paciente a

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regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave."(STJ, AgRg no HC n. 616.267/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/12/2020).

Estabelecidas estas premissas, passemos à análise do caso concreto.

Como visto, o agravado não é reincidente específico na prática de crime hediondo ou a ele equiparado, sendo exigível, na hipótese, o cumprimento do lapso de 40% da pena privativa de liberdade para fins de progressão de regime prisional, nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.

Dessa forma, a solução mais adequada, realmente, é a mais benéfica ao sentenciado que, mesmo reincidente, faz jus ao percentual de 40% (quarenta por cento) para a promoção de regime, ante a ausência de outra previsão legal.

Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo de execução, mantida a decisão monocrática por seus próprios e jurídicos fundamentos.

PAULO ANTONIO ROSSI

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248354584/agravo-de-execucao-penal-ep-61666520218260502-sp-0006166-6520218260502/inteiro-teor-1248354604

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