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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Público
Publicação
23/07/2021
Julgamento
23 de Julho de 2021
Relator
Paulo Barcellos Gatti
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_21180147420218260000_6511e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000581024

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2118014-74.2021.8.26.0000, da Comarca de Itatiba, em que é agravante DOUGLAS AUGUSTO PINHEIRO DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO FEITOSA (Presidente sem voto), ANA LIARTE E FERREIRA RODRIGUES.

São Paulo, 23 de julho de 2021.

PAULO BARCELLOS GATTI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

4ª Câmara

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2118014-74.2021.8.26.0000

AGRAVANTE: DOUGLAS AUGUSTO PINHEIRO DE OLIVEIRA (réu)

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (autor)

ORIGEM: 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ITATIBA

VOTO Nº 20.346

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO EXTINÇÃO DE CARGOS VAGOS AO FIM DE MANDATO ELETIVO DESVIO DE FINALIDADE

RECEBIMENTO DA INICIAL - Ação civil de responsabilização pela suposta prática de atos de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público em face do agravante, na qualidade de ex-Prefeito do Município de Itatiba (2017-2020) - decisão impugnada que admitiu a inicial, na forma do art. 17, §§ 6º a , da LF nº 8.429/92, por vislumbrar há existência de indícios suficientes quanto à prática de ato de improbidade administrativa imputado ao réu acerto - conduta alegadamente ímproba que consistiu na extinção pelo ex-Alcaide, ao final de seu mandato eletivo (28.12.2020) e ciente da vitória de seu adversário político para a legislatura subsequente, de cargos públicos vagos de provimento em comissão edição do ato normativo (Decreto Municipal nº 7.469/2020) que foi justificada como mecanismo legítimo de “proporcionar maior liberdade e autonomia para que o gestor vindouro possa estruturar seu quadro funcional da forma que melhor lhe convier e dentro de suas necessidades” - alegação de que a extinção de cargos vagos na Administração Pública se insere na competência privativa do Chefe do Executivo (art. 84, inciso VI, alínea 'b', da CF/88)- elementos de informação (prova préconstituída) reunidos pelo parquet que sugerem, porém, possível desvio de finalidade no procedimento adotado

tentativa camuflada de inviabilizar a regularidade e continuidade do serviço público da nova gestão, com consequente capitalização política cargos de provimento em comissão que, até o dia 25.12.2020, estavam, em sua maioria, devidamente ocupados por servidores devidamente incumbido de funções administrativas - exoneração do pessoal vinculado à antiga gestão a pedido do novo titular do mandato que, embora reflita o interesse de reorganização da equipe de trabalho (relação de confiança), não parece incluir “pretensão implícita” de extinção dos cargos em si

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fundadas dúvidas acerca do real motivo que serviu de base para edição do ato - recebimento da petição inicial que se justifica como forma de permitir o esclarecimento das questões controvertidas incursão, em tese, na hipótese normativa do art. art. 11, caput e inciso I, da LF nº 8.429/92

peça vestibular que relata satisfatoriamente os fatos e traz elementos probatórios que corroboram as alegações do parquet prestígio à regra que, neste momento de cognição sumária da causa, impõe a análise das circunstâncias probatórias em favor do bem público (in dubio pro societate) decisão mantida. Recurso do réu desprovido.

Vistos.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por DOUGLAS AUGUSTO PINHEIRO DE OLIVEIRA tirado de r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo “a quo” (e-fls. 347/350) que, nos autos da “ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa” promovida pelo agravado, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , admitiu a petição inicial, sob o fundamento de existirem indícios suficientes de autoria e materialidade em relação ao ato de improbidade imputado ao réu, sendo de rigor, pois, o regular prosseguimento do feito para melhor elucidação das questões controvertidas.

Em sua minuta (e-fls. 01/22), o agravante suscitou, preliminarmente , a nulidade da decisão proferida pelo Juízo singular, já que, por suas palavras: “a decisão agravada afirmou laconicamente a 'presença de elementos mínimos' da prática de suposto ato ímprobo sem especificar quais seriam esses eventuais elementos. Também aduziu que o Decreto Municipal nº 7.469/2020 'causou embaraços

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ao atual prefeito (...) em prejuízo à continuidade dos serviços públicos', porém não mencionou em que lugar ou documento estaria a prova indiciária dessa situação em concreto, sendo certo que na Representação nº 37.03404.0000016/2021-3 e demais documentos juntados a fls. 16/288 não existe absolutamente NADA nesse sentido.”. Quanto à questão de fundo , discorreu a respeito da ausência de provas ou indícios que pudessem corroborar com a tese inicial do Ministério Público, inexistindo, ainda, qualquer elemento de informação que pudesse evidenciar a sua intenção de violar os princípios da Administração. Neste diapasão, aduziu que a edição do Decreto nº 7.469/2020, que extinguiu cargos de provimento em comissão, vagos, no âmbito do Município de Itatiba, insere-se em sua esfera de competência (art. 84, inciso VI, alínea 'b', da CF/88), tendo observado todos os requisitos de formação válida, inclusive quanto ao motivo e finalidade. Acrescentou que a narrativa traçada na peça vestibular do parquet não passariam de meras “especulações”, não podendo, pois, serem levadas em consideração pelo Juízo da causa. Requereu, ao fim, o provimento do recurso, no sentido da rejeição da petição inicial.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal (art. 1.015, inciso XIII , do CPC/2015 cc. art. 17, § 10, da LF nº 8.429/92), o agravo foi recebido apenas em seu efeito devolutivo (e-fls. 26/28), tendo o parquet oferecido sua contraminuta às efls. 39/47.

Parecer do ilustre membro da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (e-fls. 51/56).

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Este é, em síntese, o relatório.

VOTO

Insurge o réu/agravante contra a r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo “a quo” que admitiu a petição inicial, sob o fundamento de existirem indícios suficientes de autoria e materialidade em relação ao ato de improbidade imputado ao réu, sendo de rigor, pois, o regular prosseguimento do feito para melhor elucidação das questões controvertidas.

Porém, pelo que se depreende dos elementos de informação coligidos aos autos, o recurso não comporta acolhimento, conforme se passa a expor.

Ab initio, cumpre esclarecer que, a despeito do esforço argumentativo do agravante, não há que se falar em nulidade do decisum impugnado por suposta ausência de fundamentação (art. 489, do CPC/2015).

Isso porque, conquanto concisa, a decisão interlocutória proferida pelo Juízo “a quo”, ao considerar presentes indícios de autoria e materialidade suficientes a embasar a ação civil por ato de improbidade administrativa, teceu a fundamentação necessária para formação do juízo de delibação, próprio dessa fase inicial do processo, inexistindo a alegada falta de motivação adequada (art. 93, inciso XI, da CF/88).

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Se não bastasse, a exposição dos fundamentos jurídicos na decisão impugnada viabilizou o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório por parte do réu, o que faz cair por terra qualquer alegação de nulidade.

Superada, pois, a exclusiva questão preliminar, passa-se, em sequência, ao enfrentamento da matéria fundo: possibilidade, ou não, de admissão da petição inicial da ação por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público em face do réu .

In casu, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , valendo-se de suas atribuições (art. , inciso I, da LF nº 7.347/85 e art. 17, caput, da LF nº 8.429/92), ajuizou ação civil de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em face de DOUGLAS AUGUSTO PINHEIRO DE OLIVEIRA, aduzindo que o réu, na qualidade de ex-Prefeito do Município de Itatiba, já ao fim do término de seu mandato (2017-2020), teria se valido de seus poderes para a prática de ato ilegal, em manifesto desvio de finalidade.

Segundo consta, respaldado nas peças de informação da Representação nº 37.0304.0000016/2021-3 , o parquet afirma que o acusado, já aos 28.12.2020 (3 dias antes do fim de seu mandato) editou o Decreto nº 7.469 , com a finalidade de promover a extinção de todos os cargos de provimento em comissão , criados pelas Leis Municipais nº 3.239/1999, nº 4.848/2015, nº 5.123/2018 e nº 5.172/2019, que se encontravam circunstancialmente vagos , exatamente por força de exonerações por ele mesmo realizadas aos 25.12.2020 (e-fls. 25/29).

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Quando da edição do ato administrativo em

questão, o réu apresentou os seguintes consideranda:

Considerando que a Municipalidade no período de transição de governo recebeu ofício datado de 15 de dezembro de 2020, subscrito pelo governo eleito solicitando a exoneração dos funcionários em comissão nomeados sob a égide da legislação municipal;

Considerando que quando da discussão do Projeto de Lei n.º 65/2018 a qual deu ensejo à Lei Municipal n.º 5.123/2018 que promoveu a reestruturação administrativa não houve consenso sobre sua importância e eficiência, sendo a reestruturação aprovada com 06 (seis) posicionamentos contrários nas 02 (duas) sessões deliberativas da matéria (Sessões Ordinárias n.º 58.º e 71.º), e dentre os posicionamentos contrários o do prefeito eleito no pleito;

Considerando a necessidade premente do atual governo em proporcionar maior liberdade e autonomia para que o gestor vindouro possa estruturar seu quadro funcional da forma que melhor lhe convier e dentro de suas necessidades;

Considerando que, como consabido, a criação de cargos públicos somente decorre de lei (Art. 37, I da LOMI), em razão de promover nova despesa ao Poder Público (Art. 37, VI da LOMI);

Considerando, todavia, que a extinção de cargos públicos pode ser feita mediante decreto do chefe do Poder Executivo, por mandamento constitucional e pelo princípio da simetria, conforme dicção do Art. 84, VI alínea 'b' da Constituição Federal desde que referidos cargos estejam vagos;

(...)

Considerando que a jurisprudência reconhece a legalidade da extinção de cargos vagos

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mediante decreto municipal, conforme posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que dentre precedentes colacionamos o firmado nos autos do Processo n.º 0006885-46.2014.8.26.0323 (...)

Considerando que é atribuição privativa do Prefeito dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Municipal (Art. 68, XIII da LOMI) competindo-lhe, entre outros, privativamente expedir decretos visando o atendimento de tal finalidade (Art. 68, X da LOMI);

(...)

Considerando, portanto, que aludido Art. 68, XIV da LOMI deve ser analisado de forma simétrica/integrativa com as leis superiores, na medida em que, em razão da atecnia jurídica/legislativa empregada no referido dispositivo não se alcançou a finalidade da norma, pois não se tem como conceber que o Poder Legislativo fosse consultado toda vez que a Administração Pública pretendesse prover cargos públicos, ato que se dá com a contratação do servidor, e, tampouco sobre a expedição de atos relativos à situação funcional dos mesmos, tal como consta na dicção do precitado Art. 68, XIV da LOMI, ferindo de morte a independência dos Poderes;

Considerando, por fim, que todos os cargos abrangidos pelo presente decreto se encontram vagos, não havendo óbice legal para sua extinção.

O que não teria sido externalizado, porém,

foi que a edição do Decreto se motivara apenas como

resposta ao seu adversário político, eleito para a

legislatura subsequente (2021-2024). Nas palavras do

parquet: “O ato de DOUGLAS AUGUSTO PINHEIRO DE OLIVEIRA causou imensa confusão na Prefeitura Municipal, já que seu

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sucessor assumiu o mandato apenas com os cargos políticos de secretários, o que, por certo, trouxe transtornos e prejuízos ao início dos trabalhos à frente do Executivo de Itatiba .” (efl. 07).

Segundo informações trazidas na peça vestibular, esta intelecção do Ministério Público se justificaria em decorrência de particularidades próprias do processo de criação e extinção de cargos de provimento em comissão no Município de Itatiba ao longo dos anos. Nesta linha, extrai-se que:

33 Até o ano de 2014 , a estrutura de pessoal da

Administração Pública era composta pelos servidores efetivos e por servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão, estes últimos descritos, dentre outras (LM nº 2.868/96, LM nº 3.239/99 e LM 3.647/2003), na LM nº 4.444/2012 ;

33 A legislação em comento teve seu conteúdo objetado

pela Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social (Procedimento Preparatório de Inquérito Civil nº 42.0304.0000916/2014-1), já que havia a compreensão de que os cargos nela elencados como de provimento em comissão guardavam pertinência direta com atribuições gerais e técnicas do pessoal da Administração Pública, deixando de refletir a necessária qualidade de “direção, chefia e assessoramento” exigida pela Constituição;

33 Naquela época, o Município de Itatiba contava com 402

(quatrocentos e dois) cargos de provimento em comissão ;

33 Após o ajuizamento de ação direta de

inconstitucionalidade (Processo nº

2146002-80.2015.8.26.0000) contra as legislações

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locais, o Município de Itatiba editou nova lei ( LM nº 4.848/2015 ), também para tratar da organização administrativa do Executivo, com a consequente revogação da Lei n.º 4.444/2012, o que, inclusive, motivou a propositura de ação civil por ato de improbidade administrativa (Processo nº 1000040-73.2015.8.26.0281) em face do então Prefeito (JOÃO GUALBERTO FATTORI), já que se entendiam mantidos os mesmos vícios que inquinavam de inconstitucionalidade a lei revogada;

33 Conquanto a ação civil por ato de improbidade tenha

sido julgada improcedente, por ausência de elemento volitivo tendente à violação dos princípios da Administração Pública, a ação direta logrou êxito (efls. 114/148), oportunidade em que foram declarados inconstitucionais todos os artigos que previam a instituição de cargo de provimento em comissão sem a correspondente atribuição de direção, chefia ou assessoramento, remanescendo apenas os cargos de coordenador de gabinete e assuntos estratégicos, coordenador de governo, assessor de gabinete e assessor de gabinete do Prefeito, além dos cargos de secretários.

33 A estrutura administrativa do Executivo local passou

então a contar com sete cargos de provimento em comissão em sua estrutura , situação que permaneceu por dois anos, até a edição da LM nº 5.123/2018 .

33 Foi então que o ex-Prefeito, DOUGLAS AUGUSTO PINHEIRO

DE OLIVEIRA, procurou o Ministério Público, no intento de ampliar a participar das instituições na elaboração de um projeto de lei voltado à criação de novos cargos de provimento em comissão (Inquérito Civil nº 14.0304.0000470/2018-5)

33 Após incessantes tratativas, a LM nº 5.123/2018 foi

alterada para readequar às exigências legais as

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funções dos novos cargos criados, o que se deu com a edição das Leis Municipais nº 5.170/2019 e nº 5.172/2019 .

33 Ao fim, os cargos de provimento em comissão no âmbito

do Município de Itatiba passaram a ser previstos somente nestas duas últimas leis, pela LM nº 3.239/1999 e pela LM nº 4.848/2015 (na parte não declarada inconstitucional).

É diante deste conturbado cenário que o Ministério Público argui: “Não é crível, assim, que, após os esforços empreendidos durante a gestão de DOUGLAS AUGUSTO PINHEIRO DE OLIVEIRA, tenha ele concluído ao final de seu mandato pela desnecessidade dos cargos em comissão existentes e tenha resolvido dar esse 'presente' para seu sucessor.”.

Sendo assim, por considerar que o ato do ex-Alcaide teria revelado motivação ilícita e finalidade alheia ao interesse público, o que, além de representar a utilização de mandato eletivo em desvio doloso da legalidade que dele se espera, fulminaria o Decreto nº 7.469/2020 de invalidade, o parquet requereu a procedência da ação civil por ato de improbidade administrativa, com a incursão do acusado na hipótese normativa do art. 11, caput e inciso I, da LF nº 8.429/92, com a consequente aplicação das penas previstas no art. 12, inciso III, da mesma legislação especial (efls. 01/15).

Pois bem.

A Lei Federal nº 8.429/92 , em seu art. 17, §§ 6º ao 8º, dispõe que o magistrado poderá receber ou rejeitar a petição inicial da ação de improbidade, após a

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apresentação das manifestações preliminares, in verbis:

Art. 17 (...)

§ 6 A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

§ 7 Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8º - Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

Assim, depreende-se que, quando do juízo

de delibação, a admissão é a regra (desde que, frise-se,

acompanhada dos indícios suficientes de autoria e

materialidade), restando ao Juiz a possibilidade

excepcional de rejeitá-la se convencido da : (i)

inexistência do ato de improbidade; (ii) manifesta

improcedência da ação; ou (iii) inadequação da via

eleita.

Complementando esse entendimento, é

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salutar a lição de CÁSSIO SCARPINELA BUENO 1 :

“Os documentos, as justificações, as escusas e a conduta de quem pretende tipificar ato (s) de improbidade administrativa serão analisados não só no decorrer do procedimento (mais aprofundadamente na fase instrutória), mas receberão um juízo de admissibilidade bastante expresso e bastante profundo (até mesmo exauriente, quando a hipótese é de declaração da inexistência do ato de improbidade ou de improcedência da ação) logo após o estabelecimento do prévio contraditório, na forma como disciplinam os precitados §§ 7º e 8º.

Daí que a petição inicial da ação de improbidade administrativa deve ser proporcionalmente mais substancial do que as outras ações que não têm esta fase preliminar de admissibilidade da inicial em contraditório tão aguda. Nestas condições, a delimitação dos fatos, da causa de pedir, e a produção da correspondente prova (quando disponível de imediato) devem ser impecáveis, sob pena de comprometer, já de início, o seguimento da ação e, até mesmo, sua rejeição com apreciação do mérito”.

Impera acrescentar, na linha do sistema de

precedentes adotado pelo CPC/2015 (art. 926) e em

prestígio ao disposto no art. 489, § 1º, inciso VI, da

mesma lei adjetiva, que, para a fase postulatória da ação

civil de responsabilidade por ato de improbidade

1 BUENO, Cássio Scarpinela. O procedimento especial da ação de improbidade administrativa (Medida Provisória 2.088). In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de R. Improbidade Administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001, págs. 140-160.

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administrativa, o Juízo de delibação do magistrado deve se restringir à existência, ou não, de indícios quanto à prática dos atos ímprobos imputados ao agente público , sem se imiscuir na efetiva comprovação, ou não, dos elementos de tipificação da conduta (resguardados para a fase própria de instrução do processo).

Neste diapasão, tendo em vista os interesses discutidos no processo, em caso de dúvida fundada quanto à efetiva existência daqueles indícios, prevalece a regra do in dubio pro societate , ou seja, diferentemente do que ocorre no processo penal (art. 395, inciso III, do CPP ausência de justa causa), não havendo certeza quanto à inexistência do ato ímprobo deve-se preservar o direito de ação em prol da coletividade.

Por todos, confira-se: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que na fase de recebimento da petição inicial, deve-se realizar um juízo meramente de prelibação orientado pelo propósito de rechaçar acusações infundadas, notadamente em razão do peso que representa a mera condição de réu em ação de improbidade . Logo, a regra é o recebimento da inicial; a exceção a rejeição. A dúvida opera em benefício da sociedade (in dubio pro societate). Nesse sentido: (REsp 1808323/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 25/05/2020 e AgInt no AREsp 952.487/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 02/08/2018, DJe 18/09/2018) (...) Significa dizer que, caso haja apenas indícios da prática de ato de improbidade administrativa, ainda assim se impõe a apreciação de fatos apontados como ímprobos .” (AgInt no AREsp nº 1.717.388/CE, 2ª Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, j. 03.05.2021) .

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Ministério Público do Estado de São Paulo imputou ao réu os atos ímprobos abstratamente previstos no art. 11, caput e inciso I, da LF nº 8.429/92: infringência aos princípios da Administração Pública , a partir da prática de ato visando fim diverso daquele previsto em lei.

E, para tanto, declinou que o acusado extinguiu, por Decreto, a maior parte dos cargos de provimento em comissão existentes na estrutura de pessoal da Administração local e, isso, não por considera-los desnecessários, supérfluos ao atingimento do interesse público, mas como forma de “responder” ao seu adversário político pelas críticas recebidas quando da criação destes mesmos cargos.

Em alinho, como forma de conferir verossimilhança às alegações iniciais, o parquet, além de trazer detida análise sobre a evolução legislativa da temática (criação e extinção de cargos de provimento em comissão em âmbito Municipal), colacionou:

I.Representação do atual Prefeito, na qual manifesta a

sua irresignação e a da Câmara Municipal com o último ato de gestão do réu (Decreto nº 7.469/2020), medida que teria violado a disposição do art. 68, inciso XIV, da Lei Orgânica de Itatiba 2 (e-fl. 22), além de ter obstado o regular fluxo de trabalhos no início da nova legislatura (e-fls. 17/19);

II.Parecer Jurídico , elaborado por diversos Procuradores

do Município, sinalizando o manifesto desvio de

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finalidade ínsito ao Decreto nº 7.469/2020, o que, inclusive, ensejaria a possibilidade de sua anulação por ato próprio da Administração Pública (e-fls. 43/52);

III.Os consideranda do Decreto nº 7.469/2020 que, a

despeito de apresentarem um pressuposto de direito válido (competência do Chefe do Executivo para extinguir cargos públicos, quando vagos), não esclarecem em momento algum quanto à “inutilidade e desnecessidade destes cargos”, qual a finalidade pública que se pretendia atingir com a sua edição ou mesmo os critérios técnico-jurídicos que justificariam a ação (e-fls. 25/29);

IV.As cópias ( prova documental ) das decisões judiciais e

das tratativas envolvendo todo o árduo trabalho no processo de elaboração e aprovação das novas Leis (nº 5.170/2019 e 5.172/2019), até que se encontrasse uma situação adequada não apenas sob o critério técnico -boa gestão da Administração Pública -, mas também jurídico - atendimento aos pressupostos constitucionais (e-fls. 114/148, 149/229, 230/240 e 241/268);

V.O link de acesso para reunião virtual havida entre o

aqui réu e a representante do Ministério Público, na qual, embora se resguarde o respeito à formalidade jurídica do ato (regra de competência), são reforçados os “motivos estritamente políticos” para a edição do Decreto nº 7.469/2020 (e-fl. 269);

VI.Elementos de prova indiciários de que o motivo

declinado para a edição do Decreto nº 7.469/2020 (mera vacância de cargos públicos de provimento em comissão, associada à pretensa intenção de conferir maior

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'liberdade' e 'autonomia' ao Prefeito recém-eleito) não correspondeu ao verdadeiro pressuposto de fato e de direito (criação de óbice para a regular e contínua execução dos serviços públicos próprios dos cargos de provimento em comissão), não tendo, ainda, atingido a finalidade inerente a qualquer ato administrativo (interesse público);

VII.A ausência de esclarecimentos contundentes do réu a

respeito do por que de os cargos de provimento em comissão que viriam a ser extintos somente em 28.12.2020, terem sido devidamente ocupados por servidores, em regular desempenho de suas atividades, ao menos até 25.12.2020, sugerindo a utilidade dos cargos para o bom desempenho das funções públicas.

Ora, para este momento inicial de instrução do feito, é irretorquível que todos estes elementos de informação colacionados pelo parquet mostramse suficientes para embutir no Juízo fundada dúvida a respeito da real ocorrência dos atos de improbidade administrativa.

Por outro lado , a singela linha de defesa adotada pelo réu em sua manifestação preliminar não conduz o órgão julgador à peremptória conclusão no sentido da inocorrência de qualquer ato passível de enquadramento nas hipóteses normativas da legislação extravagante.

Inobstante o respeitável entendimento externalizado pelo réu, importa destacar que não se discute a efetiva existência (e o alcance) do poder que lhe era constitucionalmente atribuído (por aplicação da

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regra de simetria), enquanto Chefe do Poder Executivo local, de extinguir os cargos públicos da Administração, se vagos .

O que se perquire no presente processo não é a regularidade dos aspectos formais de extinção dos cargos de provimento em comissão (competência e forma), mas sim quanto à legalidade de seus aspectos materiais, precipuamente no que diz respeito ao motivo e à finalidade.

Mesmo porque, segundo as ponderações do Ministério Público, que serão objeto de instrução no tempo oportuno: “Extinguir os cargos em comissão também renderia dividendos políticos ao requerido, que usaria a máquina com absoluta má-fé e com total desvio de finalidade, além da impessoalidade, pois o objetivo era a promoção pessoal. Veja a [possível] repercussão: Prefeito Municipal extingue cargos em comissão e reduz gastos com pessoal!! Em contrapartida, seu sucessor se veria obrigado a recriar esses cargos e, assim, [possivelmente] seria visto como gerador de cargos de confiança, em detrimento dos servidores efetivos”.

Cabe obtemperar (e, isso, serve não apenas ao aqui acusado, como a todos os titulares de mandatos eletivos) que a legalidade a que sujeita a Administração Pública não se basta nos requisitos de forma ínsitos à prática dos atos administrativos. Antes, para além do aspecto procedimental (respeito à reserva legal, às regras de competência, à solenidade do ato), é imprescindível o respeito aos requisitos materiais igualmente comuns àqueles (motivo e finalidade).

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motivo “jurídico” e motivo “político” (vide conteúdo da reunião realizada entre MPE-SP e o réu e-fl. 269) esbarra na peculiaridade de que o mandato titularizado por sujeitos eleitos não o é em nome próprio (o que justificaria ações de cunho egoístico e pessoais), mas em nome do povo ( art. 1º, parágrafo único, da CF/88 ), fazendo com que a política somente se apresente válida e intangível (art. 2º, da CF/88 princípio da separação de poderes ) no caso de respeitar toda a redoma dos direitos e garantias individuais, dentre os quais se inserem a eficiência, a moralidade e a impessoalidade no trato da coisa pública (art. 37, caput, da CF/88).

Embora seja verdade que o Chefe do Poder Executivo está constitucionalmente investido de competência [privativa] para a extinção de cargos, quando vagos (art. 84, inciso VI, alínea 'b', da CF/88)

aspecto formal , também é vera que tal prerrogativa pressupõe o atendimento do interesse público em sua execução aspecto material , mesmo porque o ordenamento jurídico não admite que a garantia fundamental de legalidade dos atos administrativos seja utilizada exatamente em detrimento daqueles que visa tutelar (povo).

A respeito da matéria, esclarecedoras são as lições de JOSÉ CARLOS FRANCISCO, pós-doutor em Direito Constitucional pela Universidade Paris I (Panthéon-Sorbonne):

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84, XXV, da Constituição de 1988. A particularidade inserida no art. 84, VI, 'b', da ordem de 1988 pela Emenda 32/2001 diz respeito à atribuição regulamentar autônoma para extinção de funções ou cargos, quando vagos, motivo pelo qual nos atemos a esse ponto no presente comentário, (...).

(...)

A competência confiada privativamente ao Presidente da República pelo art. 84, V, 'b', da Constituição para, mediante decreto, dispor sobre extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos, assenta-se nas atribuições inerentes à chefia de Governo relacionadas com a administração pública. Essa competência é ao mesmo tempo extensível aos demais Chefes do Poder Executivo no Estado Federativo Brasileiro, e delegável para Ministros de Estado (conforme art. 84, parágrafo único, da Constituição).

(...)

O art. 81, VIII, da Carta de 1967 (com a Emenda 01/1969), confiava competência privativa do Presidente da República para, mediante decreto, prover e extinguir cargos públicos federais (independentemente de os mesmos estarem vagos). O Constituinte de 1988 incialmente procurou controlar as atribuições do Chefe do Poder Executivo, eliminando delegações de competência (art. 25 do ADCT) e impondo limites ao exercício das atribuições do Presidente da República, de maneira que, em sua redação original, a Constituição imponha irrestrito controle do poder Executivo pelo Poder Legislativo em se tratando de extinção de cargos e funções públicas. A Emenda Constitucional 32/2001 moderou a imposição de lei para a extinção de função ou cargo público, assegurando ao Presidentes da República a competência privativa para a extinção dos mesmos quando vagos (art. 84, VI, 'b') .

(...)

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Essa transferência de matéria do campo normativo da lei para o campo normativo do decreto presidencial é exemplo da denominada 'deslegalização' feita pelo Constituinte (...), flexibilizando a atuação do Poder Legislativo em favor do dinamismo e do tecnicismo na gestão da coisa pública por decisões legítimas do poder Executivo .

(...)

O art. 84, VI, 'b', da Constituição confia discricionariedade ao Presidente da República para escolher se e quando extinguirá função vaga ou cargo público vago, pois o Constituinte conferiu competência privativa ao Presidente da República sem impor limite ou condicionante ao exercício dessa atribuição (...).

[Porém, a] discricionariedade do Presidente da República para editar decreto extinguindo função ou cargo público quando vago não significa 'cheque em branco', pois está limitada por princípios constitucionais que orientam a Administração Pública e que estão voltados ao cumprimento da justiça social do Estado Democrático de Direito . Essa discricionariedade do Poder Executivo está sujeita ao controle do Poder Judiciário, em casos de [extravasamento dos] seus (...).” 3 .

Quer-se dizer que o exercício da

competência estabelecida no art. 84, inciso VI, alínea

'b', da CF/88, não pode se dar ao bel-prazer do Chefe do

Poder Executivo. Vale sempre anotar que

discricionariedade não se confunde com arbitrariedade .

O campo de discricionariedade próprio do

3 FRANCISCO, José Carlos. Comentários à Constituição do Brasil / J. J. Gomes Canotilho... [et al.] ; outros autores e coordenadores Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck, Gilmar Ferreira Mendes. 2ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 1.320-1.327.

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juízo de conveniência e oportunidade da Administração não escapa do âmbito de incidência do princípio da legalidade , de modo que a prática de ato discricionário, longe de afastar a necessidade de exposição de seu motivo e de sua finalidade, reforça-a, exigindo do agente público um maior zelo no trato da coisa pública.

Esta cautela pode vir representada por pareceres técnicos, pareceres jurídicos, estudos pertinentes, ou seja, quaisquer elementos de informação que denotem ter o administrador agido imbuído de preservar o interesse público, e não exclusivamente a partir de preconceitos e visões de mundo pessoais.

No caso sub examine, dentre as justificativas que, na compreensão do réu, demonstrariam ter ele seguido “rigorosamente os preceitos legais e jurisprudenciais para decretar a extinção dos cargos comissionados”, constam: “nenhum direito de servidor público foi afetado, pois os cargos extintos eram de provimento em comissão que tem como característica a livre nomeação e exoneração, independente de qualquer justificativa, conforme critérios de conveniência e oportunidade da autoridade competente (...) os cargos extintos não eram indispensáveis para o regular funcionamento da atividade estatal, dado o caráter acessório para determinadas funções. A Municipalidade conta com mais de 3 (três) mil servidores efetivos para a continuidade da prestação do serviço público; (...) a experiência pretérita do Requerido demonstrou que é possível governar sem a estrutura de cargos comissionados. Tanto é que essa estrutura não existiu por dois anos, precisamente entre o segundo semestre de 2016 e o segundo semestre de 2018, em virtude de ação patrocinada pelo Ministério Público Estadual. É evidente que, no entendimento do Requerido, a estrutura de

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cargos comissionadas que ajudou a estabelecer na Administração seria a melhor opção para a governabilidade, porém o fato é que um considerável período do seu mandato ocorreu sem a desejada estrutura e não houve prejuízo ou solução de continuidade do serviço público” (e-fls. 308/309).

Tais elucubrações, no entanto, não se sustentam ao serem contrastadas com os elementos de prova do processo.

Como insistentemente pontuado, a ampla liberdade de atuação do Chefe do Executivo, própria dos cargos ditos “ad nutum”, tem repercussão apenas no momento de nomeação ou de exoneração dos servidores comissionados, não alcançando o ato de extinção dos respectivos cargos .

Neste último caso, é imprescindível que haja a revelação dos fundamentos técnico-administrativos justificadores da diminuição do aparato público, sob o risco de se avalizar uma atuação atabalhoada e desenfreada dos gestores, em evidente prejuízo à eficiência dos serviços coletivos.

Conquanto o ex-Alcaide afirme que os cargos extintos “não eram indispensáveis”, não trouxe um elemento de prova sequer que confirmasse esta alegação. Ao contrário, manteve-os ativos até 25.12.2020, véspera de alteração da titularidade do mandato local, além de ir de encontro a todo histórico de trabalho incessante que manteve, inclusive junto ao MPE-SP, para obter a aprovação da criação destes mesmos cargos.

Se não bastasse, a ilação de que seria

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“possível governar sem a estrutura de cargos comissionados” passa ao largo de representar finalidade pública apta a legitimar a atuação da maneira como procedida, servindo apenas para reforçar a tese argumentativa do parquet no sentido de que tudo fora arquitetado para atingir o adversário político, positiva ou negativamente.

Impera ressaltar que a manutenção das “funções gratificadas”, com o fito de não deixar a Administração “anencéfala” (para utilizar o mesmo neologismo do ex-Prefeito), igualmente não serve de fundamento jurídico apto a afastar, de pronto, a improbidade a ele imputada.

Primeiro , porquanto o dito “favor” (demonstração de boa-fé) nada mais reafirma do que o interesse público que deve ser perquirido nos atos de governo; uma vez que o próprio réu afirma que a supressão destas funções gratificadas privaria a Administração Pública do mínimo para a execução dos serviços essenciais, beira o eufemismo dizer que se tratou de ato de “benevolência”.

Segundo , pois essa conduta não comprova o atingimento da finalidade que deveria ter sido buscada quando da edição do Decreto Municipal nº 7.469/2020 (boa gestão da coisa pública). Inclusive, merece relevo a conclusão a que chegou a Secretaria de Negócios Jurídicos do Município ao se debruçar sobre o teor deste último ato (e-fls. 43/52):

“(...) Como se sabe, ato administrativo é todo ato praticado pela Administração Pública ou por quem a represente, que produz efeitos jurídicos imediatos e é passível de controle,

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cujos elementos são sujeito (capaz e competente), objeto (conteúdo do ato administrativo), forma (modo de exteriorização, determinada em lei, sob pena de nulidade ou anulabilidade), motivo (antecedente ao ato administrativo, é a razão de sua prática, é o pressuposto de fato e de direito) e finalidade (subsequente ao ato administrativo, é o seu efeito mediato, e pode ser considerada em sentido lato interesse público).

(...) Ressalte-se, por oportuno, que a noção de ilegalidade do ato administrativo não fica restrita apenas à violação frontal da lei, abrangendo também ofensa a interesses mediatos por ela visados e aos princípios da Administração Pública, explícitos ou implícitos no sistema jurídico pátrio.

(...) Passando à análise da situação concreta narrada (...), denota-se que o antecessor Chefe do Poder Executivo, à revelia dos procedimentos que regem a Administração Pública e ao quanto preconiza a Lei Orgânica do Município de Itatiba em ato pessoal e isolado, e após utilizar-se e valer-se dos cargos públicos até os últimos momentos de sua administração, resolveu por extingui-los, por meio da edição do Decreto nº 7.469/2020, sem, todavia, invocar qualquer interesse público nas considerações do aludido Decreto, fatos que, somados a outras circunstâncias, como: a) de que cargos extintos estiveram ocupados até os derradeiros dias da gestão do ex-Prefeito; b) a previsão e recursos na Lei do Orçamento Anual para o ano de 2021 (elaborada em setembro de 2020) para fazer frente aos gastos com pessoal então ocupante dos cargos posteriormente extintos (...), levam a crer que o ato impugnado foi, prima facie, editado com inobservância a todos os elementos do ato administrativo, em ofensa a reserva legal e em desvio de finalidade. ”.

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Ainda, a alegação de que o atual Prefeito do Município de Itatiba, quando ainda Vereador, teria manifestado “fortíssima resistência” em relação à criação dos cargos de provimento em comissão, não justifica a atuação irrefletida de extinção destes mesmos cargos, pois, reforce-se, a estruturação de pessoal da Administração atende ao interesse público e não às conveniências e compromissos políticos de um e outro titular de mandato eletivo .

O texto constitucional já assegura ampla margem de “discricionariedade” ao permitir a livre nomeação de pessoas para os cargos desta espécie (art. 37, incisos II e V, da CF/88) e, isso, na exata medida em que pressupõe relação de confiança entre o titular do cargo e o respectivo superior hierárquico; no entanto , a lógica de extinção destes mesmos cargos (e não a singela exoneração de pessoal) não vem imbuída de idêntico juízo de conveniência e oportunidade.

Isso, pois não se está diante de mera “condição de confiança”. O pressuposto para criação/extinção de cargos não diz respeito a qualquer situação pessoal entre superior hierárquico e seus servidores. Inexiste, nesse sentido, liberdade de criação/extinção de cargos de acordo com o sentimento pessoal do titular de mandato.

Trata-se, em verdade, da estrutura do servidorismo da Administração Pública como um todo, prestando-se a servir à coletividade em geral e não apenas aos interesses de um ou outro Chefe de Poder, circunstancialmente eleito para esta condição .

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Da maneira como procedido pelo aqui réu, remanesce o instigante questionamento: Por que não se limitou à exoneração do pessoal de sua confiança, relegando ao futuro Alcaide, assíduo crítico da “custosa” reestruturação administrativa de pessoal (fruto dos Decretos Municipais nº 5.170/2019 e nº 5.172/2019), os ônus e bônus daí advindos?

Se a finalidade externalizada era a de conferir “liberdade” e “autonomia” ao novo Chefe do Executivo, bastava deixar os cargos de provimento em comissão vagos, como, aliás, restritivamente pleiteado para a nova legislatura (e-fl. 284); resguardar-se-ia, assim, não apenas o motivo do ato (desnecessidade dos cargos), como também a higidez de sua finalidade (manutenção da eficiência administrativa), sem incutir fundadas dúvidas quanto à tentativa camuflada de gerar embaraços ao início da gestão que se seguiria.

Ressoa aparentemente contraditório afirmar que “não constou no ofício que referidos cargos comissionados seriam ocupados por outras pessoas indicadas pela atual Prefeito“ (e-fl. 307), quando o aludido documento expressamente informa: “Vimos por meio deste, solicitar de Vossa Excelência que em 31/12/2020 exonere (não se fala em extinguir cargos) todos os cargos [sic] de comissão de caráter ad nutum desta administração municipal, previstos nas Leis 484/15, 5172/19 e Decreto 7109/18 e demais legislações supervenientes. Tal medida se justifica, diante do caráter de confiança pessoal do administrador que os constituiu, assim como feito em relação às administrações anteriores .”.

Ora, quais as administrações anteriores que, tão-somente com o fito de zelar pela relação de

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confiança, extinguiram os próprios cargos de provimento em comissão, ao invés de apenas exonerarem os respectivos servidores que os ocupavam ?

Mais: por qual motivo jurídico ou a fim de tutelar qual interesse coletivo, o Alcaide enviou previsão orçamentária à Casa de Leis já em setembro de 2020 , aduzindo a intenção de dispor de caixa para pagamento dos cargos de provimento em comissão, mas, já em 25 de dezembro daquele mesmo ano (singelos 3 meses depois), reviu repentinamente o entendimento anterior, vindo a extinguir os referidos cargos?

Ao longo dos extensos consideranda do Decreto Municipal nº 7.469/2020, o ex-Prefeito apenas se preocupou em justificar a extinção dos cargos em face do “posicionamento político” antagônico imputado ao novo Chefe do Executivo, recém eleito, e como forma de resguardar a competência para edição do ato.

Veja-se: (i) votação contrária do novo titular do Poder Executivo, ainda na qualidade de Vereador, durante a tramitação do projeto de lei que resultou na edição dos Decretos nº5.1700/2019 e nº5.1722/2019 [2º considerandum]; (ii) atendimento de “necessidades pessoais” da nova gestão [1º e 3º consideranda]; (iii) resguardo quanto à legalidade de extinção de cargos públicos, quando vagos [4º ao 11º].

Entretanto, deixou à margem de qualquer reflexão a única finalidade que deveria ter norteado sua conduta: o bem comum , isto é, em que medida a extinção dos cargos atenderia, a um só tempo, a eficiência e a boa gestão no serviço público.

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Pelo exposto, há fundadas dúvidas acerca dos reais motivo e finalidade que serviram de base para edição do Decreto nº 7.469/2020. E, de toda forma, tais questões poderão (e deverão) ser objeto de detida fase instrutória, o que autoriza a admissão da peça inaugural, na forma em que deliberado pelo Juízo “a quo”.

Enfim, assevere-se que não se está a antecipar um juízo de convicção acerca do verdadeiro elemento volitivo do agente público (dolo ou culpa -próprio da fase pós-instrução) ou mesmo sobre a efetiva ocorrência de ato violador dos princípios da Administração Pública; o que se está a dizer é que , no específico caso dos autos, inexiste elemento idôneo que permita afirmar peremptoriamente pela inocorrência do ato de improbidade administrativa descrito na inicial.

Em suma, diante das circunstâncias acima alinhavadas, nada há que infirme a decisão proferida pelo Juízo “a quo” no que tange ao recebimento da petição inicial da ação de improbidade.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto pelo réu, de modo a manter a r. decisão guerreada, por seus próprios e bem lançados fundamentos jurídicos.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1252136937/agravo-de-instrumento-ai-21180147420218260000-sp-2118014-7420218260000/inteiro-teor-1252136954

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