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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
29/06/2021
Julgamento
29 de Junho de 2021
Relator
Ely Amioka
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15004877520208260621_83703.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000503802

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500487-75.2020.8.26.0621, da Comarca de Queluz, em que é apelante IVONE MARIA BRUM DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. Oportunamente, expeça-se mandado de prisão, observando-se o regime inicial semiaberto. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS (Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.

São Paulo, 29 de junho de 2021.

ELY AMIOKA

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 13.401

Apelação nº 1500487-75.2020.8.26.0621

Comarca: Queluz Vara Única

Apelante: Ivone Maria Brum dos Santos (solta recurso em liberdade)

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória pelo art. 33, caput, e § 4º, c.c. o art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando regime inicial semiaberto.

Ausência de recurso Ministerial.

Recurso defensivo que busca a fixação de regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Materialidade e autoria comprovadas Prisão em flagrante

Apreensão de 10 quilos de maconha - Ré confessa

Depoimento da Policial Rodoviária responsável pela ocorrência que relatou como se deu a abordagem da ré e a localização dos entorpecentes, confirmando a autoria e materialidade do crime em questão Palavra da Policial que merece credibilidade Tráfico de drogas consumado

Desnecessidade de prova da mercancia Prova que demonstrou efetivamente a ocorrência de tráfico de entorpecentes condenação de rigor.

Causa de aumento previstas no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas devidamente reconhecidas.

Dosimetria Pena-base fixada moderadamente acima do mínimo legal diante da quantidade de drogas apreendidas

Na segunda fase, redução da pena ao mínimo legal, ante a consideração da confissão Na terceira fase, pena majorada nos termos do art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, com subsequente redução, aplicando-se o § 4º, do art. 33, da referida Lei. Manutenção do redutor de pena, por falta de recurso Ministerial.

Redutor de pena que não retira o caráter hediondo do delito descrito no art. 33 da Lei de Tóxicos.

Não cabimento de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos ausência de requisitos legais -Tratamento incompatível com os objetivos da Lei antitóxicos.

Regime prisional inicial semiaberto mantido.

Recurso da Defesa improvido.

Mandado de prisão a ser expedido, observado o regime inicial semiaberto.

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Ao relatório da r. sentença 1 de fls. 278/283, prolatada pela MMª. Juíza de Direito, Dra. Fernanda Teixeira Magalhães Leal, ora adotado, acrescento que Ivone Maria Brum dos Santos foi condenada às penas de 01 ano e 11 meses de reclusão , em regime inicial semiaberto, e pagamento de 194 diasmulta , no mínimo legal, como incursa no art. 33, caput, e § 4º, c.c. art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06.

Permitido o recurso em liberdade .

Não houve recurso Ministerial 2 .

Inconformada apelou a ré. Busca a fixação de regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 318/324).

Processado o recurso da Defesa, com contrarrazões (fls. 328/332), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.

A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 344/351).

É o relatório.

Consta da denúncia que, no dia 27 de junho de 2020, por volta das 20:40 horas, na Rodovia Presidente Dutra, altura do km 11, Restaurante Graal Alemão, na cidade e Comarca de Queluz/SP, Ivone Maria Brum dos Santos 3 transportava 10 quilos de maconha em forma de tabletes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, para o Estado do Espírito Santo.

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Na data e local dos fatos, os Policiais Rodoviários Federais realizam vistoria de rotina em ônibus da Empresa Kaiçara, linha São Paulo/SP Vitória/ES, quando, em dado momento, suspeitaram do nervosismo da acusada, dada a vistoria de sua bagagem, foram encontrados 14 tabletes contendo substância esverdeada, que posteriormente se comprovou ser maconha, com peso de 10 kg.

Insta salientar que, além dos entorpecentes, foram encontrados os seguintes objetos: 02 mochilas de viagem na cor preta, 01 (um) aparelho celular, 02 passagens para viagem e a quantia de R$190,00 (cento e noventa reais). Soma-se a isso que, pela quantidade de entorpecente encontrados, bem como pelo modo como estavam acondicionados, é certo que a acusada estava praticando o tráfico de entorpecentes.

A denúncia foi recebida em 03/09/2020 (fls. 180/182).

A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05), boletim de ocorrência (fls. 09/11), auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), exame químico-toxicológico (fls. 124/126), em consonância com as demais provas amealhadas aos autos.

Da mesma forma, a autoria é inconteste.

Presa em flagrante e interrogada na fase inquisitiva, a ré negou a traficância. Disse que foi contratada via WhatsApp para transportar uma mochila do Terminal Tietê/SP para Aracruz/ES, cujo conteúdo desconhecia. Não abriu referida mochila. O contratante pagou todas as suas passagens (fls. 08).

Por r. decisão proferida aos 28/03/2020, a prisão em

flagrante do réu foi convertida em preventiva (fls. 44/46).

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Interrogada em juízo, a ré apresentou versão diversa e confessou as acusações. Asseverou que transportava a droga apreendida. Contou que, durante a pandemia, ficou desempregada e suas dívidas acumularam. Foi contratada para transportar uma mochila de São Paulo até o Espírito Santo. Foi a primeira vez que transportou drogas (mídia digital).

A confissão é circunstância atenuante genérica e também meio de prova, sobretudo quando se mostra em consonância com a prova produzida sob o crivo do contraditório.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do valor probante da confissão:

“(...) é por demais razoável que ao magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com as demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo de certeza. A jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos detalhes fornecidos, os quais não poderiam ter sido criados pela autoridade interrogante, e desde que corroborados com outros elementos de prova, ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”. (Curso de Processo Penal, Editora Saraiva, 17ª edição, p.414).

Ouvida em Juízo, a Policial Rodoviária Jaqueline Ribeiro dos Santos esclareceu que o ônibus em que a ré estava foi vistoriado na data dos fatos. Ao perceber a vistoria policial, a acusada apresentou nervosismo, o que chamou a atenção da equipe. A ré portava uma mochila preta. Revistaram a mochila, oportunidade em que lograram encontrar os tabletes de drogas. Indagada, a ré

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informou que pegou a mochila no terminal Tietê e a levaria até o Espírito Santo. Para

tanto, receberia R$2.000,00. A acusada disse que não sabia o que tinha no interior da

mochila. Na ocasião, outras pessoas também foram vistoriadas (mídia digital).

Inquestionável a validade do depoimento prestado por

policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes

públicos, tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam,

podendo ser testemunhas em processo criminal.

Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos

em cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,

não tem qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos

apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente

nada no conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser

conferida relevante força probante.

De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:

“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em juízo, constituem-se prova idônea à condenação"(STJ, 6ª Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).

É nesse sentido também o entendimento do C. STF:

"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"(STF, 1.ª Turma, HC n.º

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73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).

E também desta C. Câmara:

(...) Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório

Validade No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes

Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP. (grifei) (Apelação nº 0001192-93.2014.8.26.0028, Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do julgamento: 14.05.2015; 8ª Câmara de Direito Criminal)

Não é crível que a policial incriminaria a ré de forma

gratuita. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tal

depoimento não mereça total credibilidade.

Após, foi ouvida a testemunha arrolada pela Defesa,

Yara Brum de Freitas, que relatou não ter conhecimento dos fatos. Desconhecia

qualquer envolvimento da ré com o tráfico de drogas ou qualquer fato que possa

desabonar a conduta dela (mídia digital).

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O conjunto probatório deixou fora de dúvidas de que a ré praticou o crime de tráfico de drogas, conforme a narrativa acusatória. A Defesa sequer contestou a condenação. O inconformismo limitou-se ao regime fixado e a não aplicação a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O crime de tráfico consuma-se pela prática de uma das várias condutas previstas no tipo penal. Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou em depósito, já consumou a infração.

Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.

Ressalta-se o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:

“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o propósito de venda a varejo”.

Bem demonstrada, ainda, a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, uma vez que restou amplamente comprovado pela segura prova colhida nos autos, que a acusada transportava drogas em um ônibus com destino ao Estado do Espírito Santo , deixam claro que a ré pretendia entregar a droga na cidade de Aracruz, conforme a própria declarou, ou na cidade de Vitória, destino final da viagem coletiva, o que somente não ocorreu, pois acabou

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surpreendida pela Polícia Rodoviária em Queluz/SP.

Assim, de rigor a manutenção da condenação da ré como incursa no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06.

Passo a análise da dosimetria da pena.

Atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, a pena-base foi aplicada em 1/6 acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, em razão da quantidade de drogas apreendidas.

Neste ponto, respeitado tal posicionamento, a quantidade de drogas apreendidas ( 10 quilos de maconha ) comportaria exasperação da pena-base em patamar maior, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Contudo, não há recurso Ministerial buscando alteração, de modo que fica mantida a pena como calculada nesta fase.

Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, a pena retornou ao mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa.

Na derradeira etapa, devidamente reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, a r. sentença exasperou a pena. Na sequência, reconheceu a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e fixou a pena definitivamente em 01 ano e 11 meses de reclusão, e 194 dias-multa.

Presume-se que, diante da causa de aumento, a pena foi majorada de 1/6, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.

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redução da pena no patamar máximo de 2/3, o que perfaz 01 ano, 11 meses e 10 dias

de reclusão, e 194 dias-multa.

Contudo, inexiste recurso Ministerial para reajustar a

pena, e esta fica mantida em 01 ano e 11 meses de reclusão, e 194 dias-multa .

Ademais, respeitado tal posicionamento, pondera-se

que neste caso, a ré foi presa em flagrante delito transportando elevada quantidade de

drogas entre Estados. A própria acuada narrou em Juízo que estava desempregada e

praticou o tráfico por enfrentar dificuldades financeiras. Portanto, tudo indica que

fazia do crime de tráfico de drogas seu meio de subsistência. Todas as circunstâncias

deste caso concreto revelam a dedicação da ré às atividades criminosas , obstando,

assim, a incidência do redutor de pena. Nesse diapasão:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande quantidade de substância entorpecente, manifesta dedicação à atividade criminosa .

2. No caso concreto, o paciente foi flagrado com 4,75g, na forma de 42 pedras de substância análoga ao crack, sendo inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

3. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à traficância de drogas, impossível albergar a pretensão de realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-probatório que arrimou o mencionado fundamento.

4. Ordem denegada.

(HC 198.458/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 20/06/2011).

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Não tendo havido recurso Ministerial buscando o

afastamento do redutor de pena, fica ele mantido.

A aplicação do redutor de pena não retirou o caráter

hediondo do delito de tráfico de entorpecentes, pois não se trata de crime

autônomo e diverso daquele , mas tão somente de causa de diminuição trazida pelo

Legislador à Lei nº 11.343/2006.

Trago à colação r. decisum desta Colenda Câmara:

“Execução Penal Tráfico de entorpecentes em que há reconhecimento do redutor Crime que conserva sua natureza hedionda Progressão para regime prisional menos rigoroso Reeducando primário que não cumpriu ainda do total das penas impostas no regime prisional atual Ausência de requisito objetivo. Progressão para o regime prisional menos rigoroso, em se cuidando de reeducando primário apenado pela prática de crime hediondo, fica condicionada ao cumprimento de ao menos da pena no regime imediatamente anterior, uma vez ser vedada a progressão por" saltos ".” (Relator: Grassi Neto; Comarca: Mauá; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 29/01/2015; Data de registro: 03/02/2015)

AGRAVO EM EXECUÇÃO ALEGAÇÃO DE QUE O CÁLCULO DE PENAS RELATIVO A PROGRESSÃO DE REGIMES, E DE CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL DEVE SER REFEITO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM APLICAÇÃO DO JULGADO NO HC Nº 118.533, PELO STF E AO CASO CONCRETO. CASO EM QUE O AGRAVADO FOI CONDENADO AO CUMPRIMENTO DE UM ANO E OITO MESES DE RECLUSÃO, PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, E EMBORA A RECENTE DECISÃO PROFERIDA NO HC Nº 118.533, DO STF TENHA AFASTADO A SUA NATUREZA EQUIPARADA AOS HEDIONDOS, PARA O DENOMINADO TRÁFICO PRIVILEGIADO, TAL NÃO ENCONTRA APLICAÇÃO NO PRESENTE CASO, ALÉM DE

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NÃO SE TRATAR DE DECISÃO VINCULANTE. Recurso provido. (Relator: Marco Antônio Cogan; Comarca: Santos; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 09/02/2017; Data de registro: 09/02/2017).

Cabe frisar que a r. decisão proferida pelo C. STF no julgamento do HC 118.533/MS, na qual foi afastado o caráter hediondo do chamado “tráfico privilegiado”, não tem força vinculante, já que se deu em caráter incidenter tantum. Ressalto, ainda, que o Pretório Excelso não afastou, por decisão de seu Plenário, a hediondez para todo aquele que é primário e praticou o delito de tráfico, mas somente para aquele que, além de ser primário, preencher todos os requisitos previstos no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao regime prisional, a r. sentença fixou o inicial semiaberto para cumprimento da pena, o que fica mantido, diante do conformismo Ministerial neste ponto.

Respeitado também o posicionamento trazido na r. sentença, para o delito de tráfico de drogas , o regime inicial deve ser o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade. O crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.

Por fim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por falta de amparo legal. É vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas , vez que se trata de crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, já se decidiu:

“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico

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Substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito - Inadmissibilidade -Incompatibilidade da Lei 9.714/98, direcionada aos pequenos delitos, oportunizando ao condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90, que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos odiosos.” (TJRS) RT 771/688.

“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos -Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos hediondos, punindo o traficante com maior severidade, inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT 772/617.

É bem verdade que o Senado Federal editou a

Resolução nº 05/2012, que dispõe:

“Art. 1º É suspensa a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.”

No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art.

44, da Lei nº 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal,

em maioria apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites

subjetivos do decisum.

Não obstante, apesar da suspensão por

inconstitucionalidade do contido no § 4º do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei

continua em pleno vigor, o qual dispõe:

“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º,

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e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei nº 11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do sursis, nos termos do art. 77, caput, do Código Penal.

Ante o exposto, por meu voto, nego provimento ao recurso, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. Oportunamente, expeça-se mandado de prisão, observando-se o regime inicial semiaberto.

Ely Amioka

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1250916403/apelacao-criminal-apr-15004877520208260621-sp-1500487-7520208260621/inteiro-teor-1250916478