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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
22/07/2021
Julgamento
22 de Julho de 2021
Relator
Heitor Donizete de Oliveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15126709320208260228_cfd7f.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000578969

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1512670-93.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes VADILSON DE OLIVEIRA BARBOSA e HUMBERTO PINTO VIEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: A) deram parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo sentenciado Vadilson de Oliveira Barbosa, para o fim de, mantendo sua condenação por infração ao disposto nos artigos 33, “caput”, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, combinados com o artigo 69, do Código Penal, afastar a circunstância agravante da calamidade pública reconhecida na segunda fase da dosimetria penal, redimensionado suas penas para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para o delito de tráfico de drogas, e de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) diasmulta, para o delito de associação para o tráfico;

B) deram parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo sentenciado Humberto Pinto Vieira, para o fim de, mantendo sua condenação por infração ao disposto nos artigos 33, “caput”, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, combinados com o artigo 69, do Código Penal, afastar a circunstância agravante da calamidade pública reconhecida na segunda fase da dosimetria penal, redimensionado suas penas para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para o delito de tráfico de drogas, e de 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, para o delito de associação para o tráfico. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ SOTO (Presidente) E PAULO ROSSI.

São Paulo, 22 de julho de 2021.

HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 1512670-93.2020.8.26.0228

Apelantes: VADILSON DE OLIVEIRA BARBOSA e HUMBERTO PINTO VIEIRA

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Corréu: Eli Alves dos Santos Costa

Comarca: São Paulo

Voto nº 2812

Tráfico de drogas e associação para o tráfico

Materialidade e autoria demonstradas Conjunto probatório satisfatório Impossibilidade de absolvição por insuficiência probatória, da aplicação do redutor, da modificação do regime prisional e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Afastamento da agravante da calamidade pública reconhecida na segunda fase da dosimetria penal, com o consequente redimensionamento das penas Recurso da defesa PARCIALMENTE PROVIDO.

Através da r. sentença proferida nas folhas 309/313 do processado

(cujo relatório fica aqui adotado), o D. Juízo da 3ª Vara Criminal do Foro Central

Criminal Barra Funda, da Comarca de São Paulo, entendeu por bem julgar

procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na petição inicial da ação penal e,

por via de consequência:

A) condenou o sentenciado Vadilson de Oliveira Barbosa, à pena

de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial

fechado, e ao pagamento de 1.599 (um mil, quinhentos e noventa e nove) dias-multa,

no valor unitário mínimo legal, por suposta infração ao disposto no artigo 33,

“caput”, e 35, “caput”, ambos da Lei nº 11.343/2006, ambos combinados com o

artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, na forma do artigo 69, do mesmo

Códex;

B) condenou a sentenciada Eli Alves dos Santos Costa, à pena de 8

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(oito) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por suposta infração ao disposto no artigo 33, “caput”, e 35, “caput”, ambos da Lei nº 11.343/2006, ambos combinados com o artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, na forma do artigo 69, do mesmo Códex;

C) condenou o sentenciado Humberto Pinto Vieira, à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.499 (um mil, quatrocentos e noventa e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por suposta infração ao disposto no artigo 33, “caput”, e 35, “caput”, ambos da Lei nº 11.343/2006, ambos combinados com o artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, na forma do artigo 69, do mesmo Códex.

Inconformados, os sentenciados Vadilson e Humberto interpuseram recurso de apelação (folhas 305/306), cujas razões se encontram nas folhas 331/341, através das quais a defesa técnica pretende a reforma do julgado, para ver Humberto absolvido das duas acusações que lhe foram atribuídas, por entender que inexiste prova de que ele tenha concorrido para a infração penal prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do redutor previsto no § 4º, do citado artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Pretende, também, a defesa, a absolvição dos sentenciados Vadilson e Humberto da acusação de que estariam incursos no disposto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, por suposta insuficiência probatória. Ainda, pretende o afastamento da circunstância agravante prevista na letra j, do inciso II, do artigo 62, do Código Penal. Por fim, pugna o redimensionamento das penas, com o afastamento dos maus antecedentes reconhecidos em relação ao sentenciado Vadilson. Alternativamente, pleiteia a modificação do regime prisional para menos gravoso, substituindo-se eventual reprimenda por pena restritiva de direitos.

O Ministério Público apresentou as contrarrazões recursais constantes das folhas 366/374, através das quais opina pelo conhecimento do recurso e o seu desprovimento.

Por fim, em parecer lançado nas folhas 392/402, a d. Procuradoria de Justiça opina pelo desprovimento do recurso interposto.

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É o relatório .

Consta da inicial acusatória de folhas 2/8 do processado, que em 12 de junho de 2020, às 16h00min, nesta Capital, no Bairro Carrão, na Rua Diamante Preto, 469, na Viela José Joaquim de Lima, 17, e na Avenida Conselheiro Carrão, 455, VADILSON DE OLIVEIRA BARBOSA, ELI ALVES DOS SANTOS COSTA e HUMBERTO PINTO VIEIRA, conhecido como BETÃO, associaram-se para o fim de praticarem o crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Consta da exordial, também, que na mesma data, hora e locais acima indicados os denunciados VADILSON DE OLIVEIRA BARBOSA, ELI ALVES DOS SANTOS COSTA e HUMBERTO PINTO VIEIRA, conhecido como BETÃO, agindo conjuntamente e com unidade de desígnios, tiveram em depósito, transportaram, trouxeram com eles, e guardaram, para fins de entrega a consumo de terceiros, drogas (maconha, crack, cocaína e haxixe), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta, ainda, da denúncia, que os delitos foram praticados na vigência do decreto federal de calamidade pública em razão da epidemia de COVID-19 (Decreto Legislativo 6 de 2020).

Narra a denúncia que na data dos fatos Policiais Militares da ROTA faziam incursões na Viela José Joaquim de Lima, conhecida como ponto de venda de drogas, a qual era acessada pela Rua Diamante Preto, na altura do número 469. Eles viram o denunciado VADILSON fugir correndo e entrar no imóvel de número 17, de propriedade da denunciada ELI. Os Policiais foram no encalço de VADILSON, mas ele subiu no imóvel e pulou para o telhado do Supermercado Mambo. Houve um cerco e VADILSON foi contido após pular do telhado. Na ocasião, VADILSON disse aos Policiais que trazia consigo uma pochete com drogas, a qual tinha deixado no telhado do supermercado. Os Policiais foram ao telhado e localizaram a pochete, na qual havia 75 (setenta e cinco) porções de maconha, 21 (vinte e uma) porções de cocaína, 5 (cinco) porções de haxixe e 9 (nove) porções de crack, além de papéis com manuscritos de venda de drogas e a quantia de R$ 87,85 (oitenta e sete reais e oitenta e cinco centavos).

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Narra, ainda, que VADILSON disse aos Policiais que pegou as drogas na casa da denunciada ELI, a qual, por sua vez, armazenava entorpecentes que recebia de BETÃO (apelido do denunciado HUMBERTO).

Afirma a inicial que os Policiais foram à casa de ELI, na Viela José Joaquim de Lima, 17. Eles encontraram, escondidas em um aparelho de rádio que ficava no quarto dela, 9 (nove) porções de cocaína, 28 (vinte e oito) porções de maconha e 49 (quarenta e nove) porções de crack. ELI disse aos Policiais Militares que cedia seu imóvel para o armazenamento dos entorpecentes fornecidos pelo denunciado HUMBERTO, conhecido como BETÃO.

Afirma, também, que, então, os Policiais foram até a casa de HUMBERTO, conhecido como BETÃO, na Avenida Conselheiro Carrão, 455. Eles o encontraram na porta da residência. Os Policiais entraram no imóvel e encontraram, em um saco plástico, 216 (duzentas e dezesseis) porções de maconha, 182 (cento e oitenta e duas) porções de cocaína, 5 (cinco) porções de haxixe, 303 (trezentas e três) porções de crack, um caderno com anotações do tráfico de drogas e a quantia de R$ 14,00 (quatorze reais). HUMBERTO disse aos Policiais Militares que fazia parte do esquema de tráfico de drogas, mas não deu maiores informações.

Segundo a denúncia, apurou-se que a associação criminosa funcionava da seguinte forma: HUMBERTO, conhecido como BETÃO, armazenava as drogas na casa dele. Ele fornecia parte dos entorpecentes a ELI, que os guardava na residência dela e entregava-os, em quantidades menores, a VADILSON, para que ele os traficasse.

A materialidade delitiva está comprovada nos autos em razão do conteúdo do boletim de ocorrência lavrado e que se encontra nas folhas 17/22 do processado; do auto de exibição e apreensão de folhas 23/25; do laudo de constatação de folhas 29/35; do laudo de exame pericial de folhas 282/285 e pelo laudo de exame químico toxicológico definitivo constante das folhas 296/300.

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No transcurso do contraditório constitucional, como se vê do termo de audiência de folhas 301/306 do processado e das gravações contidas no One Drive da unidade judiciária originária, foram colhidos os depoimentos dos dois policiais militares atuantes na ocorrência, assim como os interrogatórios dos réus.

Em juízo, o réu Vadilson confessou que naquele dia estava traficando na casa de Eli, ponto de venda de drogas, dizendo que é usuário de crack, fazia uso da droga dentro da casa, soube de uma operação da ROTA e fugiu, jogando a bolsa que estava em sua mão em cima do mercado. Negou conhecer o corréu Humberto.

Sob o crivo do contraditório, o réu Humberto Pinto Vieira nega que conhecesse os corréus, afirmando que é viciado no uso de drogas, negando também a traficância, mas admite que as drogas foram encontradas junto com as anotações, em sua casa, pois outros usuários de drogas usavam sua residência para o consumo de entorpecentes.

A parcial confissão do sentenciado Vadilson foi corroborada, no transcurso da persecução penal, pelos depoimentos prestados pelos dois policiais militares atuantes na ocorrência, as pessoas de Fernando Nascimento de Gois dos Santos e Lucas de Souza Andrade.

A testemunha Fernando Nascimento, em juízo, disse que receberam denúncia de que na residência de Eli ocorria o uso e tráfico de drogas. Então, foram ao local e o réu Vadilson saiu correndo, foram no encalço e ele subiu no telhado da residência e pulou para um mercado. Fizeram o cerco no mercado, Vadilson pulou e caiu de 8 a 10 metros, sendo rendido. Vadilson disse que estava traficando e tinha deixado a pochete no telhado. Voltaram lá e localizaram a pochete. Eli falou que o pessoal usava a casa para fazer isso mesmo e que recebia 30 pedras como pagamento. Eles forneceram o endereço de Betão como sendo o do fornecedor. Foram lá e Beto levou-os ao quarto onde havia mais drogas. Beto falou que não diria quem fornecia as drogas. Na pochete de Vadilson havia drogas como cocaína, crack e dinheiro, além de anotação de venda de drogas. Na casa de Betão também havia anotações de tráfico. Na casa de Eli havia drogas iguais às da pochete. Na casa de Betão havia o

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mesmo tipo de drogas, além de cadernos de anotações. Os três réus admitiram a divisão de tarefas, com Eli fornecendo a casa para a guarda e venda das drogas, Vadilson vendia e Betão levava as drogas até lá.

No mesmo sentido, o depoimento judicial prestado pela testemunha Lucas de Souza, a qual afirmou que estava em patrulhamento de rotina quando um policial militar que mora nas redondezas informou-os que naquela rua e naquela casa havia tráfico de drogas. Juntaram outras viaturas da Rota e foram até a viela, onde viram o réu Vadilson, o qual, ao perceber a presença da polícia, correu. Deram a volta na comunidade e viram o Vadilson subindo no supermercado Mambo. O gerente do mercado franqueou a entrada e quando Vadilson os viu, pulou, machucou as pernas e não conseguiu correr mais. Depois, Vadilson disse que tinha soltado uma pochete de drogas no telhado, que Eli estava naquela casa e que pegava drogas na casa de Humberto, vulgo Betão. Então, foram até a cada de Humberto, o qual admitiu que guardava as drogas e que a droga chegava até ele, que a levava para a casa de Eli, de onde era repassada para Vadilson. Humberto lhe disse que Eli recebia parte das drogas como pagamento. Na pochete foram encontradas maconha, haxixe, cocaína e acredita que crack, tudo isto com Vadilson. Na casa da Eli foi localizado em um rádio com as mesmas drogas e na casa do Humberto foram localizadas duas sacolas, com as mesmas drogas, em maior quantidade. Foi encontrada uma pequena quantidade de dinheiro na pochete. Encontraram algumas folhas de anotações de vendas diárias na pochete. Quem lhe explicou a divisão de atribuição foram Vadilson e Humberto. Eli confessou que recebia drogas, mas não se recorda do que mais ela disse. Não viu os réus juntos ao mesmo tempo, inclusive, Humberto estava em casa em outra rua. As versões dos réus foram dadas informalmente.

Diante desse conjunto probatório amealhado aos autos, a versão apresentada pelo sentenciado Vadilson de que não conhecia o corréu Humberto e a versão apresentada por Humberto de que não conhecia os corréus restaram isoladas no conjunto probatório e não merecem credibilidade.

Diante deste quadro, não há que se falar em falta de provas.

Nunca é demais lembrar que a jurisprudência pátria tem

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constantemente acolhido a palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como aqui, esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua essência.

Nesse sentido é a jurisprudência majoritária:

- “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador” (JTJ-LEX

176/314).

Em antigo julgamento do E. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, assim se decidiu: - “Não se pode a priori, negar valor a depoimento de policial, pois todo cidadão tem em seu favor a presunção de honestidade, máxime quando exerce função pública de relevo. Como qualquer outro, o testemunho policial sujeitase à análise crítica do julgador, que lhe dará o valor probante que merecer” Relator Juiz João Guzzo, citado por J.L. de Azevedo Franceschini

Tóxicos fls. 215).

Em irrefutável decisão, o Excelso Pretório entendeu que:

- “O valor do depoimento testemunhal de servidores

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.

O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação

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penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (Doutrina e Jurisprudência HC nº 74.608-0-SP 1º -Turma Rel. Min. CELSO DE MELLO j. em 18.2.97, DJU 11.4.97, pág. 12.189).

- “Se nada existe nos autos que possa desabonar os depoimentos de policiais não se provando que fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem perversamente prejudicá-lo, de ser confirmada a condenação neles baseada”. ( RT-634/276 );

- "O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório" ( RT-530/372 ).

E mais:

- “...não se pode contestar, em princípio, a validade do depoimento de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito o seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade como qualquer testemunha"(Julio Fabrini Mirabete Processo Penal Ed. Atlas, 1991, pg.292), e nesse sentido ainda: RT- 325/327, 604/407, 609/324, 614/275, 616/286, etc.

Portanto, o testemunho de policiais merece fé até prova em contrário, desde que não se demonstre sua inidoneidade, propósito ou interesse em falsamente incriminar o réu, sendo certo, que no presente feito, não se vislumbra qualquer possibilidade de que os policiais mentiram ou inventaram a diligência para

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prejudicar de forma injusta os acusados.

As circunstâncias em que realizadas as prisões em flagrante dos apelantes, a diversidade das drogas apreendidas e a maneira de seu acondicionamento, assim como as anotações típicas da traficância, demonstram o destino do comércio ilícito, além de comprovarem a associação, de modo estável, para a prática reiterada de crime de tráfico de drogas, já que cada qual dos réus tinha uma função específica na empresa criminosa.

Assim, sobejamente comprovadas autoria e materialidade dos dois crimes descritos na exordial acusatória, razão pela qual nenhuma modificação a se fazer no tocante ao mérito.

Analisado o mérito e os pontos controvertidos, passa-se à análise da dosimetria penal.

DAS PENAS ESTABELECIDAS AO RÉU VADILSON

Na primeira fase da dosimetria penal, o juízo de piso estabeleceu o aumento na fração de 1/6 (um sexto) em razão de Vadilson apresentar maus antecedentes criminais, o que realmente está demonstrado nos autos em virtude do conteúdo da certidão estadual de distribuições criminais constante das folhas 203/206. Assim, sua pena-base, para o crime de tráfico de drogas, fica mantida em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, contudo, retifico a pena pecuniária para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. A pena-base, para o delito de associação para o tráfico, fica estabelecida em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Na segunda fase, o i. juiz de piso reconheceu a incidência da circunstância agravante prevista na letra j, do inciso II, do artigo 61, do Código Penal, a qual foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19. Todavia, a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o

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paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância. Nesse contexto, ausente a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, revela-se inidônea a respectiva incidência.

Nesse sentido decidiu, recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça como se vê do HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020); HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.

Dessa forma, na segunda fase da dosimetria penal, há que se compensar a circunstância agravante da reincidência (comprovada nos autos em virtude do conteúdo da certidão estadual de distribuições criminais constante das folhas 203/206) com a circunstância atenuante da confissão, pelo que ficam mantidas as penas-base encontradas.

Não havendo quaisquer outras causas de aumento ou de diminuição de pena, ficam estabelecidas as penas definitivas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para o delito de tráfico de drogas, e de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, para o delito de associação para o tráfico, as quais devem ser somadas, na forma prevista no artigo 69 do Código Penal.

Na hipótese presente, andou bem o magistrado sentenciante ao afastar a aplicação do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, pois realmente a prova produzida nos autos bem demonstra que os réus se dedicam à atividade criminosa do tráfico de drogas, fazendo dele o meio de vida, razão pela qual não há como se fazer qualquer modificação. Além do mais, o réu Vadilson é reincidente na prática de crime doloso, não havendo se falar em “bis in idem” pelo uso da reincidência como agravante na segunda fase e como impedimento da aplicação do redutor, conforme jurisprudência majoritária das cortes superiores:

- “Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do Ministério Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do conhecimento de

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toda a matéria, nos limites do recurso. Inexistência de reformatio in pejus. Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Dentro dos limites da matéria impugnada na apelação do Ministério Público, o conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que o redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 2. A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. 4. Recurso não provido. (Recurso em Habeas Corpus nº 121598/SP, relatado na Primeira Turma pelo Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça de 21 de novembro de 2014)”.

Além da quantidade de pena estabelecida, o réu Vadilson é

reincidente doloso, sendo necessário se aplicar um juízo de maior reprovabilidade,

mantendo-se o regime inicial fechado que lhe foi estabelecido , restando, assim,

impedida a substituição por restritivas de direitos (arts. 33, § 2º, b, e 44, I e II,

ambos do Código Penal), sendo que a guia de recolhimento provisória foi expedida

nos autos e encaminhada ao competente juízo das execuções criminais, como se

verifica do conteúdo das folhas 380/381, havendo a necessidade de se fazer uma

análise dos requisitos objetivo e subjetivo para a concessão de benefícios executórios

de indivíduo reincidente doloso, pelo que não se aplica na espécie o disposto no § 2º,

do artigo 387, do Código de Processo Penal.

DAS PENAS ESTABELECIDAS AO RÉU HUMBERTO

Na primeira fase da dosimetria penal, o juízo de piso estabeleceu ao

réu Humberto a pena-base, para o crime de tráfico de drogas, no mínimo legal, a qual

fica mantida, isto é, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. A

pena-base, para o delito de associação para o tráfico, fica estabelecida em 3 (três)

anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, o i. juiz de piso reconheceu a incidência da

circunstância agravante prevista na letra j, do inciso II, do artigo 61, do Código

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do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19. Todavia, a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância. Nesse contexto, ausente a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, revela-se inidônea a respectiva incidência.

Nesse sentido decidiu, recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça como se vê do HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020); HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.

Dessa forma, na segunda fase da dosimetria penal, fica mantida a pena-base encontrada.

Não havendo quaisquer outras causas de aumento ou de diminuição de pena, ficam estabelecidas as penas definitivas de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para o delito de tráfico de drogas, e de 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, para o delito de associação para o tráfico, as quais devem ser somadas, na forma prevista no artigo 69 do Código Penal.

Na hipótese presente, andou bem o magistrado sentenciante ao afastar a aplicação do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, pois realmente a prova produzida nos autos bem demonstra que os réus se dedicam à atividade criminosa do tráfico de drogas, fazendo dele o meio de vida, razão pela qual não há como se fazer qualquer modificação.

Diante da quantidade de pena estabelecida, mantém-se o regime inicial fechado que foi estabelecido a Humberto, restando, impedida a substituição por restritivas de direitos (arts. 33, § 2º, b, e 44, I e II, ambos do Código Penal), sendo que a guia de recolhimento provisória foi expedida nos autos e encaminhada ao competente juízo das execuções criminais, como se verifica do conteúdo das

Apelação Criminal nº 1512670-93.2020.8.26.0228 -Voto nº 2812 13

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folhas 378/379, havendo a necessidade de se fazer uma análise dos requisitos objetivo e subjetivo para a concessão de benefícios executórios, pelo que não se aplica na espécie o disposto no § 2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal.

Ante todo o exposto:

A) dá-se parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo sentenciado Vadilson de Oliveira Barbosa , para o fim de, mantendo sua condenação por infração ao disposto nos artigos 33, “caput”, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, combinados com o artigo 69, do Código Penal, afastar a circunstância agravante da calamidade pública reconhecida na segunda fase da dosimetria penal, redimensionado suas penas para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para o delito de tráfico de drogas, e de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, para o delito de associação para o tráfico;

B) dá-se parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo sentenciado Humberto Pinto Vieira , para o fim de, mantendo sua condenação por infração ao disposto nos artigos 33, “caput”, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, combinados com o artigo 69, do Código Penal, afastar a circunstância agravante da calamidade pública reconhecida na segunda fase da dosimetria penal, redimensionado suas penas para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta, para o delito de tráfico de drogas, e de 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, para o delito de associação para o tráfico.

HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA

Relator

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