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20 de Outubro de 2021
1º Grau
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TJSP • Procedimento do Juizado Especial Cível • Exclusão • 1017781-35.2017.8.26.0224 • 2ª Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Vara da Fazenda Pública
Assuntos
Exclusão, ICMS
Juiz
Rafael Tocantins Maltez
Partes
Requerente: Ana Lucia Dias de Souza, Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Documentos anexos
Inteiro Teor35711178%20-%20Julgada%20Procedente%20a%20A%C3%A7%C3%A3o.pdf
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SENTENÇA

Processo Digital nº: 1017781-35.2017.8.26.0224 Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Exclusão - ICMS

Requerente: Ana Lucia Dias de Souza

Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Justiça Gratuita C O N C L U S Ã O

Aos sexta-feira, 28 de julho de 2017, promovo os presentes autos conclusos ao MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública de Guarulhos, Exmo. Sr. Dr.Rafael Tocantins Maltez . Eu, G, subscrevi.

Vistos. ANA LÚCIA DIAS DE SOUZA ajuizou ação em face da FAZENDA

PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO alegando ser pessoa física consumidor de energia elétrica emitidas pela distribuidora Bandeirantes Energia S.A operação sujeita a incidência de ICMS de tarifa de uso de sistema de transmissão – TUST e a tarifa de uso de sistema de distribuição – TUSD.

Afirma que o uso da rede de transmissão e de distribuição não constituem fato gerador do ICMS e que por esta razão a taxa de TUST e a TUSD não podem ser acrescidas no cálculo de ICMS incidente nas operações de aquisição de energia elétrica conforme demonstrado nas faturas de energia elétrica apresentadas.

Pleiteou em sede de tutela provisória de urgência para que a ré se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores indevidos de TUST ou TUSD das faturas de energia elétrica. Requereu pela procedência da demanda, reconhecendo o direito à exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculos do ICMS devido nas operações de energia elétrica, bem como determine às empresas concessionárias que realizem a exclusão dos respectivos valores das faturas de energia elétricas futuras e, a restituição dos valores indevidamente recolhidos referentes à inclusão da TUST e da TUSD e dos encargos de conexão e setoriais que as compõem, da base de cálculos do ICMS devido nas operações com energia elétrica, referente até os 05 (cinco) anos anteriores do ajuizamento da ação, acrescidos de correção monetária e juros legais, no importe de R$5.041,77.

A antecipação de tutela de urgência foi concedida a fls. 82/83. Citada, a ré apresentou contestação (fls. 103/109) , alegando que que a demanda

não tem como prosperar, por ser correta a composição da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, suscitou a existência de IRDR n. 2246948-26.2016.8.26.0000. Afirmou que o custo da energia gerada não se confunde com o custo da transmissão (rede básica) e esta não se confunde com o custo da distribuição (até o ponto de conexão com o consumidor final). Alegou que estes custos não se confundem com o custo da contratação de potência ou com os encargos de regulação do setor. Afirmou que a operação de fornecimento de energia, em sua totalidade, é que é tributada,

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sendo que a previsão para incidência decorre da Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96. Pugnou pela improcedência dos pedidos constantes na exordial e a expedição de oficio à distribuidora de energia, para cumprimento da liminar deferida.

É o relatório. Fundamento e Decido.

No mérito, o pedido é procedente, senão vejamos. A alegação de existência de IRDR não prospera, uma vez que o incidente ainda

não foi apreciado pelo tribunal, assim como confesso na petição a fls. 106.

No presente caso, a autora insurge-se contra a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada e não consumida, bem assim sobre a tarifa de uso de sistema de distribuição (TUSD) e tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST), que, por não integrarem o valor da operação de abastecimento energético, não podem incidir sobre o referido imposto.

A questão já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que firmou entendimento de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), conforme se apreende das decisões abaixo transcritas:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES.

1. O Tribunal a quo confirmou sentença de concessão da Segurança para determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta de energia elétrica consumida pela recorrida.

2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

3. Não há falar em descumprimento do rito processual relativo à observância da cláusula de reserva de plenário, pois não se verifica o afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo recorrente, mas, sim, interpretação dos enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito de "valor da operação".

4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux,

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Primeira Turma, DJe 29/9/2010).

5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017).

6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4º, do CPC/2015).

7. Recurso Especial não provido. (REsp 1649658/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 05/05/2017) (grifo meu)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL.LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIAVINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DEENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DASÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/08/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmouentendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa a causa do consumidor final. ” (EDcl no AgRg no REsp nº 1359399/MG, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 27/08/2013, DJe 06/09/2013- com destaque nosso). Nesse sentido: AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. 04/06/2013, DJe 11.06.2013), AgRg no REsp nº 1278024/MG, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, j. 07.02.2013, DJe 14.02.2013). (grifo meu)

Assim, por força do que dispõe o artigo 12, I, da Lei Complementar nº 87/96 e da Resolução nº 414/2010, o fato gerador do ICMS deriva apenas da efetiva entrega de energia elétrica ao consumidor.

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Ressalta-se que os encargos setoriais também não podem constituir a base de cálculo do tributo em questão, eis que, em geral, se tratam de contribuições ou taxas pagas pelo consumidor a órgãos e fundos ligados ao Sistema Elétrico Nacional tais como: Contribuição ao Operador Nacional do Sistema ONS, Conta de Desenvolvimento Energético CDE e Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica TFSEE. Tais encargos, por óbvio não configuram contraprestação pelo fornecimento de energia, assim, não podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS.

Ademais, conforme mencionado na ementa acima transcrita, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça teve como fundamentação a Súmula 166/STJ, a qual prediz:

Súmula 166/STJ : “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Assim sendo, conclui-se que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), devendo os valores pagos, nos últimos cinco anos, serem repetidos ao autor.

Quanto aos cálculos, o réu não apresentou os valores que considera corretos, sabendo-se que teria plenas condições de o fazer, diante disto tomo como correto ps apresentados a fls. 86/91.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados por ANA LÚCIA DIAS DE SOUZA em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes que obrigue a autora a proceder ao pagamento do ICMS incidente sobre: a) valores devidos de TUST e TUSD; b) valores correspondentes à demanda contratada e não à efetivamente utilizada. Condeno o réu ao pagamento de R$5.041,77 com correção monetária pela Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo a partir do ajuizamento da ação e juros de 1% ao mês desde a citação. Custas do processo e honorários advocatícios indevidos nesta fase, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.099/1995.

PRIC.

PRIC. Guarulhos, 28 de julho de 2017.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249642170/procedimento-do-juizado-especial-civel-10177813520178260224-sp/inteiro-teor-1249642171

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