jusbrasil.com.br
24 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
18ª Câmara de Direito Público
Publicação
20/07/2021
Julgamento
10 de Junho de 2021
Relator
Roberto Martins de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_16035653420178260090_6c3e3.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000452030

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1603565-34.2017.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, é apelado CONCESSIONÁRIA MOVE SÃO PAULO S/A.

ACORDAM , em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de




São Paulo,

proferir

a

seguinte decisão: "Por

maioria

de

votos,

em

julgamento

estendido,

negaram

provimento

ao recurso,

vencido

o


Juiz,

Des.

Henrique

Harris

Júnior,

que

declarará."

, de conformidade com

o

voto

do

Relator,

que

integra

este

acórdão.

Sustentou

oralmente

a Dra. Barbara

de

Almeida

Correa

-

OAB/SP


374.718.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente), BEATRIZ BRAGA, HENRIQUE HARRIS JÚNIOR E BURZA NETO.

São Paulo, 10 de junho de 2021.

ROBERTO MARTINS DE SOUZA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 1603565-34.2017.8.26.0090 - Digital

Apelante : Município de São Paulo

Apelada : Concessionária Move São Paulo S/A

Comarca : São Paulo Vara das Execuções Fiscais Municipais

Voto nº 34.810

Apelação Tributário Execução Fiscal IPTU - Município de São Paulo Exercício de 2016 Sentença que acolheu exceção de pré-executividade e afastou a cobrança de IPTU -Pretensão à reforma Descabimento Excipiente que firmou contrato de concessão patrocinada com o Estado de São Paulo para operação da Linha 6 - Laranja do Metrô paulista

Desapropriações que, como regra, são feitas pela própria concessionária, a quem é expedida a carta de adjudicação ao fim do processo Inteligência do art. 3º do Decreto-lei 3.365/41 e dos artigos 29, VIII e 31, VI da Lei 8.987/1995

Assim, seja com o vínculo possessório, iniciado com a imissão na posse, seja com o vínculo de propriedade, a empresa seria, a princípio, sujeito passivo do IPTU Caso, no entanto, dotado de particularidades Contrato regido pela Lei 11.097/2006 (Lei das Parcerias Público-Privadas), que em seu art. 6º, § 2º, autoriza o aporte de recursos públicos para aquisição, pelo parceiro privado, de bens reversíveis Desapropriações que são custeadas inteiramente pelo Poder Público, mediante cronograma de liberação de recursos, prestação de contas e supervisão próxima do poder concedente Reversibilidade dos bens que ocorre logo após a aquisição, e não apenas ao fim do contrato - Vínculo contratual que se assemelha a um mandato, de forma que, em nenhum momento, há posse com animus domini da concessionária Precedentes desta C. Câmara envolvendo as mesmas partes Distinguishing quanto aos Temas 385 e 437 do STF Nos referidos julgamentos, o bem público havia sido desafetado de sua finalidade pública, sendo utilizado para fins privados pela concessionária

Diversamente, no presente caso, os imóveis desapropriados para a construção de linhas do metrô continuam destinados a finalidades públicas Critério da destinação que é bem explicado pelo STF na Reclamação nº 32.717/SP, caso que se assemelha ao presente feito Ausência de desequilíbrio concorrencial - Cobrança que deve ser afastada - Sentença mantida Recurso desprovido.

Trata-se de apelação interposta pelo Município de São Paulo da r.

sentença de págs. 905/908 que acolheu a exceção de pré-executividade oposta

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

exercício de 2016 no valor de R$ 5.005,25 por considerar que a excipiente, concessionária de serviço público que realizou desapropriação do imóvel, não possui posse com animus domini, não sendo, portanto, sujeito passivo do imposto. Condenou o exequente-excepto a arcar com verba honorária fixada em 10% do valor atualizado da causa, observado o limite de R$10.000,00.

Nas razões de apelação (págs. 912/916), o Município afirma que a tributação é lícita, e que a concessionária tem posse do imóvel, sendo sujeito passivo do IPTU. Aponta também que não é o caso de se reconhecer a imunidade tributária recíproca.

As contrarrazões vieram (págs. 922/943).

Este é o relatório.

O apelo não merece guarida.

Versam os autos sobre execução fiscal movida pelo Município de São Paulo contra a Concessionária Move São Paulo S/A para cobrança de IPTU do exercício de 2016 no valor de R$5.005,25 (cf. a CDA de pág. 02).

A executada apresentou exceção de pré-executividade, relatando que o imóvel pertence ao Estado de São Paulo, e que exerce posse direta, sem animus domini.

Tal narrativa, entretanto, não se mostra condizente com os elementos probatórios e a legislação referente à desapropriação, já que o imóvel não é de titularidade do ente estadual, como será demonstrado.

Quanto à desapropriação discutida no caso, assim dispõe o Decretolei nº 3.365/1941:

Art. 3º - Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Art. 29. Incumbe ao poder concedente: [...]

VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

Art. 31. Incumbe à concessionária: [...]

VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; -grifei -Tais dispositivos são aplicáveis às Parcerias Público-Privadas (art.

3º, § 1º da Lei nº 11.079/2006).

Nota-se que há uma cisão entre a declaração de utilidade pública,

ato indelegável que consubstancia a intervenção do Estado na propriedade, e a

desapropriação em si, em que se opera a troca de titularidade, com discussões

referentes à imissão na posse e ao valor da indenização devida ao expropriado.

Contrariamente ao que alega a parte, quando há delegação da fase

executória, o bem é transferido à propriedade da pessoa jurídica que a

promoveu, e não do ente que declarou o imóvel como sendo de utilidade

pública . Nesse sentido consigna Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Não se confundem com os sujeitos ativos as entidades indicadas no artigo 3º do Decreto-lei nº 3.365/41. O sujeito ativo é apenas aquela pessoa jurídica que pode submeter o bem à força expropriatória, o que se faz pela declaração de utilidade pública ou interesse social. As entidades indicadas no artigo 3º podem apenas promover a desapropriação (fase executória), depois de expedido o ato expropriatório; elas são beneficiárias da desapropriação, já que os bens expropriados passarão a integrar o seu patrimônio. (DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo, 33ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 399/406) -grifei -Se a concessionária é a beneficiária da desapropriação, isso implica,

à primeira vista, ser possível a cobrança de IPTU tanto com base no vínculo

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

domínio, uma vez concluído o processo e registrado o título translativo.

Todavia, o caso concreto está repleto de particularidades, que

devem ser apreciadas com cuidado.

A autora, após vencer certame licitatório, firmou Contrato de

Concessão Patrocinada com o Estado de São Paulo para implantação e operação

da Linha 6 - Laranja do Metrô de São Paulo, cuja íntegra foi copiada às págs.

110/359.

Dentro da matriz contratual, destacam-se as seguintes cláusulas,

referentes à desapropriação:

37.1 A CONCESSIONÁRIA será responsável, com obediência à legislação aplicável, pela desapropriação de imóveis privados necessários à implantação e operação da LINHA 6, que se constituirão em bens reversíveis ao PODER CONCEDENTE.

37.1.2 - Os custos decorrentes da desapropriação serão cobertos por Aporte de Recursos a favor da CONCESSIONÁRIA, nos termos do parágrafo segundo do Artigo 6º da Lei Federal n º 11.079/2004 [...]

37.4 Os depósitos efetuados na ação judicial de desapropriação, ocupação temporária ou servidão administrativa promovida pela CONCESSIONÁRIA, necessários para obtenção da posse ou domínio sobre a área expropriada, inclusive aqueles determinados pelo juízo, serão custeados pelo PODER CONCEDENTE, na forma de Aporte de Recursos (págs. 275/277).

Nota-se que, contrariamente à regra geral observada em contratos

comuns de concessão, os custos referentes à desapropriação são suportados pelo

poder concedente.

Trata-se de especificidade autorizada pelo art. 6º, § 2º da Lei

11.079/2006:

Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: [...]

2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, de contratos celebrados até 8 de agosto de 2012.

Os “bens reversíveis” são aqueles que, ao final do contrato administrativo, passam ao domínio do Poder Público, mediante indenização à concessionária/permissionária. Assim prevê o art. 36 da Lei nº 8.987/1995:

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-seá com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Esse dispositivo trata da situação tradicional quanto aos bens reversíveis: eles devem ser indicados no contrato (art. 18, X e XI da Lei nº 8.987/1995) e estão ligados à concessionária por vínculo de propriedade sujeito a termo (o fim do contrato), momento em que haverá transferência ao ente público, mediante indenização.

O presente caso, todavia, apresenta uma particularidade quanto a esse ponto, observada na Cláusula 37.13 (pág. 289):

Cláusula 37.13 A CONCESSIONÁRIA deverá solicitar, em até 30 (trinta) dias, contados da expedição da carta de adjudicação do imóvel que tenha sido desapropriado ou submetido à servidão administrativa, às suas expensas, o registro no Cartório de Registro de Imóveis, em nome do PODER CONCEDENTE.

Assim, contrariamente ao que usualmente ocorre, aqui há uma “reversibilidade instantânea”, em que o bem é transferido ao Poder Público não ao fim do contrato administrativo, mas assim que é adquirido, e sem indenização, já que a aquisição se dá por meio do aporte de recursos públicos.

Ou seja, a concessionária (a) não arca com quaisquer custos envolvidos na desapropriação e (b) não tem qualquer pretensão de ser proprietária do imóvel, mesmo que apenas durante a prestação do serviço.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A esses fatos se soma a (c) completa falta de autonomia da

concessionária quanto à destinação dada ao bem, conforme se observa da

Cláusula 37.10.2 (pág. 283):

Fica vedado à CONCESSIONÁRIA:

Usar, gozar e dispor do bem imóvel desapropriado, ocupado temporariamente ou objeto de servidão administrativa, para finalidades diversas às necessárias, à implantação e operação da LINHA 6, com exceção da adoção do procedimento no item 37.11 e seus subitens.

Esses três elementos são suficientes para se constatar que a posse

da concessionária não envolve animus domini¸ modalidade exigida pela

jurisprudência para a incidência de IPTU:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] A JURISPRUDÊNCIA DO STJ É PELA ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA, ANTE A AUSÊNCIA DE ANIMUS DOMINI. AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO DE SANTOS/SP A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2. De outro vértice, extrai-se da jurisprudência desta Corte Superior o entendimento de que é indevida a cobrança de IPTU das sociedades empresárias arrendadoras de áreas no Porto de Santos, haja vista tratar-se de posse fundada em direito pessoal, exercida, portanto, sem animus domini.

3. Agravo Regimental da Municipalidade a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 190.959/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 25/09/2019). -grifei -Nesta C. Câmara há precedentes envolvendo as mesmas partes, a

saber:

Apelação cível. Execução fiscal. IPTU. A sentença extinguiu a execução e deve ser mantida. Ilegitimidade passiva configurada. Apenas a posse com animus domini caracteriza o fato gerador do IPTU e identifica o respectivo contribuinte. Tratando-se de posse derivada de contrato relacionado à concessão e prestação de serviço público, fato incontroverso

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

nos autos, é patente a inexistência de ânimo de dono definitivo. [...]

(TJSP; Apelação Cível 1542837-27.2017.8.26.0090; Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 13/05/2021; Data de Registro: 18/05/2021). -grifei-EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO -EXECUÇÃO FISCAL Exceção de Pré-Executividade - [...] Concessão de uso de imóvel pertencente ao Estado

Concessionária que detém a posse sem animus domini

Ilegitimidade passiva caracterizada Inteligência do artigo 34 do CTN Precedentes do STJ e desta Corte [...]

(TJSP; Embargos de Declaração Cível

1592102-61.2018.8.26.0090; Relator (a): Wanderley José Federighi; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 14/05/2021; Data de Registro: 14/05/2021). -grifei -Por outro lado, a natureza da posse deve ser também analisada com

base nos seguintes temas do E.STF:

Tema 385/STF: A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município.

[Leading case: RE 594.015/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 06/04/2017]

Tema 437/STF: Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo.

[Leading case: RE 601.720/RJ, Red. P/ acórdão Min. Marco Aurélio, j. 19/04/2017]

Nesses temas, houve a cessão de imóveis públicos a pessoas

jurídicas de direito privado, que argumentaram que a posse não era animus

domini, o que afastaria a incidência do IPTU.

Esse argumento não chegou a ser enfrentado expressamente pelos

Ministros que compuseram a maioria. O argumento para legalidade da cobrança

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

pagamento do IPTU, as empresas cessionárias estariam se beneficiando de

vantagem competitiva indevida.

Entretanto, a argumentação trazida nos referidos Temas tomava

como pressuposto a ocorrência de desafetação do imóvel, ou seja, naqueles

casos, o bem havia perdido sua destinação pública, atendendo

exclusivamente a fins privados .

Observe-se, nesse sentido, o Voto Vogal do Min. Alexandre de

Moraes no leading case do Tema 437:

Em última análise, é a vinculação às finalidades públicas que legitima a norma imunizante, e é também ela que incompatibiliza o conceito de capacidade contributiva com as receitas públicas. Dada a essencialidade do elemento teleológico, a imunidade recíproca tende a encontrar limitação nas hipóteses em que o patrimônio pertencente aos entes federados perca sua pertinência com vertentes do interesse público. [...]

Porém, quando a cessão transfere o uso do imóvel para finalidades estranhas ao interesse público, a propriedade perde o atributo social que lhe caracterizava enquanto parte do acervo de bens públicos, passando a ser usufruída unicamente para a satisfação dos objetivos privados de outrem, com consequências competitivas para o segmento econômico afetado. -grifei-Com isso, necessário apontar a distinção entre os paradigmas e os

fatos do presente caso (distinguishing). O entendimento ali aplicado não se

estende aos casos em que o bem público continua afetado a uma finalidade

pública.

Nesse sentido, invoca-se a distinção feita pelo próprio STF na

Reclamação nº 32.717/SP:

Diante desse cenário, imperioso procedermos ao necessário distinguishing entre o caso dos autos e o que discutido no RE 601.720, Tema 437 da Repercussão Geral, pois trata-se de situações jurídicas que, embora se assemelhem, não podem ser tomadas por idênticas e, portanto, não podem receber a mesmo

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

tratamento jurídico, sob pena de desnaturarmos o espírito do postulado constitucional da isonomia. [...]

Com efeito, nota-se que a referida tese tem aplicabilidade restrita àqueles empreendimentos que, a partir do imóvel público arrendado, exploram atividade econômica com finalidade essencialmente lucrativa. [...]

Destarte, verifica-se que as discussões ora em comento comportam dois aspectos envolvendo o pagamento de tributos: um é a inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca às empresas que, embora utilizem imóvel público, explorem atividades com fins lucrativos (Tema 437 da Repercussão Geral) e o outro é a aplicabilidade da imunidade recíproca às empresas que, a despeito de ostentarem natureza privada, prestem serviços essencialmente públicos (RE 253.472). (STF, Rcl 32.717/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 14/09/2019). -grifei -No caso dos autos, o imóvel sobre o qual recai o tributo é destinado

para a construção dos trilhos do metrô, mantendo sua afetação enquanto bem

público.

Não se nega que a concessionária tenha intuito lucrativo, mas a

exploração econômica não se dá sobre o imóvel individualmente considerado; o

lucro auferido vem da exploração do sistema viário, cuja feição é definida

exclusivamente pelo poder concedente.

Na concessão patrocinada, a remuneração vem tanto de

contraprestação direta do Poder Público quanto das tarifas pagas pelo usuário.

A contraprestação não envolve pagamento pelo uso dos imóveis, já

que, como visto, o Estado arca com as desapropriações e demais custos

imobiliários.

Já as tarifas são pagas pela utilização do sistema de transporte como

um todo. Elas remuneram o fornecimento do serviço de transporte, e não a

utilização dos imóveis em si.

Similarmente, a empresa não tem poderes para expandir seus lucros

por meio da aquisição de imóveis e construção de novas estações. O uso dos bens

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A situação poderia ser diferente quanto aos imóveis destinados às

estações construídas, já que existe a possibilidade de cessão onerosa de espaços a

terceiros para comércio de alimentos e outros produtos em geral, como ocorre

usualmente em estações da capital paulista. Mas não é esse o cenário do presente

feito.

Assim, a hipótese do caso se amolda àquela analisada pelo STF na

Rcl 32.717/SP, o que afasta a ocorrência do fato gerador do IPTU.

Na verdade, a situação poderia ser resolvida pela alteração do

conceito de posse animus domini para fins tributários, tendo em vista o

entendimento do STF.

No Direito Civil, tal modalidade é associada à posse ad

usucapionem, o que é incompatível com bens públicos, que são imprescritíveis.

Nesse sentido, o animus domini não está ligado à aptidão de o

particular se tornar proprietário, mas à possibilidade de exploração do bem para

fins privados, auferindo riquezas de bem desafetado às finalidades públicas.

Aponte-se o seguinte precedente do STF sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. EMPRESA PRIVADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. BENS IMÓVEIS ADQUIRIDOS PARA O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. EXTENSÃO INDEVIDA. 1. A discussão relacionada à extensão da imunidade tributária recíproca para favorecimento de empresa privada fornecedora de energia elétrica encontra solução nos Temas 437 e 385 da repercussão geral. 2. A imunidade tributária recíproca não deve servir de instrumento para a geração de riquezas incorporáveis ao patrimônio de pessoa jurídica de direito privado cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo. 3. É inviável o processamento de recurso extraordinário se, para se divergir do entendimento adotado na origem, for necessário reexaminar fatos e provas. Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. (STF, Ag.Rg. 1.170.302/TO, j. 06/09/2019).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Portanto, como os imóveis não estão sendo utilizados para fins

privados da concessionária, ela não tem posse animus domini; e, similarmente,

não há risco concorrencial com o afastamento da cobrança de IPTU.

Aponte-se, ainda, que as Teses fixadas nos Temas 385 e 437 vêm

sendo constantemente aprimoradas pelo próprio Supremo, o que pode ser

ilustrado com o mais recente Tema de Repercussão Geral - Tema 1.140/STF, j.

06/05/2021, em que foi acolhida sugestão oferecida pelo e. Min. Luís Roberto

Barroso, a seguir transcrita:

Sugiro, contudo, ajuste pontual na tese proposta pelo eminente relator, apenas com a finalidade de explicitar o conteúdo das decisões do Supremo Tribunal Federal a respeito de um dos requisitos para a fruição de imunidade recíproca pelas empresas estatais i.e., a ausência de intuito lucrativo. Penso que a expressão “sem intuito lucrativo” poderia conduzir a interpretação equivocada, já que as empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, as quais, por definição, visam o lucro. Proponho, assim, o seguinte texto:

As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço. -grifei -Por fim, como não se trata de reconhecimento de imunidade

recíproca, inaplicável o Tema nº 508/STF; o fato de a concessionária distribuir

lucros para seus acionistas não faz surgir o fato gerador do imposto.

Encerrada essa discussão, nota-se que os apontamentos feitos já são

suficientes para se afastar a cobrança efetuada in casu, tendo em vista que, no

exercício de 2016, aqui discutido, o processo de desapropriação estava ainda na

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Assim, alicerçando-se a cobrança em posse sem animus domini,

o IPTU é indevido .

Tal conclusão, no entanto, não implica o reconhecimento do direito

de registro das desapropriações em nome do Estado de São Paulo, o que já foi

rejeitado pelo C. STJ em caso envolvendo a concessionária:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. METRÔ. ADJUDICAÇÃO DO IMÓVEL EM NOME DA CONCESSIONÁRIA. [...]

3. À luz dos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ e 280 e 282 do STF, o recurso especial não poder ser conhecido quanto à pretensão da sociedade empresária relacionada à ordem de adjudicação do imóvel desapropriando em seu nome, tendo em vista o Tribunal de Justiça ter decidido: “Não prospera o pedido da expropriante de adjudicação do imóvel diretamente para o Governo do Estado de São Paulo, uma vez que não se pode exceder os limites da coisa julgada que se forma entre as partes, sendo o caso de efetuar extra autos a incorporação da área desapropriada ao patrimônio do ente público estadual, em cumprimento ao contrato de parceria público privada pactuado com a Concessionária Move São Paulo”.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AREsp 1276632/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020). -grifei -Como se vê, sendo a desapropriação feita pela concessionária, ela é

a proprietária. É seu dever contratual operacionalizar a transferência do bem ao

ente estadual, não parecendo viável a simples apresentação do contrato de

concessão, que não individualiza o imóvel ou menciona a natureza de sua

transferência, como exige o art. 225 da Lei de Registros Publicos.

Caso não consiga viabilizar essa operação, a tributação pelo IPTU

teria embasamento na propriedade, o que afastaria as considerações aqui trazidas,

referentes à posse.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Com relação aos honorários recursais, passo a seguir a orientação do E. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ), no sentido de que somente é cabível a majoração de tais honorários nos casos de não conhecimento integral ou improvimento do recurso pelo relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente, a qual se encaixa à hipótese dos autos.

Assim, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária em 10% (dez por cento), totalizando 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, que adequadamente remunera o patrono da excipiente.

Ante o exposto, por maioria de votos, nega-se provimento ao recurso .

Roberto Martins de Souza

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 20860/2021

Apelação Cível nº 1603565-34.2017.8.26.0090

Comarca: São Paulo

Apelante: Município de São Paulo

Apelado: Concessionária Move São Paulo S/A

DECLARAÇÃO DE VOTO

Ouso divergir da D. maioria.

O exame dos autos revela que a execução fiscal recaiu sobre imóvel declarado de utilidade pública pelo Decreto Estadual nº 58.025/2012. A executada sagrou-se vencedora do certame público para a construção e operação da Linha 06 Laranja do Metrô tendo, então, celebrado com o Governo do Estado de São Paulo o respectivo contrato de concessão.

A executada trata-se, portanto, de uma concessionária de serviço público de transporte de passageiros, e promoveu a desapropriação do imóvel em favor do Estado de São Paulo.

Pois bem.

Não se olvide que há diversos precedentes deste E. Tribunal e há, inclusive, precedente de minha Relatoria 1 considerando inafastável o requisito do exercício da posse com “animus domini” para caracterizar a executada como contribuinte do IPTU.

No entanto, o STF ao apreciar os Recursos Extraordinários nº 594.015/SP (Tema 385) e nº 601.720 (Tema 437), ambos com repercussão geral reconhecida, assim decidiu, respectivamente:

IMUNIDADE. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ARRENDATÁRIA DE BEM DA UNIÃO. IPTU. Não se beneficia da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea 'a', da Constituição Federal a sociedade de economia mista ocupante de bem público. (RE 594015, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 06/04/2017, publicado em 25/08/2017).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRIVADO. Incide o imposto Predial e Territorial Urbano, considerado bem público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora. (RE 601720, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Relator (a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2017, publicado em 05/09/2017).

Com efeito, no caso dos autos, a devedora é pessoa jurídica de direito privado que tem como finalidade a exploração de atividade econômica, usufruindo da posse que lhe foi concedida, ainda que sem animus domini, para exploração econômica.

Fala-se em exploração de atividade econômica pois do Estatuto Social da apelada (fls. 24/65) se extrai que embora tenha como objeto a prestação dos serviços públicos de transporte de passageiros da linha 6 -Laranja de metrô da cidade de São Paulo, também poderá “realizar projetos associados e aferir receitas alternativas, complementares ou acessórias nos termos do artigo 11 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e suas alterações posteriores”.

E do contrato firmado, vê-se que essas receitas alternativas, complementares ou acessórias podem constituir: (i) exploração comercial de empreendimento associado nas áreas remanescentes de desapropriação, (ii) exploração comercial de imagem institucional da LINHA 6, e (iii) exploração de mídias publicitária em material rodante em estações (fls. 190/192).

Nesse sentido, destaca-se que o STF analisou a suposta ilegitimidade passiva da concessionária no RE 601.720, afastando a alegação de ilegitimidade após amplo debate. Nesse sentido, relevante mencionar o seguinte trecho de voto do E. Des. Ricardo Chimenti 2 : “O respeitável argumento exposto pela combativa defesa da embargante, no sentido de que não é contribuinte do IPTU porque não detém a propriedade ou a posse com ânimo de dono do imóvel, é justamente aquele utilizado pelo Ministro Edson Fachin, relator originário do RE 601.720 e um dos dois votos vencidos naquele recurso”. (g.n)

E analisando-se o RE 601.720/RJ depreende-se que a 2

Apelação nº 1002091-23.2019.8.26.0441, j. em 17/09/2020.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Suprema Corte debateu a situação do particular concessionário de uso de bem

público e a posse sem animus domini, concluindo, pela seguinte tese: “incide o

IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa

jurídica de direito privado, devedora do tributo”.

Nesse sentido, no julgamento do RE 601.720/RJ o Exmo.

Min. Marco Aurélio assim expôs:

A hipótese de incidência do Imposto Predial Territorial Urbano

IPTU não está limitada à propriedade do imóvel, incluindo o domínio útil e a posse do bem. O mesmo entendimento vale para o contribuinte do tributo, que não se restringe ao proprietário do imóvel, alcançando tanto o titular do domínio útil quanto o possuidor a qualquer título . Não há falar em ausência de legitimidade do ora recorrido para figurar em polo passivo da relação jurídica tributária.

No mesmo sentido, os recentes precedentes desta C.

Câmara afastam a ilegitimidade passiva e imunidade da apelada com base nos

julgamentos mencionados. Veja-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO -EXECUÇÃO FISCAL - Insurgência da executada contra a rejeição da exceção de pré-executividade oposta - Acolhimento -Concessão de uso de imóvel pertencente ao Estado -Concessionária que detém a posse sem animus domini -Ilegitimidade passiva caracterizada -Inteligência do artigo 34 do CTN - Precedentes do STJ e desta Corte - Alteração da r. decisão que se impõe - Recurso provido - Embargos de declaração opostos pela Municipalidade exequente, aduzindo a existência de omissão - Reconhecimento do vício - Análise da questão que se impõe à luz dos julgamentos do RE 601.720/RJ e RE 594.015/SP, ambos proferidos em sede de repercussão geral -Inexistência do “distinguish” a autorizar a inobservância das teses fixadas nos julgados referidos - Embargos acolhidos, com efeito modificativo . (Embargos de Declaração nº 2152195-38.2020.8.26.0000/50000, Rel. Des. WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI, j. em 10/03/2021). (g.n)

Apelação. Execução fiscal. IPTU do exercício de 2017. Sentença que acolheu exceção de pré executividade oposta pela executada, e extinguiu a execução ante o reconhecimento de que a excipiente faz jus à imunidade constitucional intragovernamental. Insurgência da municipalidade. Pretensão à reforma. Acolhimento. Empresa privada responsável pela linha 6 - Laranja do metrô da cidade de São Paulo. Imunidade conferida ao Estado de São Paulo, titular do domínio. Observância do quanto decidido nos Temas 385 (RE 594015) e 437 (RE 601720) julgados pelo C. STF fixando as teses segundo as quais (I) “Não se beneficia da imunidade tributária

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal a sociedade de economia mista ocupante de bem público” e, (II) “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”. Sentença reformada. Recurso provido. (Apelação nº 1570371-09.2018.8.26.0090, Rel. Des. RICARDO CHIMENTI, j. em 16/03/2021).

Desta feita, não prospera o suposto distinguishing mencionado pela apelada. Segundo alega a recorrida, o fundamento essencial utilizado nos precedentes RE 594.015 e RE 601.720 para a inaplicabilidade da imunidade tributária foi o fato de haver prestação de atividade econômica típica e concorrencial, enquanto no presente caso, trata-se de serviço público essencial prestado sob regime de exclusividade.

Contudo, vê-se que além da prestação dos serviços públicos, a apelada tem a prerrogativa de aferir receitas alternativas. Ademais, consoante ensina Egnon Bockman 3 : “Nas concessões e permissões, ao mesmo tempo que a gestão do serviço público se torna privada, nela se insere o objetivo do lucro. (...). As concessões e permissões versam sobre serviços públicos que possam efetivamente gerar vantagens econômicas ao prestador. A atividade empresarial concessionária é empresa produtiva, com estilo autônomo de gestão referente ao serviço ou obra concedido”.

E nas palavras do Exmo. Des. WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI no precedente já citado:

Conforme se verifica, portanto, permite-se que a embargada se utilize do imóvel destinado à prestação de serviços públicos para aferição de receitas, inclusive alternativas.

Logo, considerando-se que o STF, a partir dos julgados mencionados acima, passou a se posicionar no sentido de não ser possível ao particular, enquanto explorador da atividade econômica sujeita a pagamento pelos usuários, usufruir do benefício da imunidade tributária somente em razão de utilizar bem público cedido (e portanto sem “animus domini”), descabe outra ilação senão a de que a cobrança do IPTU em apreço, referente ao exercício de 2016, mostra-se escorreita, pois o imóvel tributado, embora pertencente ao Estado de São Paulo, foi concedido à embargada, a quem compete sua exploração.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Portanto, revendo posicionamento anterior, filio-me ao entendimento de que a apelada é parte legítima para responder pela exação.

Tendo em vista o provimento do recurso, descabe a condenação das partes em honorários advocatícios.

Por derradeiro, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional ventilada pelas partes, observando-se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Ante o exposto, pelo meu voto, DAVA PROVIMENTO AO RECURSO , permitindo o prosseguimento da execução fiscal.

HENRIQUE HARRIS JÚNIOR

3º Juiz (vencido)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 14 Acórdãos ROBERTO MARTINS DE SOUZA 15AEFA31

Eletrônicos

15 19 Declarações de HENRIQUE HARRIS JUNIOR 162B08F8

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1603565-34.2017.8.26.0090 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1251019126/apelacao-civel-ac-16035653420178260090-sp-1603565-3420178260090/inteiro-teor-1251019145

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 18 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 601720 RN 2003/0192470-0

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 11 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 594015 SP

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 3 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECLAMAÇÃO : Rcl 0260374-82.2016.3.00.0000 TO 2016/0260374-4