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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9º Grupo de Direito Privado
Publicação
23/07/2021
Julgamento
22 de Julho de 2021
Relator
Irineu Fava
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AGT_20546278520218260000_7a567.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000550050

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível nº 2054627-85.2021.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes JOÃO LEONARDO DA SILVA e LEOMAR TEREZINHA PARPINELLI DA SILVA, é agravada PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 9º Grupo de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram provimento ao recurso, por maioria de votos. Vencido o 8º Desembargador que declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores IRINEU FAVA (Presidente), AFONSO BRÁZ, PAULO PASTORE FILHO, ISRAEL GÓES DOS ANJOS, HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO, HELIO FARIA, JOÃO BATISTA VILHENA, CARLOS ALBERTO LOPES, ROQUE ANTONIO MESQUITA DE OLIVEIRA E SOUZA LOPES.

São Paulo, 14 de julho de 2021.

IRINEU FAVA

relator

Assinatura Eletrônica

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VOTO 44702

AGRAVO INTERNO Nº 2054627-85.2021.8.26.0000/50000

COMARCA: SÃO PAULO 14ª VARA CÍVEL CENTRAL

AGRAVANTEs: JOÃO LEONARDO DA SILVA E OUTRO

AGRAVADA: PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A

INTERDOS.: AUTO POSTO BRASILCAR LTDA E OUTROS

Agravo Interno - Ação rescisória que visa desconstituir sentença que julgou ação de rescisão de contrato c.c. com cobrança julgada procedente Cumprimento de sentença - Deferimento de penhora de ativos financeiros e imóvel Ação de exoneração de fiança julgada procedente - Pedido de tutela de urgência - Indeferimento - Pretensão a suspensão do cumprimento de sentença até julgamento da ação rescisória- Inadmissibilidade - Situação em que não concorrem os pressupostos do artigo 300 do Código de Processo Civil, sobretudo a probabilidade do direito alegado - Decisão mantida - Recurso não provido.

Trata-se de agravo interno, interposto

contra a decisão de fls. 7 que indeferiu a tutela

provisória de urgência pleiteada pelos agravantes.

Sustentam os agravantes, em síntese, que a

medida é imprescindível para proteção patrimonial pois, no

cumprimento de sentença foi determinada a constrição de

ativos, com penhora de imóvel, o que causará dano

irreparável e de difícil reparação. Depois de alegarem que

foram exonerados da fiança e que a expropriação do bem se

dará de forma ilegal, discorrem sobre a presença dos

elementos autorizadores da tutela e pleiteiam a suspensão

do cumprimento de sentença até julgamento da presente

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Recurso tempestivo.

É O RELATÓRIO.

O presente agravo interno não merece prosperar.

Conforme se infere da documentação apresentada, a agravada moveu contra os agravantes ação de rescisão de contrato c.c. cobrança perante a 14ª Vara Cível Central da Capital que foi julgada procedente em parte para declarar rescindido o contrato com a condenação dos agravantes ao pagamento da multa pela rescisão, bem como restituição dos aparelhos entregues em comodato além dos honorários e despesas processuais.

Posteriormente os agravantes intentaram ação declaratória de exoneração de fiança que foi julgada procedente.

Alegam os agravantes que o cumprimento de sentença com o pedido de bloqueio de ativo penhoráveis, que restou acolhido, “(...) defiro (i) a penhora on-line das contas e aplicações financeiras de todos os executados e (ii) a penhora sobre imóvel localizado em Mauá/SP, de propriedade dos coexecutados João Leonardo da Silva e Leomar Parpinelli da Silva (fls. 117/118). Intime-se. São Paulo, 15 de agosto de 2019 ” foi devidamente impugnado sob fundamento de que com a exoneração da fiança, não possuem mais qualquer responsabilidade pelo pagamento do débito, que foi julgado improcedente, com a interposição de agravo de instrumento, também improvido.

Diante disso interpuseram a rescisória com

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pedido de tutela com o objetivo de proteger o patrimônio.

O pedido de tutela restou indeferido pela decisão agravada e é contra esta decisão que se insurgem os recorrentes.

Sem razão, contudo.

Na exata dicção do artigo 300, caput, do Código de Processo Civil, “ a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” .

No caso, os elementos trazidos, ao menos nesta fase não evidenciam de plano a argumentação deduzida pelos agravantes referente a ausência de responsabilidade pela dívida cobrada e declarada devida por sentença com trânsito em julgado.

Isso, pois, não houve qualquer vício na celebração do contrato, tampouco na rescisão do mesmo.

Importante destacar que no presente julgamento analisa-se apenas a presença dos requisitos legais para a concessão da tutela de urgência, e os elementos trazidos, em sede de cognição sumária, não se mostram suficientes para conferir plausibilidade ao argumento dos agravantes, impondo-se a necessidade de regular contraditório e, em sendo o caso, a eventual dilação probatória, a fim de propiciar uma análise mais profunda da questão.

Vale dizer, as irregularidades apontadas pelos agravantes devem ser analisadas cuidadosamente pois, se por um lado pode haver uma situação emergencial do ponto de vista dos agravantes, por outro deve ser respeitado os princípios do contraditório e da ampla defesa.

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Salienta-se que a mera aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) e perigo na demora na solução da lide (“periculum in mora”), em tese, não são suficientes para o deferimento da medida que almeja antecipar, total ou parcialmente, os efeitos do provimento jurisdicional pleiteado.

Portanto, somente em situações excepcionais, nas quais é manifesto e comprovado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser antecipada a tutela.

Tal requisito deve ser demonstrado por prova inequívoca, prévia e plenamente produzida nos autos. Ademais, “'os pressupostos da tutela antecipada são concorrentes, a ausência de um deles inviabiliza a pretensão do autor' (STJ-2ª T., REsp 265.528, Min. Peçanha Martins, j. 17.06.03, DJU 25.8.03).” (in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor -Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli, João Francisco N. da Fonseca - 51. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 386).

Observe-se, por fim, que nada impede que a questão seja reanalisada após a apresentação de defesa.

Nesse rumo, tem-se que o indeferimento da tutela de urgência afigura-se correto, merecendo a decisão agravada ser mantido por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.

IRINEU FAVA

Relator

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Voto nº 117798

Agravo Interno Cível nº 2054627-85.2021.8.26.0000/50000

Comarca: São Paulo

Agravantes: João Leonardo da Silva e Leomar Terezinha Parpinelli da Silva

Agravado: Petrobrás Distribuidora S.a.

Interessados: Auto Posto Brasilcar Ltda, Antonio Calixto Ratti e Ivanil Vlla Nova Ratti

ANULAÇÃO EX OFFICIO DO JULGAMENTO

João Leonardo da Silva e Leomar Terezinha Parpinelli da Silva ajuizaram a ação rescisória contra Petrobrás Distribuidora S/A.., objetivando rescindir a r. sentença de fls. 35/50.

Alegam os autores que surgiram novas provas no tocante à exoneração da fiança prestada pelos requerentes nos autos principais, motivo pelo qual não são devedores.

Por conseguinte, sustentam

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que a rescisão da r. sentença proferida no processo é medida de rigor, nos termos do inciso VII, do artigo 966 do Código de Processo Civil.

Ao proferir o r. despacho de fls. 225, o douto Relator indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, referente à suspensão de atos constritivos dos bens dos autores.

Por conseguinte, nas razões do presente agravo interno, os recorrentes aduzem que a constrição de bens é injusta e causará graves prejuízos às partes, motivo pelo qual encontram-se presentes os requisitos para a concessão da tutela requerida.

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Ocorre que, ao receber o agravo interno, o Desembargador Relator encaminhou o processo para julgamento virtual, sem encaminhar os autos ao douto representante do Ministério Público.

É o sucinto relatório.

Conforme restará

demonstrado, a ausência da intimação do parquet, para se manifestar acerca do pedido rescisório, descumpre os ditames do parágrafo único, do artigo 967 e do artigo 178, ambos do Código de Processo Civil, bem como do parágrafo 1º, do artigo 168 do Regimento Interno do Tribunal de

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Justiça do Estado de São Paulo, em evidente afronta aos princípios da segurança jurídica, da legalidade e do devido processo legal, razão pela qual este Desembargador anula, ex officio, o julgamento.

Como se sabe, a ação rescisória, disciplinada pelos artigos 966 a 975 do Novo Estatuto Adjetivo Civil, é uma ação autônoma de impugnação, que tem por finalidade a desconstituição da coisa julgada e, eventualmente, a nova análise do mérito da causa.

Por ser a coisa julgada, a concretização do princípio da segurança jurídica, no âmbito do processo, a propositura da referida ação é excepcional, limitando-se às

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hipóteses expressamente arroladas

no artigo 966 do mencionado diploma

legal.

Ao dissertar sobre o tema, o

doutrinador Daniel Amorim

Assumpção Neves teceu as seguintes

considerações:

“Como o próprio nome sugere, a ação rescisória tem natureza jurídica de ação, sendo uma espécie de sucedâneo recursal externo, ou seja, meio de impugnação de decisão judicial que se desenvolve em processo distinto daquele no qual a decisão impugnada foi proferida , comumente chamada de ação autônoma de impugnação. Enquanto o recurso é meio de impugnação cabível durante o trâmite processual, a ação rescisória é remédio processual cabível somente após o trânsito em julgado, fenômeno processual que se verifica com o esgotamento dos recursos cabíveis contra a decisão judicial ou a ausência de interposição do recurso cabível . Além do

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trânsito em julgado, o art. 966, caput , do Novo CPC exige que a decisão a ser impugnada por meio de ação rescisória seja de mérito.

Diante da necessidade de a decisão impugnada resolver o mérito da demanda (ao menos em regra, como se verá), é correta a conclusão de que a ação rescisória é uma ação autônoma de impugnação que busca desconstituir decisões judiciais que tenham gerado coisa julgada material , daí ser considerada uma excepcional hipótese, legalmente prevista, de 'relativização da coisa julgada': como já analisado no Capitulo 25, item 25.10. No eterno conflito entre dois essenciais valores de nosso sistema processual, o legislador, ao prever, ainda que de forma excepcional, a ação rescisória, dá uma derradeira chance à justiça em detrimento da segurança jurídica. É possível tratar a ação rescisória como o último suspiro de justiça do sistema processual pátrio”. 1 (grifamos)

Ademais, este é o 1 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Dreito Processual Civil. 9ª edição revista e atualizada, São Paulo: Ed. Jus Podivm, 2017. P. 1.463/1.464.

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entendimento dos professores Luiz

Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz

Arenhart e Daniel Mitidiero:

“Ação rescisória é uma ação que visa a desconstituir a coisa julgada. Tendo em conta que a coisa julgada concretiza no princípio da segurança jurídica substrato indelével do Estado Constitucional a sua propositura só é admitida em hipóteses excepcionais , devidamente arroladas de maneira taxativa pela legislação (art. 966, CPC). A Ação Rescisória serve tanto para promover a rescisão da coisa julgada (iudicium rescindens) como para viabilizar, em sendo o caso, novo julgamento da causa (iudicium rescissorium) (art. 968, I, CPC). A ação rescisória é um instrumento

para a tutela da ordem jurídica, mesmo quando fundada em ofesa à norma jurídica. Em outras palavras, a ação rescisória pertence ao campo da tutela dos direitos na sua dimensão particular e não ao âmbito da tutela dos

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direitos na sua dimensão geral”. 2 (grifamos)

Os juristas Nelson Nery

Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery

posicionam-se no mesmo sentido:

“É ação autônoma de impugnação, de natureza constitutiva negativa quanto ao juízo rescindendo, dando ensejo à instauração de outra relação processual distinta daquela em que foi proferida a decisão rescindenda. O pedido deduzido na ação rescisória pode dividirse em duas pretensões: a) juízo rescindendo

(iudicium rescindens); b) juízo rescisório (iudicium resissorium). O tribunal, no julgamento da ação, pronunciar-se-á sobre os dois juízos, rescindindo a sentença e rejulgando a lide. Como a rescisória visa sempre desconstituir a sentença eivada de um dos vícios mencionados

no CPC 966, o juízo rescindendo está presente em todas elas. O juízo rescisório deve ser deduzido na maioria das ações rescisórias,

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sendo que, por exceção, pode não ser necessário, como, por exemplo, no caso do CPC 966, IV: anulada a sentença que ofendera coisa julgada, não há necessidade de julgar-se novamente a lide, porque já se encontra definitivamente julgada quando sobreveio a sentença rescindenda.

A ação rescisória tem como finalidade a alteração de um estado jurídico existente, alcançado com a autoridade da coisa julgada que pesa contra a sentença firme ”. 3 (grifamos)

Nos termos do artigo 975 do Código de Processo Civil, a ação rescisória, para ser admitida, pressupõe dois fatos indispensáveis: (i) uma decisão de mérito, transitada em julgado; (ii) a invocação de alguma das hipóteses de rescindibilidade dos julgados, taxativamente previstas no 3 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2016. P. 2.050.

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artigo 966 do Novo Código de Processo Civil. 4

Com efeito, por ser o trânsito em julgado um dos requisitos para o ajuizamento da referida ação, fica evidenciado que a pretensão da parte autora é a desconstituição da coisa julgada, que é preceito de ordem pública, previsto no inciso XXXVI, do artigo 5º da Constituição Federal e no artigo 502, do o Código de Processo Civil, que dispõem, respectivamente:

“XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

“Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não 4 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. I. 49ª edição. Editora Forense. Rio de Janeiro: 2008.p. 707.

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mais sujeita a recurso ”. (grifamos)

Sobre o instituto da coisa

julgada, preleciona o mestre Cândido

Rangel Dinamarco:

“Essa estabilidade e imunização,

quando encarada em sentido bastante amplo, chama-se coisa julgada e atinge, conforme o caso, somente a sentença como ato processual

ou ela própria e também seus efeitos. A distinção entre coisa julgada forma e material revela somente que a imutabilidade é uma figura de duas faces, não institutos diferentes (Liebman). A

segurança nas situações jurídicas,

proporcionada tanto pela coisa julgada material quanto pela formal, é importantíssimo

fator de pacificação e tranquilidade, sabendo-se

que a insegurança é um estado perverso prejudicial aos negócios, ao crédito, às relações familiares e, por isso, à felicidade pessoal dos indivíduos ou grupos. A imutabilidade da sentença e de seus efeitos é um dos mais importantes pesos responsáveis pelo

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equilíbrio entre exigências opostas, inerente a todo sistema processual . Enquanto a garantia do contraditório, o direito à prova e à regularidade dos atos do processo, os recurso etc. propiciam o aprimoramento da qualidade dos julgamentos mediante a refletida ponderação do juiz em torno da pretensão e dos pontos duvidosos que a envolvem (Calamandrei), a imutabilidade implica pôr um ponto final nos debates e nas dúvidas, oferecendo a solução final destinada a eliminar o conflito (coisa julgada material) ou ao menos a extinguir os vínculos inerentes à relação processual (coisa julgada formal) ”. 5 (grifamos)

Ainda, acerca do tema, o

constitucionalista Celso Ribeiro

Bastos externou o seguinte

entendimento:

“O direito incorpora-se ao patrimônio de seu titular por força da proteção que recebe da imutabilidade da decisão judicial. 5 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, pp. 355-356.

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Daí falar-se em coisa julgada formal e material. Coisa julgada formal é aquela que se dá no âmbito do próprio processo. Seus efeitos restringem-se, pois, a este, não o extrapolando.

A coisa julgada material, ou substancial, existe, nas palavras de Couture, quando à condição de inimpugnável no mesmo processo, a sentença reúne a imutabilidade até mesmo em processo posterior. Já para Wilson de Souza Campos Batalha, coisa julgada formal significa sentença transitada em julgado, isto é, preclusão de todas as impugnações, e coisa julgada material significa o bem da vida, reconhecido ou denegado pela sentença irrecorrível. O problema que se põe, do ângulo constitucional, é o de saber se a proteção assegurada pela Lei Maior é atribuída tão somente à coisa julgada material ou também à formal. O art. , XXXVI, da Constituição

Federal, não faz qualquer discriminação; a distinção mencionada é feita pelos processualistas. A nosso ver, a Constituição

assegura uma proteção integral das situações

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da coisa julgada ”. 6 (grifamos)

Aludido posicionamento é

corroborado pelos doutrinadores

Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria

Lúcia Lins Conceição, Leonardo

Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio

Licastro Torres de Mello:

“A coisa julgada é instituto cuja função é a de estender ou projetar os efeitos da sentença ou da decisão interlocutória de mérito, indefinidamente para o futuro . Com isso, pretende-se zelar pela segurança extrínseca das relações jurídicas, de certo modo em complementação ao instituto da preclusão,

cuja função primordial é garantir a segurança extrínseca do processo, pois que assegura a irreversibilidade das situações jurídicas

cristalizadas endoprocessualmente. Esta

segurança extrínseca das relações jurídicas geradas pela coisa julgada material traduz-se

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na impossibilidade de que haja outra decisão sobre a mesma pretensão .

O resultado final da fase de conhecimento normalmente atribui um bem jurídico a alguém. Define-se, assim, uma situação jurídica, estabelecendo-se a sua titularidade,

passando esta definição, por causa da coisa julgada material, a ser imutável, razoavelmente

estável ou marcadamente duradoura.

A coisa julgada projeta os efeitos da sentença ou da decisão interlocutória de mérito para o futuro, de maneira estável esta é sua função positiva e impede o próprio Judiciário de se manifestar acerca daquilo que já foi decidido esta é a função negativa da coisa julgada.

A coisa julgada não é um efeito da sentença ou da decisão de mérito , mas uma qualidade que se agrega aos efeitos da sentença. Não pode ser vista como um efeito autônomo da sentença (ou da decisão interlocutória de mérito). Indica a forma como certos efeitos se exteriorizam, a sua força, a

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sua estabilidade, a sua autoridade . Expressões

como imutabilidade, definitividade,

intangibilidade exprimem uma qualidade , uma propriedade, um atributo do objeto a que se referem”. 7 (grifamos)

Tendo em vista a relevância da coisa julgada no sistema jurídico, bem como as possíveis consequências de sua rescisão, não há dúvidas acerca da necessidade da atuação do representante do Ministério Público, como fiscal da lei, nas ações rescisórias e seus respectivos incidentes, como no caso do agravo interno.

Isto porque, nos termos do parágrafo único, do artigo 967 do Estatuto Adjetivo Civil:

7 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; DE MELLO, Rogerio Licastro Toreres. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil artigo por artigo . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015 p. 819.

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“Parágrafo único. Nas hipóteses do art. 178, o Ministério Público será intimado para intervir como fiscal da ordem jurídica quando não for parte”. (grifamos)

E, conforme o artigo 178 do supracitado diploma legal:

“Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição

Federal e nos processos que envolvam:

I interesse público ou social ;

II interesse de incapaz;

III litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana”. (grifamos)

Ao discorrer acerca do interesse público, previsto no aludido dispositivo legal, posicionou-se Luis Guilherme Aidar Bondioli:

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“A intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica consiste na sua inserção em processo previamente

instaurado por iniciativa de outrem, a fim de garantir ativamente a atuação da vontade concreta do direito. A razão dessa intervenção

tem a ver com o objeto do processo, sensível aos olhos do legislador, a ponto de justificar a participação ativa de alguém na relação jurídica processual com o objetivo, sobretudo, de garantir que o resultado final seja conforme o direito e os valores tutelados por este, dada a peculiar situação da vida trazida para o Poder Judiciário .

Como se percebe, nessas circunstâncias, não há uma demanda ajuizada pelo Ministério Público, nem uma demanda ajuizada em face dele. A integração do Parquet ao processo não se dá por ato voluntário seu, do autor, do réu ou de qualquer outro sujeito parcial da relação jurídica processual. A intimação para que o Ministério Público intervenha no processo se dá por ordem do legislador, que deve ser rigorosamente

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cumprida pelo juiz, uma vez presente causa justificadora da intervenção do Parquet .

(...)

O primeiro inciso do art. 178 do CPC contempla a existência de 'interesse público ou social' como fator legitimador da intervenção do Ministério Público no processo. Tem-se aqui conceito jurídico indeterminado

bastante elástico, que guarda paralelo com a própria missão constitucionalmente outorgada ao Ministério Público na CF, art. 127, e funciona como um amplo guarda-chuva, capaz de abrigar sob sua proteção todas as situações justificadoras da participação do Parquet no processo que não contam com expressa previsão legal. Assim, sempre que se fizerem presentes no processo interesses da coletividade, interesses transindividuais e valores socialmente relevantes, que extravasam a esfera pessoal, deve o Parquet ser chamado a intervir no feito .

Conforme esclarece o parágrafo único do art. 178 do CPC, o interesse público

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que justifica a intervenção do Ministério Público, na condição de fiscal da ordem jurídica, não é o interesse da Fazenda Pública, ou seja, não é o interesse público secundário,

mas sim o interesse público primário, ou seja, o interesse geral da sociedade ”. 8 (grifamos)

Respeitado o entendimento em sentido contrário, o Ministério Público tem o dever funcional de atuar como fiscal da ordem jurídica, nas ações rescisórias e seus incidentes processuais, em razão do evidente e presumido interesse público envolvido nos referidos feitos, por

estes versarem acerca da

desconstituição da coisa julgada, matéria de ordem pública, bem como sobre a estabilidade das relações 8 BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Art. 178. In: José Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho Aprigliano; Rogéria Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de Processo Civil Anotado . São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo e Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná, 2015, p. 308.

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jurídicas.

Assim, não está o Relator, autorizado a deixar de efetuar a intimação do parquet , a seu talante, sob pena de nulidade absoluta do julgamento.

Acerca da matéria, é a lição dos juristas Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Júnior, Eduardo Talamini e Bruno Dantas:

“O parágrafo único do art. 967 torna obrigatória a intervenção do Ministério Público na ação rescisória, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, nas situações descritas no art. 178 do CPC/2015. O texto inova em relação ao direito anterior, que não dispunha de previsão expressa voltada especificamente para a ação rescisória. A doutrina majoritária, formada na vigência do CPC de 1973, considera indispensável a

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intervenção do Parquet em todas as ações rescisórias, diante do interesse público concernente à coisa julgada ”. 9 (grifamos)

Tal posicionamento é corroborado pelos professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero ao afirmarem:

“Porque o julgamento da ação rescisória ostenta evidente interesse público primário (art. 178, I, do CPC), o Ministério Público, não sendo o autor da ação rescisória, deverá atuar no processo como custos legis, tendo vista dos autos para manifestação final depois da apresentação das razões das partes (art. 179, I, CPC)”. 10 (grifamos)

Sobre o tema, prelecionam os mestres Nelson Nery Júnior e Rosa 9 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. DIDIER JÚNIOR. Fredie. TALAMINI, Eduardo. DANTAS, Bruno. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 2158.

10 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo Código de Processo Civil Comentado . São Paulo: Revista dos Tribunais. 4ª edição. 2018. P. 1.032.

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Maria de Andrade Nery:

“Intervenção do MP. Por

configurar hipótese de interesse público (CPC/1973 82 III) [CPC 178 I], consubstanciado

na manutenção e proteção da coisa julgada , deve intervir o MP em todas as ações rescisórias

(RT 528/105). No mesmo sentido RSTJ 64/293; RJTJSP 73/260, 56/270”. 11 (grifamos)

O pesquisador Thiago

Marinho Nunes endossa tal

entendimento ao afirmar:

“Após a apresentação das razões finais pelas partes, ainda que não esteja previsto no CPC/2015, art. 973, entende-se que o Ministério Público deve ser intimado a ter vista dos autos para manifestação, muito em razão do interesse público do julgamento da ação rescisória (justificado pela excepcionalidade da rescisão da coisa julgada material e seu

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intrínseco vínculo com a segurança jurídica )”. 12

(grifamos)

Helder Moroni Câmara, por

sua vez, estabelece:

“Intervenção do Ministério público como fiscal do ordenamento jurídico. Quando o Ministério Público não for parte na ação rescisória que vise a desconstituir a decisão proferida no processo em que era obrigatória sua intervenção (art. 178, CPC/2015), será intimado para intervir como fiscal da ordem jurídica. Ao que parece, o momento adequado à oitiva do Ministério Público é o posterior à apresentação das razões finais e imediatamente

anterior à conclusão dos autos para julgamento”. 13 (grifamos)

No tocante à matéria, se

12

NUNES, Thiago Marinho. Ação rescisórinha. In: José Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho Aprigliano; Rogeria Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de Processo Civil Anotado . São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo e Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná, 2015, p. 1.522-1.523.

13 CÂMARA. Helder Moroni. (coor.). Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Almedina, p. 1.213.

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posicionou Jairo Cruz Moreira:

“Outro atributo da jurisdição é a definitividade, que se atrela ao instituto da coisa julgada, conferindo força e permanência

à decisão judicial. Nesse aspecto, ao Ministério Público cumpre zelar eficazmente pelos objetivos a que se propõe defender durante o processo, de modo a resguardar uma instrução e final decisão na qual sejam efetivamente

assegurados e prevalentes os interesses

indisponíveis, mesmo após o término do processado.

Nesse caso, apesar da omissão do Código de Processo Civil, registre-se a obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público nas ações rescisórias, tendo em vista o fundamento público constitucional de garantirse a coisa julgada (art. , XXXVI, CF), interessando à ordem jurídica a estabilidade das relações jurídicas”. 14 (grifamos)

Segundo o Procurador da

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Justiça Joaquim Maria Machado, a relevância da intervenção do parquet,

nas ações rescisórias e seus incidentes, é confirmada pelo fato de estar expressamente prevista no Regimento Interno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, consoante constou do seguinte excerto:

“Na ação rescisória, manda o regimento interno do Tribunal de Justiça do RGS (art. 270) que, após as razões finais das partes, 'será aberta vista, por igual prazo, ao representante do Ministério Público'. É que se questiona a 'coisa julgada', garantida pela Constituição. Essa natureza especialíssima, da lide, já faz com que, desde o início da ação, o Tribunal dê ciência ao Procurador da Justiça ”. 15 (grifamos)

15 MACHADO, Joaquim Maria. O interesse público evidenciado: intervenção do

Ministério Público. Disponível:

https://www.amprs.com.br/public/arquivos/revista_artigo/arquivo_12924 16081.pdf. Acesso em 12.08.19.

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Ademais, ao se pronunciar

acerca da intervenção ministerial, nas

ações rescisórias, a jurisprudência

externou o seguinte entendimento:

“À vista do decidido pelo STJ no julgado in RSTJ 64/296, a considerar

obrigatória a intervenção ministerial quando está sob ataque a coisa julgada , dê-se vista dos autos, ad cautelam , à douta Procuradoria Geral de Justiça. (fls. 175/178)”. 16 (grifamos)

“Tratando-se de Ação Rescisória,

onde se configura a hipótese prevista na segunda parte do inciso III do art. 82 do Código de Processo Civil, consubstanciada na preservação da autoridade da coisa julgada (RT 528/105; RSTJ 64/296; RJTJESP 56/270, 73/260), remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça para oferta de parecer”. 17 (grifamos)

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“Intervenção do MP. Depois da fase de razões finais, deverá manifestar-se o MP (CPC 83). É obrigatória sua intervenção por tratar-se de causa de interesse público pela natureza da lide (CPC 82 III), evidenciado pela fiscalização da validade da decisão judicial e pela proteção da coisa julgada .

Ação rescisória. Há interesse público na ação rescisória, porque medida excepcional destinada a apagar do mundo jurídico a coisa julgada. Daí a intervenção

obrigatória do MP em todas as ações rescisórias, independentemente da matéria nelas discutidas ou das partes nelas envolvidas . Nesse sentido: RJTJSP 73/260, 56/270; RT 280/105; RAM-PR 28/281; Barbosa Moreira. Coment. CPC, n. 120, pp. 199/200; Machado. CPCI, art. 82, p. 117; RITJSP 629 par.ún. (...). (in op. cit. p. 331)”. 18 (grifamos)

Aliás, sobre a atuação do

parquet como fiscal da lei, dissertam

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os mestres José Rogério Cruz e Tucci,

Manoel Caetano Ferreira Filho,

Ricardo de Carvalho Aprigliano,

Rogéria Fagundes Dotti e Sandro

Gilbert Martins:

“A intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica consiste na sua inserção em processo previamente

instaurado por iniciativa de outrem, a fim de garantir ativamente a atuação da vontade concreta do direito. A razão dessa intervenção

tem a ver com o objeto do processo, sensível aos olhos do legislador, a ponto de justificar a participação ativa de alguém na relação jurídica processual com o objetivo, sobretudo, de garantir que o resultado final seja conforme o direito e os valores tutelados por este, dada a peculiar situação da vida trazida para o Poder Judiciário.

Como se percebe, nessas circunstâncias, não há uma demanda ajuizada pelo Ministério Público nem uma demanda

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ajuizada em face dele. A integração do Parquet ao processo não se dá por ato voluntário seu, do autor, do réu ou de qualquer outro sujeito parcial da relação jurídica processual. A intimação para que o Ministério Público intervenha no processo se dá por ordem do legislador, que deve ser rigorosamente

cumprida pelo Juiz”. 19 (grifamos)

E prosseguem os

supracitados juristas:

“A intimação do Parquet, para intervir no feito como fiscal da ordem jurídica, deve se dar no início do processo ou tão logo diagnosticada a causa da sua intervenção. O zelo pela efetivação do direito nos processos eleitos pelo legislador deve acontecer desde sempre, na prática de todos os atos processuais, sob pena de se colocar em risco a missão delegada ao Ministério Público . Lembrese de que no início do processo são comuns deliberações acerca de tutela de urgência, que 19 TUCCI, Jose Rogerio Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogeria Fagundes; MARTINS, Sandro Gilbert. (Orgs.). Código de Processo Civil Anotado . Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 201, pp. 267/268.

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podem ser determinantes para a própria sorte dos direitos e interesses discutidos em juízo, mormente quando expostos a algum tipo de dano. Daí a importância da presença liminar na relação jurídica processual de alguém encarregado da defesa da ordem jurídica, zelando para que os primeiros atos praticados

no processo já estejam em conformidade com o direito.

A intimação do Ministério Público, para intervir no processo como fiscal da ordem jurídica é providência que o juiz deve tomar de ofício, independentemente de requerimento de qualquer das partes ”. 20 (grifamos)

Sobre o tema, asseveraram

os doutrinadores Luiz Rodrigues

Wambier e Eduardo Talamini:

“Sendo caso de intervenção do Ministério Público, em razão de disposição expressa de lei, deve a parte promover-lhe a intimação sob pena de, não o fazendo, ocorrer a

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mencionada nulidade do processo (art. 279 do CPC/2015). Não o fazendo a parte, deve o juiz agir de ofício .

Trata-se, portanto, de atuação não facultativa, a respeito de que incide pesado ônus processual para a parte .

Agindo como custos legis (fiscal da lei), o Ministério Público tem direitos e deveres correlatos. Entre seus direitos estão os de ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo (arts. 179, I, e 180, caput, do CPC/2015), de ter vista dos autos do processo, depois das partes (art. 179, I, do CPC), de produzir provas, de requerer as medidas processuais que entender necessárias e, inclusive, o de interpor recurso (art. 179, II, do CPC/2015)”. 21 (grifamos)

Dessa forma, com esteio no

inciso I, do artigo 178 e no parágrafo

único, do artigo 967, ambos do Código

de Processo Civil, equivocou-se o 21 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo, volume 1. 17. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 431.

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eminente Relator ao deixar de intimar o representante do Ministério Público, para se manifestar no feito.

Como se não bastasse, é certo que o princípio da segurança jurídica é elemento fundamental do Estado Democrático de Direito, previsto no artigo 1º da Carta Magna.

Com efeito, o instituto da coisa julgada, cujo escopo precípuo é tornar imutável determinado decisum , está intrinsecamente ligado ao referido princípio, por garantir a certeza e a estabilidade das relações e situações jurídicas e, por consequência, assegurar a efetiva pacificação dos conflitos.

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Público, como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado e que tem a incumbência de defesa da ordem jurídica e do regime democrático, deve atuar nos casos em que há qualquer possibilidade de rescisão da coisa julgada, que concretiza, no âmbito do processo, o princípio da segurança jurídica.

Ao dissertar sobre a segurança jurídica, prelecionam os doutrinadores João Alberto de Almeida e Thiago Carlos de Souza Brito:

“O Estado Democrático de Direito tem, como um dos seus elementos fundantes a segurança jurídica . E nem poderia ser de outra forma. A própria ideia de Direito se confunde com a necessidade de segurança. Necessidade de dar estabilidade e clareza às relações sociais,

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de uma maneira que permita ao homem estabelecer ordem na vida social , é um dos escopos primordiais do Direito. Esta necessidade está, inclusive, acima de outros valores também encampados pelo Direito.

Isso porque não é possível imaginar a liberdade, a dignidade da pessoa humana, a democracia, a justiça, numa sociedade onde o caos impera. Não que tais valores sejam de menor importância. Muito ao contrário. Na verdade são eles fundamentais. Contudo, eles nada são se em uma determinada sociedade não houver um grau de segurança nas relações humanas sociais.

Curial ao Direito é a segurança .

E, por conseguinte, o princípio da segurança jurídica alcança importância vital dentro do ordenamento jurídico. Tal princípio, segundo Humberto Theodoro Júnior, pode ser distinguido em dois sentidos, a saber, 'a) a segurança que deriva da previsibilidade das decisões que serão adotadas pelos órgãos que terão de aplicar as disposições normativas; e b)

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a segurança que se traduz na estabilidade das relações jurídicas definitivas '.

(...)

Quanto à estabilidade das relações jurídicas definitivas, vale o Direito dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Tais institutos têm por escopo a proteção a todas as relações jurídicas, de forma que o legislador, ou mesmo outro julgador, seja de modo direto ou indireto, não interfira nas situações já estabilizadas . Sem estes, não pode o Direito garantir paz e tranquilidade no seio da sociedade. Desta forma, a segurança jurídica não se configura apenas numa garantia do cidadão frente ao Estado. Trata-se, na realidade, de um verdadeiro direito fundamental

do indivíduo de certeza e estabilidade em sociedade.

De fundamental importância, portanto, para o Estado de Direito é a segurança jurídica, 'o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentro todos os princípios

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gerais de direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles '”. 22 (grifamos)

Acerca do tema, esta é a

lição dos professores Nelson Nery

Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“A segurança jurídica, trazida pela coisa julgada material, é manifestação do Estado Democrático de Direito (CF 1º, caput). Entre o justo absoluto, e o justo possível, realizável, o sistema constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democráticos ocidentais, optou pelo segundo (justo possível), que também se consubstancia

na segurança jurídica da coisa julgada material. Descumprir-se a coisa julgada é negar o próprio Estado Democrático de Direito, fundamento da República Brasileira . A lei não pode modificar a coisa julgada material (CF, 5º XXXVI); a CF não pode ser modificada para alterar-se a coisa julgada material (CF 1º caput , 60, § 4º); o juiz não pode alterar a coisa julgada (CPC 502 e CPC 22 ALMEIDA, João Alberto de; SOUZA BRITO, Thiago Carlos de. O princípio da segurança jurídica e suas implicações na relativização da coisa julgada. Revista da Faculdade Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 57, jul./dez. 2010, pp. 175/210.

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505). Somente a lide (pretensão, pedido, mérito) é acobertada pela coisa julgada material, que a torna imutável e indiscutível, tanto no processo em que foi proferida a decisão de mérito, quanto em processo futuro. (...) A coisa julgada material é instrumento de pacificação

social ”. 23

Este é o posicionamento do

jurista Fabricio Andrade:

“O Estado Democrático de Direito pressupõe uma ordem jurídica em que se garantam importantes instrumentos para a defesa dos particulares em face do Poder do Estado. Os direitos e garantias individuais se apresentam como a maior defesa dos cidadãos em relação ao Estado. Hoje fala-se muito no princípio da segurança jurídica. É outro tema da moda. A própria existência de um ordenamento

jurídico, com a previsão de preceitos normativos

gerais, impessoais e abstratos, presta serviço à segurança jurídica, uma vez que, em geral, há regras previamente definidas para a resolução

23 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.289.

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dos conflitos e interesses. A segurança jurídica é um direito fundamental do cidadão; implica normalidade, estabilidade, proteção contra alterações bruscas numa realidade fático-jurídica. Como se trata de uma cláusula aberta. O seu conceito é indeterminado, mas é perfeitamente possível esclarecer o que é. Aliás, é característica dos princípios serem cláusulas abertas. Significa a adoção pelo Estado de comportamentos coerentes, estáveis, não contraditórios. É também, portanto, respeito à realidades consolidadas. Onde está a previsão constitucional da segurança jurídica? No artigo , XXXVI, CF 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada '”. 24 (grifamos)

Entendimento similar é

externado por José Miguel Garcia

Medina:

“A segurança jurídica é essencial ao Estado Democrático de Direito e desenvolve-24 Disponível em: . Acesso em: 03.03.2017.

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se em torno de dois conceitos basilares: o da estabilidade das decisões dos poderes públicos, que não podem ser alteradas senão quando concorrerem fundamentos relevantes, através de procedimentos legalmente exigidos; o da previsibilidade , que se 'se reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos' (cf. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 259-260). Para que se possa dizer, efetivamente, esteja plenamente

configurado o Estado Democrático de Direito, é imprescindível a garantia da estabilidade

jurídica, de segurança de orientação e realização do direito (cf. José Joaquim Gomes Canotilho, op. cit., p. 252). Assim, considerado o princípio, nota-se que é irrelevante a menção expressa, na Constituição Federal, acerca da coisa julgada muito embora a Constituição

Federal brasileira o faça, no art. 5º, inciso XXXVI, no sentido de não se permitir à lei retroagir para atingir a coisa julgada já que esta é umbilicalmente ligada ao Estado Democrático de Direito. Com efeito, ausentes a segurança, a estabilidade e a previsibilidade, o

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Direito 'se constituiria, de certa forma mesmo, até em fator de insegurança' (cf. Arruda Alvim, Tratado ..., vol. 1, p. 19)”. 25 (grifamos)

Nas conclusões

apresentadas pelo mestre José

Afonso da Silva:

“Os valores constitucionais

esvanecem-se todos se não forem protegidos

pela indeclinável couraça da segurança jurídica. Segurança jurídica, sob esse viés formal, é o conjunto de condições que torna possível às pessoas o conhecimento antecipado

e reflexivo das consequenciais de seus fatos à luz da liberdade reconhecida. A certeza e a estabilidade das relações e situações jurídicas repousa fundamentalmente na previsibilidade

das consequências jurídicas das ações humanas, o que vale dizer, na segurança de que de que o cumprimento estrito das regras não será, no amanhã, deixando à margem da legalidade,

consoante sempre ressaltado nos melhores 25 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 820.

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estamentos da filosófica do Direito ”. 26 (grifamos)

Portanto, a ausência da intimação do parquet, para intervir na ação rescisória e seus incidentes, viola ainda o princípio da segurança jurídica, no seu campo objetivo, que abrange o respeito aos direitos adquiridos, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

Segundo o doutrinador José Joaquim Gomes Canotilho:

“O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar

autônoma e responsavelmente sua vida. Por isso, desde cedo se considerava os princípios da segurança jurídica e a proteção à segurança como elementos constitutivos do Estado de

Direito. Esses dois princípios segurança

26 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros, 1995. Pág. 412.

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jurídica e proteção de confiança andam estritamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o principio da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito enquanto a proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos atos” . 27 (grifamos)

Além disso, nos termos do

artigo 279 do Código de Processo

Civil:

“Art. 279. É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir

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§ 1º Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado”.

Destarte, o mencionado artigo prevê expressamente que o julgamento dos feitos, nos quais o Ministério Público deveria intervir, mas não foi intimado para tal, como ocorreu no presente caso, é nulo de pleno direito.

Aliás, a nulidade prevista no artigo 279 do Estatuto Adjetivo Civil é absoluta e deve ser decretada de ofício, em razão da expressa disposição legal a respeito.

Acerca do referido

dispositivo legal, prelecionam os juristas Teresa Arruda Alvim Wambier,

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Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo

Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio

Licastro Torres de Mello:

“Este é um dos casos de nulidade absoluta que nada tem que ver com a falta de requisitos genéricos de admissibilidade da apreciação de mérito, e que consiste em nulidade absoluta, porque a lei assim o quis, e dispôs expressamente a este respeito. A falta de intimação do Ministério Público, para participar de processos em que sua intervenção é necessária, gera nulidade do processo e se está, aqui, diante de um caso de nulidade dita cominada, i.e., absoluta, daquelas que podem ser conhecidas de ofício, em qualquer grau de jurisdição, e que não geram preclusão para as partes. Este é o regime jurídico deste tipo de vício”. 28 (grifamos)

Ao discorrer sobre a

matéria, posicionou-se o doutrinador

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Fabrizzio Matteucci Vicente:

“A norma do art. 279 do CPC/2015

trata das consequências geradas pela ausência de intimação do Ministério Público nas causas em que sua atuação é exigida por lei (v.g. art. 178, CPC/2015). Como o art. 178, CPC/2015,

exige a intimação nas situações nele relacionadas e em todas as outras em que o procedimento prevê a intimação do parquet, a ausência dessa intimação implicará a nulidade dos atos processuais seguintes.

Tal previsão permite concluir que a ausência de intimação implica a situação de nulidade absoluta, passível de ser reconhecida

a qualquer tempo no processo , inclusive, de ofício pelo juiz ”. 29 (grifamos)

Ainda, sobre o tema,

dissertam os juristas Nelson Nery

Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

29 VICENTE, Fabrizzio Matteucci. Nulidades e Ministério Público. In: José Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho Aprigliano; Rogéria Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de Processo Civil Anotado . São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo e Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná, 2015, p. 467.

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“A falta de intervenção do Ministério Público nas causas de interesse público enseja nulidade do processo, a partir de quando era devida a intervenção”. 30

Aliás, este é o entendimento

da jurisprudência:

“Processo Civil Ação rescisória

Pedido de Rescisão da sentença com fundamento do artigo 966, inc. V do NCPC

Ausência de parecer do Ministério Público

Inobservância dos dispostos nos artigos 178, I e

31

279 do NCPC. Nulidade configurada”.

(grifamos)

“Intimação do MP. 'É nulo o julgamento de ação rescisória promovido sem a regular intimação do Ministério Público, parte no processo. Não sana o vício a simples presença do representante ministerial, na condição de fiscal da lei, na sessão em que ocorreu o julgamento ' (STJ, REsp 687.547/RJ,

30 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2016. P. 728.

31 TJPI. Ação Rescisória nº 201300010072182. Câmaras Reunidas Cíveis. Rel.Haroldo Oliveira Rehem. J. 17.06.2016.

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Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, jul. 25.09.2007, p. 268)”. 32 (grifamos)

“O que está a comandar a intervenção dos membros do parquet na ação rescisória é a existência do interesse público na matéria debatida, o que aqui claramente se verifica; não só pela gravidade do pleito inerente à desconstituição de um julgado, mas também pela própria matéria de fundo, onde se analisa questão referente à aplicação de normas constitucionais.

Impor-se-ia, data vênia , outra ótica, em especial havendo jurisprudência no sentido de ser obrigatória a intervenção do MP, como fiscal da lei, em todas as ações rescisórias (vide, a propósito, RT 528/105, e RJTJESP 56/270 e 73/260, entre outras), o que pode, em tese, ocasionar nulidade processual ”. 33 (grifamos)

“Exsurgindo evidente o interesse público na solução da demanda, necessária é a 32 In THEODORO JUNIOR, Humberto. Novo Código de Processo Civil Anotado . 20ª edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 1.069.

33 TJSP. Ação Rescisória nº 368.237-5/4-00. 1º Grupo de Câmaras de Direito Público. Rel.Wanderley José Federighi. J. 16.05.2005.

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intervenção do MP, em todas as fases da demanda, sob pena de nulidade do processo, não a suprindo a manifestação subsequente do Procurador-Geral, já o feito em julgamento no segundo grau de jurisdição”. 34

Outrossim, o parágrafo 1º, do artigo 168 do Regimento Interno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo dispõe:

“1º. O relator velará pelo cumprimento das diligências necessárias ao julgamento, principalmente quanto à intimação das partes e seus advogados, do Ministério Público e das testemunhas, indicando as peças do processo a serem remetidas aos integrantes

da turma julgadora, com a devida antecedência”.

(grifamos)

Com efeito, por não providenciar a intimação do parquet, o eminente Relator deixou de velar pelo

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integral cumprimento das diligências necessárias, para o julgamento do agravo interno apresentado nos autos da ação rescisória, tendo descumprido seu dever funcional, expresso no Regimento Interno desta Corte.

Por todo o exposto, resta evidente que a ausência da intimação do representante do Ministério Público, desatende também os princípios do devido processo legal e da legalidade.

Isto porque, o eminente Relator não está autorizado a alterar, a seu talante, o procedimento a ser adotado para o processamento da ação rescisória e seus incidentes, sob pena da violação aos referidos

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princípios.

O texto legal é claro e dispensa interpretação, pois o brocardo latino dispõe: IN CLARIS

CESSAT INTERPRETATIO.

Como se sabe, o in claris cessat interpretatio teve grande aceitação em momento da história,

fortemente marcado pela

supervalorização da letra da lei.

Referências a seu respeito já eram apresentadas na antiga Roma, notadamente no Digesto onde Paulo, referindo-se aos testamentos, já dizia que “quando nas palavras não existe ambiguidade, não se deve admitir pesquisa acerca da vontade ou intenção ”.

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essência do brocardo acima referido, que pode ser traduzido para a língua pátria como: uma vez clara a norma, desnecessária a sua interpretação .

A interpretação, pois, não tem lugar sempre que a lei, em relação aos fatos sujeitos ao seu domínio, é clara e precisa, como ocorre no caso dos dispositivos legais que preveem a necessidade da intervenção do parquet , nos processos em que há interesse público envolvido.

Assim, o descumprimento arbitrário e indevido das normas que estabelecem a obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público, tal como ocorreu no presente caso, enseja a violação frontal aos princípios do due process of law e da

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legalidade.

Sobre o devido processo legal, asseveram Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, citados por Paulo Fernando Silveira:

“O devido processo legal consubstancia-se, sobretudo, como igualmente

visto, numa garantia conferida pela Magna Carta, objetivando a consecução dos direitos denominados fundamentais, através da efetivação do direito ao processo, materializado num procedimento regularmente

desenvolvido, com imprescindível

concretização de todos os seus respectivos

35

corolários, e num prazo razoável ”. (grifamos)

Acerca da matéria,

preleciona o eminente Ministro Alexandre de Moraes:

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“O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito de defesa técnica, à plenitude do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).

O devido processo legal tem como corolário a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, inciso LX)”. 36 (grifamos)

Segundo o jurista José

Afonso da Silva:

“O princípio do devido processo

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legal entra agora no Direito Constitucional

positivo com um enunciado que vem da Carta Magna inglesa: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Combinado com o direito de acesso à justiça (art. 5º, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e quando se fala em 'processo', e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos processuais, conforme autorizada lição de Frederico Marques”. 37

Outrossim, sobre o tema, o

culto Juiz Federal do Estado de Minas

Gerais, Paulo Fernando Silveira,

teceu as seguintes considerações:

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“No campo cível, a maior aplicação da cláusula do devido processo tem sido no que diz respeito ao direito à ampla defesa e ao contraditório, na maioria das vezes relegados ao limbo pelas autoridades administrativas.

Caracteriza violação à cláusula do devido processo, o fato de o juiz não oferecer oportunidades idênticas às partes para o exercício de algum ato processual, ou inverter, tumultuadamente, a ordem processual ”. 38 (grifamos)

E conclui:

“Ora, somente com o devido processo legal garante-se ao cidadão uma atuação imparcial do poder jurisdicional, protegendo a sua liberdade e seus bens”. 39

Tal entendimento é

corroborado pela doutrinadora Ada

Pelegrini Grinover, citada por Luiz

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Airton de Carvalho:

“Desse modo, as garantias constitucionais do devido processo legal convertem-se, de garantias exclusivas das partes, em garantias de jurisdição e transformam o procedimento em um processo jurisdicional de estrutura cooperatória, em que a garantia da imparcialidade da jurisdição brota da colaboração entre partes e juiz. A participação dos sujeitos no processo não possibilita apenas a cada um aumentar as possibilidades de obter uma decisão favorável, mas significa cooperação no exercício da jurisdição. Para cima e para além das intenções egoísticas das partes, a estrutura dialética do processo existe para reverter em benefício da boa qualidade da prestação jurisdicional e da perfeita aderência da sentença à situação de direito material subjacente (apud BASTOS &

40

MARTINS, p. 264)”.

Ainda acerca do devido

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Dalla Bernardina de Pinho:

“Sem dúvida, um dos mais importantes princípios processuais foi introduzido em nosso ordenamento de forma expressa pela Constituição de 1988, em seu art. , LIV , segundo o qual 'ninguém será privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal'.

Embora o termo em inglês due process of law tivesse sido utilizado pela primeira vez, em 1354, no reinado de Eduardo III, na Inglaterra, sua origem remonta à Magna Carta (art. 39), de 1215, assinada por João Sem-Terra. Nota-se que, embora a garantia do devido processo legal tenha surgido com índole eminentemente processual, adquiriu, depois, relevante aspecto de direito material. Assim, teríamos dois aspectos distintos: a) Substantive

due process of law representando a garantia do trinômio vida, liberdade e propriedade. Não basta a regularidade formal da decisão, é necessário que esta seja substancialmente

razoável. É dessa garantia que surgem os

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princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; b) Procedural due process of law entendido como garantia do pleno acesso à Justiça (ou, como prefere Kazuo Watanabe, 'acesso a uma ordem jurídica justa'). É o direito a ser processado e processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto.

Assim, sendo fruto de importação

do direito anglo-saxônico, o princípio representa, sob este último aspecto, um conjunto de garantias constitucionais (ou o núcleo central da maioria das garantias processuais) destinadas a assegurar às partes a participação, com o exercício de suas faculdades e poderes processuais , bem como a legitimidade do exercício da jurisdição. Decorrem dele outros importantes princípios processuais, como o princípio do contraditório,

o da ampla defesa e o da duração razoável do processo, também consagrados em sede constitucional.

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni observa que não basta, realmente, que o procedimento viabilize a participação efetiva

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das partes. É necessário que as normas processuais outorguem ao juiz e às partes os instrumentos e as oportunidades capazes de lhes permitir a tutela do direito material e do caso concreto, bem como viabilizem um processo capaz de promover a unidade do direito ”. 41 (grifamos)

Este é o entendimento do

professor Marcus Vinicius Rios

Gonçalves:

“Esse é o princípio que constitui a base de todos os demais. A Constituição

Federal, no art. 5º, LIV, estabelece que 'ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal'. Bastaria que fosse acolhido o due process of law para que estivessem asseguradas aos litigantes todas as garantias e o direito a um processo e a uma sentença justa. 'É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais

do processo são espécies”.

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A Constituição Federal brasileira preserva a liberdade e os bens, colocando-os

sob a guarda do Poder Judiciário, uma vez que os respectivos titulares não podem deles ser privados por atos não jurisdicionais do Estado. Além disso, o Judiciário deve exercer o poder que lhe foi atribuído respeitando determinadas

limitações e preservando as garantias e exigências 'inerentes ao Estado de direito democrático, não podendo ele (poder estatal exercido pelo juiz) avançar sobre competências

de outros juízes e não podendo, ainda quando eventualmente lho autorize a lei, exercer o poder de modo capaz de comprimir as esferas jurídicas dos jurisdicionados além do que a Constituição permite'”. 42

Ademais, é certo que nem as

partes e nem mesmo o Magistrado têm

o direito de dispor sobre regras

processuais notadamente as de

ordem pública para suprimi-las ou

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ausência do cumprimento das normas

do Novo Estatuto Adjetivo Civil

evidencia a violação ao princípio da

legalidade.

Aliás, seguindo lição do

mestre Cândido Rangel Dinamarco: “O juiz não tem faculdade alguma no processo, exerce poderes e cumpre deveres”.

E prossegue o festejado

autor:

“No exercício da função jurisdicional o juiz não está vinculado a ordens ou exigências superiores capazes de determinarlhe o teor dos julgamentos ou o modo de conduzir processos. A própria jurisprudência , como sucessão reiterada de julgamentos

coincidentes pelos tribunais, não exerce mais que mera influência intelectual nos juízes de todos os graus, os quais são sempre livres para contrariá-la. Assim livre, o juiz está sujeito exclusivamente à sua consciência e à lei.

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(...)

Assumido que um dos objetivos preestabelecidos é o culto ao valor do justo , o juiz não cumpre a lei porque lei mas porque e na medida em que os textos legais apontem para soluções justas”. 43

Nesse sentido prelecionam

os autores Osório Silva Barbosa

Sobrinho e Gianfranco Faggin Mastro

Andréa:

“O magistrado não pode ignorar o princípio da legalidade ao qual estão vinculados os atos processuais . Em primeiro, porque há previsão legal expressa impondo a abertura de vista para se ouvir o órgão ministerial .

(...)

A supressão de vista ao órgão ministerial é uma afronta não só ao princípio constitucional da legalidade, mas também ao 43 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil . v. I. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 589.

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princípio da independência funcional

(Constituição, art. 127, § 1º).

(...)

Não pode o juiz ser bonzinho/expedido às custas da legalidade!

Mesmo porque juiz não é para ser bonzinho, mas para cumprir a lei! Aliás, essa é uma “bondade”

que só faz mal à parte e à sociedade como um todo ”. 44 (grifamos)

Segundo o professor

Cândido Rangel Dinamarco:

“Da impessoalidade do agente estatal encarregado do exercício da jurisdição decorre que ele não tem essa faculdade como de resto, o juiz não tem faculdade alguma no processo, exerce poderes e deveres”. 45

Acerca da legalidade, o

agora Ministro do Supremo Tribunal 44

Barbosa Sobrinho, Osório Silva; Andréa, Gianfranco Faggin Mastro Andréa. MP deve ser ouvido durante análise de Mandado de Segurança . Revista Consultor Jurídico. 17.11.2013. Disponível: https://www.conjur.com.br/2013-nov-17/ministério-público-ouvido-duranteanalise-mandado-segurança. Acesso: 17.07.2019.

45 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil . v. I. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 441.

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Federal, Alexandre de Moraes, teceu

as seguintes considerações:

“O tradicional princípio da legalidade, previsto no artigo , II, da Constituição Federal, aplica-se normalmente na Administração Pública. Porém, de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador

público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo incidência de sua vontade subjetiva, pois na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza expressamente, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo que a lei não proíba”. 46

E, ainda, segundo o

festejado mestre Duguit , citado por

Miguel Seabra Fagundes:

“Prevalece hoje em todos os povos civilizados, significa subordinação à lei, mas entendida esta no sentido material (norma de 46 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo . São Paulo: Atlas, 2006, p. 86.

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caráter geral e abstrato), só assim exprimindo uma real garantia do indivíduo contra o arbítrio...”. 47

E prossegue o jurista:

“Para a prática de alguns atos, a competência da administração é estritamente

determinada por lei, quanto aos motivos e modo de agir. A lei lhe determina que, existente determinada circunstância proceda dentro de certo prazo e certo modo. É essa a competência

vincolata dos italianos, ou liée dos franceses”. 48

Sobre o tema, asseverou o

doutrinador Celso Antônio Bandeira

de Mello, citado por Paulo Fernando

Silveira:

“Não se confunde

discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente, o agente estará agredindo a

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ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilício e por isso mesmo corrigível judicialmente.

Ao agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorga tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse público por força da indeterminação legal quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse público no caso

49

concreto”.

Seabra Fagundes, na já

citada obra, bem esclareceu:

“A ilegalidade a que se refere o texto constitucional há de ser entendida no seu mais amplo conceito, para que não seja frustrado o objetivo mesmo da garantia que a Constituição visou a estabelecer . É a ilegalidade genérica, no seu significado mais completo, compreensivo daquela situação a que se refere Duguit , quando estuda a lei contra o 49 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo legal: due process of law. Belo Horizonte: Del Rey , 1996. p. 104.

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direito pois conter Le droit.

A definição do âmbito do instituto bastaria a expressão ilegalidade, compreensiva

de todos os vícios administrativos capazes de ensejar o controle jurisdicional.

A expressão ilegalidade também se compreende a inconstitucionalidade, o que vale dizer, se abrangem, tanto a violação da lei ordinária, como a infração da lei constitucional”. 50 (grifamos)

Como se não bastassem as mencionadas nulidades, é certo que é dever do Juiz conhecer de ofício, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da demanda, das matérias

atinentes à ausência dos

pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, nos precisos termos do inciso IV, do artigo 485 do Estatuto 50 SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário . 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 269.

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Adjetivo Civil, in verbis :

“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

IV verificar a ausência de

pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”.

Sobre a matéria, preleciona

Leonardo Greco:

“Os incisos IV, V e VI, que correspondem no CPC/1973 aos incisos IV, V e VI do art. 267, referem-se à falta de pressupostos processuais e de condições da ação. Quanto às condições da ação, objeto específico do inciso VI, o texto apresenta duas inovações em relação ao diploma anterior. A primeira é o desaparecimento da possibilidade

jurídica como condição da ação, na esteira de boa parte da doutrina que não vislumbra na ilicitude do pedido a ausência de direito à jurisdição, mas verdadeiramente o fundamento

para um juízo de improcedência que adentraria ao próprio mérito do litígio. Além dessa crítica,

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também se argumentou que, como regra, a ilicitude do pedido deveria ser repelida por um juízo definitivo com força de coisa julgada. São argumentos ponderáveis que não podem impedir, entretanto, que o juiz poupe o réu do ônus de se defender de uma pretensão manifestamente

ilícita. A meu ver, o silêncio do Código de Processo Civil de 2015 sobre a possibilidade

jurídica do pedido não significa que ela tenha deixado de existir. Ela sobrevive na condição da ação do interesse de agir. Se o pedido é ilícito, o autor não tem necessidade nem utilidade a extrair da pretensão de acolhimento do seu pedido, porque o juiz não poderá acolhê-lo. Aliás, se essa ilicitude transparecer claramente

da hipótese formulada pelo autor na petição inicial, esta deverá ser liminarmente indeferida por inepta, porque da narração dos fatos não poderá decorrer logicamente a conclusão

pretendida (CPC/2015, art. 330, § 1º, inciso III).

Quanto à falta de pressupostos

processuais, que dizem respeito à validade e regularidade da relação processual, a doutrina mais difundida os classifica em subjetivos

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relativos ao juiz jurisdição, competência e imparcialidade , subjetivos relativos às partes

capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória e objetivos

inexistência de fatos impeditivos e a subordinação do procedimento às normas legais. Entre esses pressupostos, que devem verificar-se desde o primeiro ato do processo e em todos os atos subsequentes, existem aqueles cuja inobservância gera nulidade absoluta, nulidade relativa ou mera irregularidade. Diante de quaisquer desses vícios, deve o juiz ter assegurado ao autor a possibilidade de supri-los ou remediá-los, nos termos dos arts. 321, 351 e 352. Mas somente nos casos de nulidades absolutas não remediadas ou de nulidades relativas, arguidas oportunamente com comprovado prejuízo e não corrigidas, é que o juiz extinguirá o processo. Nos casos de

nulidades relativas não arguidas

oportunamente ou sem comprovação de prejuízo, estarão convalidadas, não determinando a extinção do processo. E no caso de meras irregularidades, como o emprego de expressões injuriosas ou de cotas marginais ou

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interlineares (arts. 202 e 77), o juiz adotará de ofício as providências para corrigi-las,

igualmente sem extinção do processo”. 51

Com efeito, a análise da

presença dos mencionados

pressupostos, bem como das condições da ação, configura matéria de ordem pública, sendo essencial que o representante do Ministério Público se manifeste expressamente sobre tais temas, na função de fiscal da lei e da ordem jurídica.

Dentre as matérias de ordem pública, que devem ser analisadas pelo parquet, destaca-se o trânsito em julgado do r. decisum rescindendo, a legitimidade do autor, para propor a demanda, sua propositura dentro do 51 GRECO, Leonardo. Artigo 485. In: José Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho Aprigliano; Rogeria Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de Processo Civil Anotado . São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo e Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná, 2015, p. 777/778.

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prazo de dois anos, a regularidade e a suficiência do depósito preliminar previsto no inciso II, do artigo 968 do Código de Processo Civil, bem como o

arbitramento dos honorários

advocatícios em favor da parte vencedora, como também acerca de eventual interposição de recurso

especial, sua tempestividade,

requisitos legais e preparo.

Dessa forma, a ausência da intimação do órgão ministerial acarreta, ainda, a nulidade pelo cerceamento da possibilidade de o

parquet se manifestar sobre

referidos pressupostos e condições da ação, essenciais ao deslinde e ao julgamento da demanda.

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receber a exordial o Magistrado tem o poder-dever de verificar a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais e, no caso da ação rescisória, como a competência é originária do Tribunal, cabe ao Desembargador Relator a análise dos requisitos para o prosseguimento da ação, incluindo a questão da intimação do parquet.

Sobre a matéria, leciona o professor Cândido Rangel Dinamarco:

“Ao apreciar a petição inicial está o juiz a fazer o primeiro dos juízos de admissibilidade do julgamento do mérito da causa. Já nesse momento ele tem o poder-dever

de verificar a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, com o objetivo de evitar o prosseguimento de um processo sem condições para preparar adequadamente e afina

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oferecer, se for o caso, a tutela jurisdicional

52

pedida pelo autor”.

E, ainda posteriormente, é permitido ao Julgador examinar a

presença dos pressupostos

processuais, como no presente caso, em que estou arguindo a nulidade do julgamento em razão da ausência da intimação do fiscal da lei e da ordem jurídica, pressuposto objetivo intrínseco, atinente à necessidade da observância do procedimento previsto na legislação.

Com relação ao tema, prossegue o mencionado jurista:

“É absolutamente ilícito, se não imperioso, que, em momento ulterior e à vista e maiores esclarecimentos, volte o juiz ao exame dos pressupostos e eventualmente extinga o 52 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 464.

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53

processo por falta deles (art. 485)” .

Acerca do inciso IV, do

artigo 485 do Novo Código de

Processo Civil dissertam os juristas

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz

Arenhart e Daniel Mitidiero:

“Nossa legislação refere que se extingue o processo, sem resolução de mérito, quando se 'verificar a ausência de pressupostos

de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo' (art. 485, IV, CPC), quando o juiz 'reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada' (art. 485, V, CPC e 'acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer a sua competência' (art. 485, VII, CPC). Arrola o legislador, nesses casos, os chamados pressupostos processuais.

Tradicionalmente, a doutrina trabalha os pressupostos processuais como requisitos de existência e de validade do processo. Nesse sentido, relaciona entre os pressupostos de 53 Idem. p. 478.

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existência subjetivos a investidura do juiz na jurisdição e a capacidade para ser parte e como pressuposto de existência objetivo intrínseco o pedido de tutela jurisdicional. Como pressupostos de validade subjetivos a imparcialidade judicial, a competência absoluta, a capacidade para estar em juízo e a capacidade postulatória das partes. Como pressupostos

objetivos intrínsecos a necessidade de observância do procedimento e das normas do procedimento encartadas na legislação (necessidade de citação existe e válida, por exemplo); como pressupostos processuais

objetivos extrínsecos, a perempção, a litispendência, a coisa julgada e a convenção de arbitragem. Ainda partindo da ideia de pressupostos processuais como requisitos de existência e de validade do processo, a doutrina divide os pressupostos processuais em positivos (quando devem existir para que o processo se constitua e desenvolva-se de maneira válida) e negativos (quando não devem se verificar para

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que o processo seja existente e válido)”. 54 (grifamos)

No mesmo sentido,

posicionam-se os mestres José Rogerio Cruz e Tucci, Manoel Caetano Ferreira Filho, Ricardo de Carvalho Aprigliano, Rogeria Fagundes Dotti e Sandro Gilbert Martins:

“Quanto à falta de pressupostos

processuais, que dizem respeito à validade e regularidade da relação processual, a doutrina mais difundida os classifica em subjetivos relativos ao juiz jurisdição, competência e imparcialidade , subjetivos relativos às partes

capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória e objetivos

inexistência de fatos impeditivos e a subordinação do procedimento às normas legais. Entre esses pressupostos, que devem

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verificar-se desde o primeiro ato do processo e em todos os atos subsequentes, existem aqueles cuja inobservância gera nulidade absoluta, nulidade relativa ou mera irregularidade. Diante de quaisquer desses vícios, deve o juiz ter assegurado ao autor a possibilidade de supri-los ou remediá-los, nos termos dos arts. 321, 351 e 352. Mas somente nos casos de nulidades absolutas, não remediadas ou de nulidades relativas, arguidas oportunamente, com comprovado prejuízo e não corrigidas, é que o juiz extinguirá o processo”. 55

Outrossim, impende

ressaltar que não constou que o Eminente Presidente do Grupo tivesse providenciado a cientificação do Procurador de Justiça, acerca da adoção e do início do julgamento, cerceando a possibilidade da sua manifestação, o que demonstra, uma 55 TUCCI, Jose Rogerio Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogeria Fagundes; MARTINS, Sandro Gilbert. (Orgs.). Código de Processo Civil Anotado . Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2017, pp. 684.

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vez mais, a nulidade insanável e a indubitável violação aos princípios da legalidade e do devido processo legal.

Aliás, em razão das nulidades ora explicitadas, deveria o Presidente do Grupo ou o próprio Relator, arguir questão de ordem e, por conseguinte, suspender o

julgamento, oportunizando a

manifestação das partes acerca das matérias suscitadas, o que não foi possível no presente caso.

Como se sabe, as normas procedimentais e processuais devem ser rigorosamente observadas, para que nenhuma das partes seja privada dos seus direitos, de modo que o descumprimento das exigências e

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formalidades previstas no Código de Processo Civil ou no Regimento Interno do Tribunal, amplamente demonstrado no presente voto, não poderia, de forma alguma, deixar de ser arguido.

Acerca da questão de ordem e da imprescindibilidade da sua arguição pelo Presidente ou pelo Relator do processo, preleciona o Eminente Juiz Federal Teófilo Antônio Miguel Filho:

“Sob o enfoque clássico, a questão de ordem pode ser definida como a questão arguida nos órgãos colegiados dos Tribunais, especialmente no que diz respeito à ordem dos processos e à observância dos procedimentos

regimentais .

Consubstancia-se em instrumento

previsto nos Regimentos Internos dos Tribunais

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suscitado pelo Presidente da referida Corte ou pelo Relator do processo judicial submetido,

via de regra, ao órgão colegiado, conforme a competência, para decisão, independente de sua inclusão em pauta de julgamento ordinária”. 56 (grifamos)

E prossegue o mencionado

autor:

“Da mesma forma, é possível afirmar que os vícios do julgado, consubstanciados em errores in procedendo e in judicando , sempre que implicarem no conhecimento de matéria de ordem pública, poderão ser levantados pelo Relator do processo, por meio de questão de ordem, e, sucessivamente, decididos, como preliminar processual ou de mérito,

57

respectivamente, pelo órgão colegiado ”.

(grifamos)

Referido entendimento

encontra-se expresso no Regimento 56 MIGUEL FILHO, Theophilo Antonio. A elasticidade da questão de ordem perante a doutrina e a jurisprudência. Justiça Eleitoral em Debate, Rio de Janeiro, v. 2, n. 6, p. 17-24, ago./out. 2012.

57 Idem.

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Interno do Supremo Tribunal Federal,

que prevê:

“Art. 13. São atribuições do Presidente :

VII decidir questões de ordem, ou submetê-las ao Tribunal, quando entender necessário.

Art. 21. São atribuições do Relator:

III submeter ao Plenário, à Turma, ou aos Presidentes , conforme a competência,

questões de ordem para o bom andamento dos

processos”. (grifamos)

De forma similar, de acordo

com o Regimento Interno do Superior

Tribunal de Justiça:

“Art. 21. São atribuições do Presidente :

IX submeter questões de ordem ao Tribunal.

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Art. 34. São atribuições do relator :

IV submeter à Corte Especial, à Seção, à Turma, ou aos Presidentes, conforme a competência, questões de ordem para o bom

andamento dos processos ”. (grifamos)

Outrossim, há precedentes

da supracitada Corte, nos quais foi

reconhecida a plena viabilidade da

anulação do julgamento, em razão da

questão jurídica suscitada, em sede da

questão de ordem:

“QUESTÃO DE ORDEM: Interposto

agravo regimental, foi o recurso julgado improcedente, ao que se seguiu a oposição de embargos declaratórios. Prima facie , verificase, pela leitura dos autos, que o recorrido encontra-se representado, dentre outros, pelo Escritório de Advocacia Veirano & Advogados

Associados Sociedade Civil, o que revela o impedimento desta relatoria para apreciação do feito. Assim, proponho a ANULAÇÃO da decisão monocrática de fls. 297/303 e do acórdão de

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fls. 310/321 , publicados, respectivamente, no DJ em 04/03/2009 e 25/05/2009, e, por conseguinte, JULGO PREJUDICADOS os embargos declaratórios de fls. 324/327”. 58 (grifamos)

“processual civil. Recurso especial. Petição requerendo saneamento do feito. Questão de ordem . Agravo regimental apresentado por uma das partes, na qualidade de terceiro prejudicado, após certificação do trânsito em julgado da decisão monocrática.

Impossibilidade. Agravo regimental julgado de forma equivocada. Anulação do acórdão respectivo . Restabelecimento da decisão transitada em julgado. Embargos declaratórios

prejudicados”. 59 (grifamos)

Além disso, como

anteriormente ressaltado, era de

todo necessária a intimação das

partes acerca das nulidades

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matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício e em qualquer grau de jurisdição.

Aliás, é certo que as matérias de ordem pública se encontram também na seara processual, tendo como função precípua a garantia da correta, adequada e tempestiva utilização do processo, para o alcance da tutela jurisdicional justa e efetiva.

Acerca do tema, posiciona-se a professora Madalena Porangaba:

“Sendo a ordem pública processual

um conjunto de regras que visam controlar a regularidade do processo, é preciso ter em mente que o processo deve se desenvolver, em regra, para alcançar o julgamento de mérito sempre que possível.

De outro lado, se o controle de

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ordem pública processual não ocorre no momento adequado, corre-se o risco de se inutilizar trabalhos de forma que tudo que se pretendia evitar, acaba ocorrendo. É de interesse público que a atividade jurisdicional busque resultados efetivos, justos e tempestivo

para a crise de direito material trazida a julgamento”. 60

No mesmo sentido,

preleciona a doutrinadora Marciley

Boldrini da Silva:

“No que tange às nulidades, tema que por si só gera discussões, pode-se relacionálas às questões de ordem pública quando o ato maculado não atingir o fim desejado e não for passível de saneamento.

Trata-se de verdadeira sanção para os atos processuais que não seguiram o modelo proposto pela lei e, por isso, não foram capazes de atingir o resultado prático que se buscava a 60 PORANGABA, Madalena. Cognição de ofício de questões de ordem pública em sede recursal: possibilidades e limites. Disponível: https://jus.com.br/artigos/53839/cognica -de-oficio-de-questoes-deordem-pública-em-sede-recursal-possibilidadeselimites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.

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partir dele. É a ineficácia imposta aos atos por força da relevância de sua imperfeição .

Em síntese, essas questões de ordem pública estabelecem requisitos

necessários para que a relação processual se instaure e se desenvolva dentro dos parâmetros da legalidade ”. 61 (grifamos)

Nesse contexto, o fato de não ter sido oportunizada a manifestação das partes, sobre as nulidades arguidas, ensejou patente

violação do princípio do

contraditório, vez que não é admissível a análise das questões de ordem pública processual, sem observância prévia do referido princípio.

Com efeito, a análise do 61 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Derecho e cambio social , 2016. Disponível:

https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_OR DEM_PUBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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direito comparado corrobora o

entendimento acerca da

imprescindibilidade da observância do

princípio do contraditório,

previamente à análise das questões de ordem pública material ou processual, tal como se depreende do seguinte excerto:

“Direito francês: 'Impõe ao juiz o dever de intimar as partes a manifestar-se sobre questões que ele pode suscitar de ofício'.

Direito Italiano: 'Impõe ao juiz indicar às partes as questões sobre as quais deve decidir no contexto da audiência. Entre tais questões, as relacionadas à competência

absoluta, litispendência, capacidade

processual, comparecimento de litisconsorte

necessário e nulidade de citação'.

Direito Alemão: 'Impede o juiz de decidir sobre questões de direitos não

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submetidas ao prévio contraditório das partes '”. 62 (grifamos)

Ainda acerca do tema,

ressalta-se o seguinte

posicionamento:

“Em citação ao noveau code de procédure civile francês, que traz dispositivo

expresso sobre a necessidade de oitiva das partes no caso de possível declaração de ofício de questão de ordem pública, Cândido Rangel Dinamarco (2000, p. 528) lembra que o juiz que ouve a parte contrária sobre determinado

ponto a ser decidido sem provocação da parte não está manifestando uma posição de parcialidade, 'ao contrário, ele está oferecendo ao próprio autor uma oportunidade

62

PORANGABA, Madalena. Cognição de ofício de questões de ordem pública em sede recursal: possibilidades e limites. Disponível: https://jus.com.br/artigos/53839/cognica -de-oficio-de-questoes-deordem-pública-em-sede-recursal-possibilidadeselimites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.

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para, alegando, dissuadi-lo daquela impressão

63

inicial”.

No modelo brasileiro, a sistemática acima referida foi expressamente adotada pelo Novo Código de Processo Civil, eis que os artigos e 10º dispõem:

“Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Art. 10º. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar,

ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Aludidos dispositivos legais consagram os princípios da não 63 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Derecho e cambio social , 2016. Disponível:

https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_OR DEM_PUBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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surpresa e do contraditório, ao vedar a prolação de decisões, ainda que versem sobre matérias de ordem pública, sem que as partes tenham oportunidade de se manifestar sobre questões materiais ou processuais, em qualquer grau de jurisdição, com estrita observância à boa-fé objetiva e ao princípio da cooperação.

Ao se manifestar acerca dos artigos 9º e 10º, a professora Marciley Boldrini da Silva teceu as seguintes considerações:

“Resta claro que o nono e o décimo artigos do novo CPC são reflexo da tentativa do legislador em harmonizar a legislação nacional com os direitos constitucionais,

dentre eles o Princípio do Contraditório, como direito de influência e de não surpresa. Não é por acaso que a diretriz contida no primeiro

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artigo deste codex estabelece que o Processo Civil será ordenado, disciplinado e interpretado

conforme os valores e as normas fundamentais

estabelecidos na Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Por fim, não se podem afirmar que a instituição dessa nova diretriz seja unânime no meio jurídico, especialmente entre os práticos, que argumentam que as decisões de ofício sem prévia manifestação têm como objetivo a tão buscada celeridade processual, outro escopo do novo código, porquanto evitaria a abertura reiterada de prazos para manifestação.

Em contraponto a este argumento,

lembra-se que o descontentamento do litigante prejudicado pela omissão do juízo certamente

refletirá na seara recursal, já que ele se insurgirá contra a decisão prematura ou defeituosa, de forma que a celeridade

objetivada pelo juízo se esvairá na prorrogação

indevida do processo em fase recursal apenas para o reconhecimento de eventual nulidade da ação por violação ao contraditório.

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Dessa forma, a simples abertura de prazo para manifestação antes da decisão sobre eventual questão de ordem pública é essencial para, justamente, dar ao processo duração razoável sem atropelo a nenhuma garantia, evitando-se o prolongamento indevido da ação, uma vez que se estará evitando recursos exclusivamente com o fim de corrigir erro in procedendo ”. 64 (grifamos)

Sobre o tema, preleciona o

jurista Cássio Scarpinella Bueno:

“O art. 10, aplicando (e desenvolvendo) o que se pode extrair do art. 9º, quer evitar o proferimento das chamadas 'decisões-surpresa', isto é, aquelas decisões proferidas pelo magistrado sem que tenha permitido previamente às partes a oportunidade

de influenciar sua decisão e, mais do que isso, sem permitir a elas que tivessem conhecimento

de que decisão como aquela poderia vir a ser 64 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Derecho e cambio social , 2016. Disponível:

https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_OR DEM_PUBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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proferida .

A vedação, novidade textual do CPC de 2015, é expressa: 'O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar,

ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício'.

Ressalva importante contida na norma está em que o prévio contraditório deve ser observado mesmo quando se tratar de 'matéria sobre a qual deva decidir de ofício' . Assim, importa conciliar o dever do magistrado

de apreciar determinadas questões ao longo de todo o processo, independentemente de provocação (v.g.: questões relativas à higidez do desenvolvimento do direito de ação ou do desenvolvimento do processo e, até mesmo, questões de ordem material), e o dever de as partes serem ouvidas previamente sobre a resolução de tais questões. O objetivo é viabilizar que as partes possam manifestar-se

sobre o que, superado o contraditório, pode vir

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a se tornar decisão que as afete de alguma maneira, eliminando, com isso, qualquer pecha de surpresa no desenvolvimento do processo . Nesse contexto, aliás, a relação do art. 10 com a boa-fé objetiva do art. 5º, é inconteste”. 65 (grifamos)

Referido entendimento é

corroborado pelo doutrinador

Daniel Amorim Assumpção Neves:

“Partindo-se do pressuposto de que durante todo o desenrolar procedimental as partes serão informadas dos atos processuais,

podendo reagir para a defesa de seus direitos, parece lógica a conclusão de que a observância

do contraditório é capaz de evitar a prolação de qualquer decisão que possa surpreendê-las . Em matérias que o juiz só possa conhecer mediante a alegação das partes, realmente parece não haver possibilidade de a decisão surpreender as partes.

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tocante às matérias de ordem pública, na aplicação de fundamentação jurídica alheia ao debate desenvolvido no processo até o momento da prolação da decisão, e aos fatos secundários levados ao processo pelo próprio juiz. São matérias e temas que o juiz pode conhecer de ofício, havendo, entretanto,

indevida ofensa ao contraditório sempre que o tratamento de tais matérias surpreender as partes. Ainda que a matéria de ordem pública e a aplicação do princípio do iura novit curia permitam uma atuação do juiz independentemente

da provocação da parte, é inegável que o juiz,

nesses casos se se decidir sem dar

oportunidade de manifestação prévia às partes

, as surpreenderá com sua decisão, o que naturalmente ofende o princípio do contraditório .

Infelizmente, os membros do Poder Judiciário, em sua esmagadora maioria, não percebiam a diferença basilar entre decidir de ofício e decidir sem a oitiva das partes. Determinadas matérias e questões devem ser conhecidas de ofício, significando que,

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independentemente de serem levadas ao conhecimento do juiz pelas partes, elas devem ser conhecidas, enfrentadas e decididas no processo. Mas o que isso tem a ver com a ausência de oitiva das partes? Continua a ser providência de ofício o juiz levar a matéria ao processo, ouvir as partes e decidir a respeito dela . Como a surpresa das partes deve ser evitada em homenagem ao princípio do contraditório, parece que mesmo nas matérias e questões que deva conhecer de ofício o juiz deve intimar as partes para manifestação prévia antes de proferir sua decisão , conforme inclusive consagrado na legislação francesa e portuguesa. O entendimento resta consagrado

pelo art. 10 do Novo CPC e em outros dispositivos legais. Segundo o dispositivo

mencionado, nenhum juiz, em qualquer órgão jurisdicional, poderá julgar com base em fundamento que não tenha sido objeto de discussão prévia entre as partes, ainda que as matérias devam ser conhecidas de ofício pelo juiz.

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vida fácil nas mãos da magistratura nacional. Em especial porque ele contraria uma premissa não reconhecida pelos juízes de que quando eles decidem de ofício estão sempre certos, e por isso não precisam ouvir previamente as partes, que em nada contribuirão na formação de um convencimento já formado”. 66

Ainda sobre o tema,

manifestou-se o professor Marcus

Vinícius Rios Gonçalves:

“O CPC evidencia a sua preocupação

com o contraditório ao estabelecer, no art. 9º, que: 'Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida', excepcionando-se as hipóteses de tutela provisória de urgência, de tutela de evidência prevista no art. 311, incisos II e III, e a decisão prevista no art. 701, isto é, de expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou execução de obrigação de fazer ou não fazer, quando preenchidos os requisitos para o processamento da ação monitória. Além disso, 66 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Dreito Processual Civil. 8ª edição, São Paulo: Ed. Jus Podivm, 2016. P. 264/265.

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com o intuito de evitar que qualquer dos litigantes seja surpreendido por decisão judicial sem que tenha tido oportunidade de se manifestar, prescreve o art. 10 que: 'O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício'. Veda-se assim a decisão-surpresa, em que o juiz se vale de fundamento cognoscível de ofício, que não havia sido anteriormente suscitado, sem dar às partes oportunidade de manifestação .

Vale ressaltar que a proibição do art. 10 deve ser observada por todos os juízos e tribunais, como evidencia a expressão 'em grau algum de jurisdição'. A qualquer juiz é vedado proferir decisão surpresa, com base em fundamento sobre o qual as partes não foram ouvidas.

Há certas matérias que, por serem de ordem pública, podem ser conhecidas de ofício. Mesmo que nenhuma das partes as alegue,

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o juiz poderá conhecê-las. Antes de o fazer, porém, deverá ouvi-las, dando-lhes oportunidade

de se manifestar. Se a questão de ordem pública não foi suscitada pelas partes, o próprio juiz, antes de decidir com base nela, deverá previamente suscitá-la, para, a respeito, colher a manifestação das partes. Por exemplo: imaginese que, no curso do processo, o juiz constate carência de ação, que dará ensejo à extinção do processo sem resolução de mérito. A matéria é de ordem pública e deve ser conhecida de ofício. Se o réu a tiver suscitado, o juiz ouvirá o autor, antes de se decidir. Mas, mesmo que ninguém a tenha arguido, o juiz, antes de extinguir o processo sem resolução de mérito, deve suscitar a questão da carência, determinando

que as partes sobre ela se manifestem. O juiz não reconhecerá a carência antes de dar às partes a oportunidade de se manifestar. O autor possivelmente trará argumentos para tentar afastá-la, e o réu, para confirmá-la. O juiz, então, decidirá. Com isso, além de ter sido respeitada a exigência do contraditório, sem o que a decisão poderia ser acoimada de nula, duas vantagens se revelarão: nenhuma das partes terá sido

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surpreendida, seja pela decisão que acolher, seja pela que afastar a carência; e o juiz terá decidido com mais segurança, depois de ouvidas as partes, já que elas terão fornecido subsídios para isso. O mesmo ocorre, por exemplo, com a prescrição ou decadência que, se acolhidas,

implicam a improcedência da pretensão inicial. O juiz não pode acolhê-las, embora sejam matéria de ordem pública, sem dar oportunidade às partes de se manifestar”. 67 (grifamos)

E, sobre a matéria, disserta

Madalena Porangaba:

“O contraditório, antes resumido ao binômio 'informação e reação', evoluiu para o

trinômio 'informação, reação e

participação/diálogo' teve a cooperação

atualmente incorporada a sua fórmula. A cooperação impõe o diálogo entre o juiz e as partes de modo que elas devem se manifestar

sobre quaisquer questões antes que haja decisão. Ou seja, é direito das partes influir sobre qualquer ponto, preparando o 67 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 90/91.

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julgamento. Com isso, se pretende obter decisões de melhor qualidade, aumentando a utilidade do processo.

Nos parece evidente, portanto, que o juiz deve dar prévio conhecimento às partes sobre a existência de matérias sobre as quais ele pode decidir de ofício. Com isso, as partes podem, se quiserem, adotar medidas que entendam necessárias e com isso garantir a utilidade do processo ”. 68 (grifamos)

Com relação ao princípio do

contraditório, preleciona o jurista

Fredie Didier Júnior:

“O processo é um procedimento

estruturado em contraditório. Aplica-se o princípio do contraditório, derivado que é do devido processo legal, nos âmbitos jurisdicional, administrativo e negocial (não

obstante a literalidade do texto

constitucional).

68 PORANGABA, Madalena. Cognição de ofício de questões de ordem pública em sede recursal: possibilidades e limites. Disponível: https://jus.com.br/artigos/53839/cognica -de-oficio-de-questoes-deordem-pública-em-sede-recursal-possibilidadeselimites. Acesso em: 04 de outubro de 2019.

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O princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório . O princípio do contraditório

deve ser visto como exigência para o exercício democrático de um poder.

(...)

Contraditório e ampla defesa formam um belo par. Não por acaso, estão previstos no mesmo dispositivo constitucional

(art. , LV, CF/88). Convém lembrar, ainda, que a ampla defesa é 'direito fundamental de ambas as partes', consistindo no conjunto de meios adequados para o exercício do adequado contraditório.

Atualmente, tendo em vista o desenvolvimento da dimensão substancial do princípio do contraditório, pode-se dizer que eles se fundiram, formando uma amálgama de um único direito fundamental. A ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do

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princípio do contraditório ”. 69 (grifamos)

No tocante ao tema, se

posiciona o professor Cássio

Scarpinella Bueno:

“Contraditório deve ser entendido como possibilidade de participação e colaboração ou cooperação ampla de todos os sujeitos processuais ao longo de todo o processo . E mais: esta participação , colaboração ou cooperação devem ser compreendidas na perspectiva de as partes e eventuais terceiros intervenientes conseguirem

influenciar a decisão do juiz.

(...)

Não há razão para deixar de entender a ampla defesa, mais ainda após o que acabei de acentuar a respeito do princípio do contraditório, como a garantia de todo e qualquer réu (nomenclatura mais utilizada para o processo civil) ter condições efetivas, isto é, concretas, de responder às imputações que lhe 69 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13ª ed. Salvador: Juspodvm, 2011, pp.56-60.

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são dirigidas antes que seus efeitos decorrentes possa ser sentidos .

Os 'recursos a ela inerentes', a que se refere o inciso LV do art. 5º da CF, devem ser entendidos como a criação de mecanismos, de formas, de técnicas processuais, para que a ampla defesa seja exercida a contento . Não são 'recursos' em sentido técnico, em sentido processual, como mecanismos de revisão ou de controle de decisões judiciais. A própria concepção de um 'direito fundamental à prova' pode e deve ser entendido como uma forma de bem realizar o comando constitucional aqui destacado, isto é, como meio de se exercer amplamente a defesa”. 70 (grifamos)

Nesse sentido é a lição do

mestre Cândido Rangel Dinamarco:

“Para cumprir a exigência constitucional do contraditório, todo modelo procedimental descrito em lei contém e todos os procedimentos que concretamente se 70 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 52-54.

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instauram devem conter momentos para que cada uma das partes peça, alegue e prove . O autor alega e pede na demanda inicial, instituído o processo mediante o ajuizamento desta, o réu é admitido a pedir logo de início, podendo alegar fundamentos de defesa e postular a improcedência da demanda ou a extinção do processo.

(...)

Por outro lado, a efetividade das oportunidades para participação depende sempre do conhecimento que a parte tenha do ato a ser atacado. O sistema inclui, portanto, uma atividade, posta em ação pelo juiz e seus auxiliares, consistente na comunicação processual e destinada a oferecer às partes ciência de todos os atos que ocorrem no processo”. 71 (grifamos)

E continua o professor:

“As garantias do juiz natural, da ampla defesa, contraditório, devido processo 71 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil moderno , vol. I. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 216-217.

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legal, constituem freios de legalidade que legitimamente o Estado-de-direito põe aos possíveis ímpetos expansivos de seus próprios agentes . Constituem limitações políticas à prática da jurisdição”. 72 (grifamos)

“A observância das normas sobre procedimento é penhor de idoneidade no exercício da jurisdição e ao juiz não é lícito omitir atos essenciais ou praticá-los por forma diferente da ditada na lei , a dano dos litigantes;

as regras de competência também limitam o exercício da jurisdição, porque o ato realizado por juiz diferente daquele indicado pela Constituição ou pela lei, com ultraje a uma das garantias do juiz natural (infra, n. 81), é ilegítimo e por isso fadado a possível nulidade; etc”. 73 (grifamos)

Acerca dos princípios da não

surpresa e do contraditório o

Superior Tribunal de Justiça externou

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o seguinte entendimento:

“PROCESSUAL CIVIL.

TEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO. SUSPENSÃO

DO PROCESSO. HOMOLOGAÇÃO ANTES DE SER

PUBLICADA A DECISÃO

RECORRIDA.IMPOSSIBILIDADE DA PRÁTICA DE ATO ENQUANTO PARALISADA A MARCHA PROCESSUAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM A ALEGADA MODIFICAÇÃO DE

PRAZO PEREMPTÓRIO. BOA-FÉ DO

JURISDICIONADO. SEGURANÇA JURÍDICA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. (...) A lei processual não permite, desse modo, que seja publicada decisão durante a suspensão do feito, não se podendo cogitar, por conseguinte, do início da contagem do prazo recursal enquanto paralisada a marca do processo. É imperiosa a proteção da boa-fé objetiva das partes da relação jurídico-processual, em atenção aos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal e seus corolários princípios da confiança e da não surpresa - valores muito caros ao nosso ordenamento jurídico. Ao

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homologar a convenção pela suspensão do processo, o Poder Judiciário criou nos jurisdicionados a legítima expectativa de que o processo só voltaria a tramitar após o termo final do prazo convencionado. Por óbvio, não se pode admitir que, logo em seguida, seja praticado ato processual de ofício - publicação

de decisão e, ademais, considerá-lo como termo inicial do prazo recursal. Está caracterizada a prática de atos contraditórios

justamente pelo sujeito da relação processual

responsável por conduzir o procedimento com vistas à concretização do princípio do devido processo legal. Assim agindo, o Poder Judiciário feriu a máxima nemo potest venire contra factum proprium , reconhecidamente

aplicável no âmbito processual. Precedentes do STJ.11. Recurso Especial provido”. 74

Ademais, o artigo 6º do

Estatuto Adjetivo Civil também inovou

ao consagrar o denominado princípio

da cooperação, por meio do qual o 74 STJ. REsp. nº 1.306.463/RS. 2ª Turma. Min. Rel. Herman Benjamin. J. 11.09.12.

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legislador impôs a todos os sujeitos do processo o dever de cooperar entre si, para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Com efeito, o Julgador também se encontra abrangido na expressão “sujeitos”, de modo que cabe ao Magistrado velar pelo prosseguimento do feito com estrita observância das normas processuais, mormente no que se refere à prévia oitiva das partes, previamente à prolação das decisões.

Portanto, é notório que a postura judicante de mero fiscalizador do cumprimento das normas processuais deve ser substituída pela participação efetiva

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do Juiz, que se torna verdadeiro

agente público colaborador, de

forma ativa a concretizar o exercício

do contraditório.

Acerca do tema, leciona o

jurista Ronaldo Brêtas de Carvalho

Dias:

“Assim, a obediência do magistrado

ao considerado princípio da cooperação impõelhe postura que o impede ou dificulte declarar nulidades processuais e proferir decisões que exteriorizem juízos de inadmissibilidade

recursal, por meros vícios formais dos recursos. Em tais perspectivas, a cooperação

processual gera os seguintes deveres ao juiz : (a) dever de esclarecer; (b) dever de consultar ; (c) dever de prevenir. Em síntese, o dever de esclarecer impõe ao juiz a tentativa de sanar eventuais dúvidas geradas pelas alegações, requerimentos e pedidos formulados pelas partes no processo, antes de decidi-lo. O dever de consultar gera proibição ao juiz de decidir o

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processo com base em fundamentos ou questões de fato ou de direito ali não alvitradas ou debatidas pelas partes, ainda que cognoscíveis de ofício, sem que fossem consultadas a respeito, instadas a se manifestar

previamente sobre elas, possibilitando-lhes

contraditório . Já o dever de prevenir traduz recomendação ao juiz de apontar às partes de ciências ou vícios das suas postulações

comprometedoras do julgamento de mérito, permitindo-lhes corrigi-los, antes de decidir o processo”. (grifamos)

Aliás, o supracitado

doutrinador afirma que, no direito processual alemão, o dever de cooperar é imposição dirigida ao juiz, decorrente do direito da parte de ser ouvida em juízo, o que está em consonância com a posição ora defendida.

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doutrinador Ronaldo Brêtas de

Carvalho Dias:

“A literatura jurídica especializada,

segundo relato de Renhard Greger, informa que, na Alemanha, o sentido técnico de cooperação no processo não guarda a mínima relação com a ideia de colaboração harmônica e recíproca das partes na prática dos atos processuais que lhes cabem, vale dizer, não se lhes obriga um “íntimo companheirismo

processual”. Deve ser compreendida a cooperação como a exigência de as partes

adotarem comportamento tecnicamente

adequado à discussão da solução das questões suscitadas no processo, em regime de participação, juntamente com o juiz . Portanto,

cooperação, no direito processual alemão, não significa que esteja uma das partes obrigada a fornecer à parte adversária matéria fática ou jurídica ou a praticar atos processuais que lhe facilitem a vitória no processo. Lado outro, o sentido de cooperação também não se coaduna com a imagem de um juiz “terapeuta social” , ou

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seja, um juiz que, no curso do processo, exerça extremada atividade terapêutica ou medicinal, voltada a curar todos os males ou vicissitudes

processuais causados pelas partes, em suas manifestações, as quais dificultem a solução de mérito” 75 . (grifamos)

A idealização do Juiz como

sujeito colaborador foi introduzida

no parágrafo único, do artigo 139 do

Código de Processo Civil alemão, que

assim dispõe:

“§ 139 ZPO CONDUÇÃO MATERIAL

DO PROCESSO.

(1) O órgão judicial deve discutir com as partes, na medida do necessário , os fatos relevantes e as questões em litígio, tanto do ponto de vista jurídico quanto fático, formulando indagações, com a finalidade de que as partes esclareçam de modo completo e em tempo suas posições concernentes ao material 75 Dias, Ronaldo Brêtas de Carvalho. O processo Civil moderno: Em homenagem ao Professor Raimundo Cândido Júnior . OAB Conselho Federal. Brasília: 2017. Disponível em https://www.passeidireto.com/arquivo/50936511/o-processo-civilmoderno-em-homenagem- -professor-raimundo-candido-junior Acesso em 10.06.2020.

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fático, especialmente para suplementar

referências insuficientes sobre fatos relevantes, indicar meios de prova, e formular pedidos baseados nos fatos afirmados.

(2) O órgão judicial só poderá apoiar sua decisão numa visão fática ou jurídica que não tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou considerado irrelevante, se tiver chamado a sua atenção para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo se se tratar de questão secundária. O mesmo vale para o entendimento do órgão judicial sobre uma questão de fato ou de direito, que divirja da compreensão de ambas as partes.

(3) O órgão judicial deve chamar a atenção sobre as dúvidas que existam a respeito das questões a serem consideradas de ofício .

(4) As indicações conforme essas prescrições devem ser comunicadas e registradas nos autos tão logo seja possível. Tais comunicações só podem ser provadas pelos registros nos autos. Só é admitida contra o conteúdo dos autos prova de falsidade.

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(5) Se não for possível a uma das partes responder prontamente a uma determinação judicial de esclarecimento, o órgão judicial poderá conceder um prazo para posterior esclarecimento por escrito”. (grifamos)

Sobre referida norma do

direito processual comparado,

assevera Renato Beneduzi:

“O juízo tem também o dever, e talvez consista o parágrafo 139 ZPO, especialmente na sua redação atual (desde 2002), em fonte de inspiração para o processo brasileiro, de cooperar com as partes . Embora controversos na doutrina o conceito e mesmo a utilidade de uma Kooperationsma-xime , parece inegável que o parágrafo 139 ZPO consagra um verdadeiro dever de cooperar , por exemplo, quando a narrativa dos fatos apresentada por uma das partes for incompleta, contraditória, pouco clara ou equívoca, ou quando forem também equívocos ou confusos os pedidos

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formulados pelo autor. Deste dever decorre ainda o de evitar surpresa. O parágrafo 139 (3) ZPO exige do tribunal, por exemplo, que alerte as partes sobre pontos cognoscíveis de ofício sobre os quais elas não tenham ainda falado, dando-lhes oportunidade de se manifestarem em tempo ” 76 . (grifamos)

Outrossim, a disposição

sobre a cooperação consta do artigo

266 do Código de Processo Civil

Português:

“Art. 266 1 Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados , os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio”. (grifamos)

Assim, visando alcançar o

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correto e célere, o princípio da cooperação impõe ao Julgador o dever de ouvir e discutir com as partes questões a respeito do processo, de forma que a ausência da intimação do parquet, para se manifestar acerca do pedido rescisório, configurou patente violação ao direito-dever de cooperação processual.

Ademais, a mencionada intimação do parquet, consiste, ainda, em pressuposto processual objetivo intrínseco, por se tratar de norma procedimental que deve ser cumprida, como preleciona Fredie Didier Júnior:

“A falta de intervenção do Ministério Público implica invalidade do procedimento, a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado, ex vi do art. 246, caput e parágrafo único, do CPC28. A participação do

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Ministério Público, em tais casos, é encarada como “pressuposto processual” objetivo

77

intrínseco de validade .

Sobre a matéria, preleciona

Paula Sarno Braga:

“O requisito de validade objetivo intrínseco pode ser bem resumido como uma exigência genérica de observância das formas processuais (formalismo processual). Devem ser respeitadas as regras procedimentais e, pois, o devido processo legal formal”. 78 (grifamos)

No mesmo sentido, dissertam

os juristas Luiz Guilherme Marinoni,

Sérgio Cruz Arenhart e Daniel

Mitidiero:

“Arrola o legislador, nesses casos, os chamados pressupostos processuais.

Tradicionalmente, a doutrina trabalha os 77 DIDIER JR. Fredie. A invalidação dos atos processuais no processo civil brasileiro. Disponível em http://www.frediedidier.com.br/artigos/a-invalidaca -dos-atosprocessuais-no-processo-civil-brasileiro/, Acesso em 18/06/2020

78 BRAGA, Paula Sarno. Processo Civil. Teoria Geral do Processo Civil. 7ª Edição. Salvador: Jus Podivm. P. 202/203 .

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pressupostos processuais como requisitos de existência e de validade do processo.

(...)

Como pressupostos objetivos intrínsecos a necessidade de observância do procedimento e das normas do procedimento

encartadas na legislação (necessidade de citação existe e válida, por exemplo) ; como

pressupostos processuais objetivos

extrínsecos, a perempção, a litispendência, a coisa julgada e a convenção de arbitragem. Ainda partindo da ideia de pressupostos

processuais como requisitos de existência e de validade do processo, a doutrina divide os pressupostos processuais em positivos (quando devem existir para que o processo se constitua e desenvolva-se de maneira válida) e negativos (quando não devem se verificar para que o processo seja existente e válido)”. 79 (grifamos)

No mesmo sentido,

79 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo Código de Processo Civil Comentado . São Paulo: Revista dos Tribunais. 2ª edição. 2016. pp. 567/568.

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posicionam-se os mestres José Rogerio

Cruz e Tucci, Manoel Caetano

Ferreira Filho, Ricardo de Carvalho

Aprigliano, Rogeria Fagundes Dotti e

Sandro Gilbert Martins:

“Quanto à falta de pressupostos

processuais, que dizem respeito à validade e regularidade da relação processual, a doutrina mais difundida os classifica em subjetivos relativos ao juiz jurisdição, competência e imparcialidade , subjetivos relativos às partes

capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória e objetivos

inexistência de fatos impeditivos e a subordinação do procedimento às normas legais. Entre esses pressupostos, que devem verificar-se desde o primeiro ato do processo e em todos os atos subsequentes, existem aqueles cuja inobservância gera nulidade absoluta, nulidade relativa ou mera irregularidade. Diante de quaisquer desses vícios , deve o juiz ter assegurado ao autor a possibilidade de supri-los ou remediá-los, nos termos dos arts. 321, 351 e

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352. Mas somente nos casos de nulidades absolutas não remediadas ou de nulidades relativas, arguidas oportunamente com comprovado prejuízo e não corrigidas, é que o juiz extinguirá o processo”. 80 (grifamos)

Com efeito, o processo deve ser conduzido, consoante as formalidades legais e o procedimento previsto na legislação, motivo pelo qual a ausência da intimação do parquet para a manifestação na presente ação caracteriza a ausência de pressuposto processual objetivo intrínseco e a consequente nulidade processual.

Por sua vez, ao debater a questão atinente à intimação do Ministério Público nas ações

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rescisórias, por ocasião da sessão de julgamento do dia 29 de abril do ano de 2021, os nobres Julgadores argumentaram que o inciso III, do artigo 967 do Estatuto Adjetivo Civil é suficiente para afastar a indispensabilidade da atuação do

parquet, suscitada por este

Desembargador.

Todavia, referida conclusão encontra-se despida de qualquer fundamento, eis que o aludido dispositivo legal prevê:

“Art. 967. Têm legitimidade para propor a ação rescisória:

(...)

III - o Ministério Público:

a) se não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção;

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b) quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei;

c) em outros casos em que se imponha sua atuação”.

Com efeito, o inciso III, do artigo 967 do Código de Processo Civil versa sobre as hipóteses em que o Ministério Público tem legitimidade para propor a ação rescisória, de modo que não tem qualquer relação com os motivos da nulidade ora suscitada, que se relacionam à atuação do parquet como fiscal da lei.

Sobre o referido dispositivo legal, preleciona Cássio Scarpinella Bueno:

“O art. 967 indica os legitimados

ativos para a rescisória . São eles: (i) quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título

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universal ou singular; (ii) o terceiro juridicamente interessado; (iii) o Ministério Público, se não foi ouvido no processo em que era obrigatória sua intervenção ou quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes , a fim de fraudar a lei (art. 966, III), ou, ainda, em outros casos em que se justifique sua atuação; e (iv) aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção, hipótese que evoca aquele que deveria ter sido citado para o processo como litisconsorte necessário, mas não foi (art. 115).

O CPC de 2015 nada diz sobre a legitimidade passiva. Não obstante, é correto entender que réu da rescisória será, nas hipóteses do inciso I do art. 967, a parte contrária no processo em que proferida a decisão que se pretende rescindir. Nas hipóteses dos incisos II e III do mesmo dispositivo,

ambas as partes do processo originário serão rés, na qualidade de litisconsortes passivos necessários.

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Ministério Público atuará na rescisória, se for o caso, na qualidade de fiscal da ordem jurídica , observando-se o disposto no art. 178 (art. 967, parágrafo único)”. 81 (grifamos)

Aludido posicionamento é

corroborado pelos juristas Teresa

Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier

Júnior, Eduardo Talamini e Bruno

Dantas:

“3. Ministério Público. Além de ser legitimado ativo para rescindir a decisão proferida nas causas em que tenha sido parte (inc. I), o Ministério Público poderá ajuizar a ação rescisória em três situações: a) quando não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção. Trata-se de descumprimento à regra prevista no art. 178 do CPC/2015, que determina a obrigatoriedade de o Parquet intervir como fiscal da ordem jurídica, em vista do interesse público revelado na causa. A violação decorre da falta de 81 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2015.

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oportunidade de o Ministério Público manifestarse e não propriamente da falta de atuação; b) quando a decisão é efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei. O texto é claro e acrescenta, à redação do CPC de 1973, a expressa previsão de legitimidade no caso de simulação; c) em outros casos em que se imponha sua atuação. A previsão inova o texto do CPC de 1973, ampliando a legitimidade do Ministério Público a todos os processos nos quais tenha atuado como fiscal da ordem jurídica. Ou seja, enquanto na alínea a atribui-se a legitimidade quando o Ministério Público não tenha sido ouvido, mas a intervenção era obrigatória, na alínea c a intervenção

efetivamente ocorreu, mas o resultado foi contrário à orientação sustentada pelo Parquet . A novidade legislativa permite abarcar as hipóteses para as quais caminhava a jurisprudência ainda na interpretação do CPC de 1973, referentes à presença de interesse público relevante . Como o art. 178 do CPC/2015 estabelece a intervenção do Parquet nas causas que envolvam 'interesse

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público ou social', a interpretação ampliativa parece receber respaldo jurídico embora seja importante registrar a vedação constitucional

a que o Ministério Público atue como se fora representante judicial de entidades públicas (cf. art. 129, IX, CF)”. 82 (grifamos)

Acerca do tema, disserta o

professor Marcus Vinícius Rios

Gonçalves:

“O art. 967, III, letras a, b e c, enumera as hipóteses de legitimidade do Ministério Público: se não foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatória a intervenção; quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou colusão das partes, a fim de fraudar a lei, ou em outros casos em que se imponha sua atuação.

Elas referem-se à situação em que ele não atuou como parte, pois se foi autor ou réu poderá valer-se do art. 967, I. Não o tendo sido, poderá ajuizar a rescisória em razão de 82 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. DIDIER JÚNIOR. Fredie. TALAMINI, Eduardo. DANTAS, Bruno. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

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nulidade do processo, exatamente por sua não intervenção, nos casos em que ela é obrigatória; e mesmo quando a sua participação como fiscal da ordem jurídica não era necessária, mas verifica-se que houve simulação ou colusão, que as partes se uniram para obter, por meio do processo, um resultado ilegal ou fraudulento.

Por fim, poderá ajuizá-la também nos outros casos em que a lei imponha sua atuação. Já foi decidido, por exemplo, que 'o MP também está legitimado a pedir a rescisão de sentença em que há comprometimento de interesses públicos indisponíveis' (RSTJ 98/23).

Em todos os casos, deverão figurar no polo passivo da rescisória os autores e réus da ação originária, já que todos serão

83

afetados”.

Ainda sobre o tema, disserta

Thiago Marinho Nunes:

I. Legitimidade para propor ação rescisória:

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legitimidade para propositura da ação rescisória, tal como encampada no CPC/2015,

art. 967, apenas aumenta o leque de atuação do Ministério Público. O inciso III da aludida disposição reconhece a legitimidade do Ministério Público quando o fundamento da ação rescisória for a simulação ou colusão das partes para fins de fraudar a lei, mas também para evidenciar que sua legitimidade se dá 'em outros casos em que se imponha sua atuação' (alínea c)”. 84 (grifamos)

Outrossim, a nulidade do

julgamento do presente recurso

restou configurada, em virtude da

inobservância da norma contida no

parágrafo 2º, do artigo 1.021 do

Código de Processo Civil:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas,

84 SANTOS, Juliana Vieira dos. Art. 374. In: José Rogério Cruz e Tucci; Manoel Caetano Ferreira Filho; Ricardo de Carvalho Aprigliano; Rogéria Fagundes Dotti; Sandro Gilbert Martins. (Orgs.). Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo e Ordem dos Advogados do Brasil/Paraná, 2015, p. 1.517.

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quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

(...)

§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento

pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta”. (grifamos)

A despeito de o culto Desembargador Relator não ter exercido o juízo de retratação, não determinou a intimação da agravada para, querendo, apresentar resposta aos termos do agravo interno.

Com efeito, a ausência da intimação da parte, para manifestar-se sobre o recurso, caracteriza evidente cerceamento da defesa e constitui

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manifesta violação aos princípios da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, juiz natural, do devido processo legal e segurança jurídica, como anteriormente exposto, com exaustão.

Ressalte-se que o exercício pleno do contraditório no agravo

interno constitui garantia

constitucional que não se reduz à mera possibilidade da apresentação da defesa, quanto ao recurso julgado

unipessoalmente, por decisão

monocrática.

Trata-se de premissa que também compreende o direito da parte agravada de obter a correta prestação jurisdicional, a ser exercida pelo órgão fracionário.

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A norma processual, os princípios e garantias constitucionais supracitados restaram violados, razão pela qual, ainda sob este fundamento, o julgamento é nulo de pleno direito.

Ao discorrerem sobre o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery assim se pronunciaram:

“Resposta do agravado. Interposto

o agravo interno contra a decisão monocrática

do relator, deve ser intimada a parte contrária, para que apresente resposta (contraminuta) ao agravo, em atendimento ao princípio constitucional do contraditório (CF 5º, LV).

(...)

Os regimentos dos Tribunais deverão prever expressamente regras, para o

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processamento da contraminuta”. 85

Acerca da matéria, aduz o

doutrinador e professor da Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo,

Fabiano Carvalho:

“Em nosso sentir, o contraditório é absolutamente necessário.

O contraditório, como é cediço, funda-se em dois pressupostos básicos e

indissociáveis: necessidade de dar-se

conhecimento da existência às partes dos atos praticados no processo e a possibilidade de manifestação desses atos.

Mauro Cappelletti e Vicenzo Vigoriti ensinam que o direito de ação e defesa não está limitado ao pedido inicial ou à resposta, mas expressa também uma garantia geral do direito de ser adequadamente ouvido durante todo o processo.

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Cada estágio do processo deve ser estruturado de maneira a propiciar às partes uma real oportunidade de manifestação.

Nessa ordem de ideias, ressalte-se

que o contraditório não se exaure na resposta, nos atos processuais de primeira instância. Ele atua também e obrigatoriamente no segundo grau de jurisdição. Seria providência inútil assegurar à parte a oportunidade para levantar questões relevantes para o julgamento da causa durante o primeiro grau de jurisdição se, em segundo grau, não lhe fosse conferido o mesmo direito.

Carlos Alberto A. de Oliveira, após assentar que a natureza do processo é essencialmente dialética, com acerto, explica que cada um dos participantes do processo tem o direito de 'intervir de forma não episódica e, sobretudo, de exercer um conjunto de controles, reações e escolhas, bem como a necessidade de se submeter aos controles e reações alheias '.

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agravo interno implica negar a relação das pessoas que atuam no processo , regulada juridicamente pelas normas do direito processual civil, isto é, da própria relação jurídica processual (relação trilateral),

porquanto o agravado é automaticamente

expelido do vínculo que o liga ao juiz e ao agravante, de maneira que passa a ser figura meramente ilustrativa dentro do processo.

Outro aspecto que se revela importante e se solidariza com o argumento da necessidade do contraditório no agravo interno é que inexiste atividade exclusiva da parte sem a possibilidade de controle.

A resposta do agravado é meio processual adequado a fiscalizar o agravo interno para que esse não se desvie das normas preestabelecidas .

Sem dúvida pode acontecer, não raras vezes acontece, de o agravo interno não preencher um dos requisitos para sua admissibilidade (v.g., tempestividade) e esse problema passar despercebido pelo órgão

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colegiado.

Considerando o entendimento de que não há contraditório, qual será o momento para a alegação de intempestividade do agravo interno? Em sede de recurso especial? Percebase: não admitir contraditório é fechar portas à parte para fiscalizar a regularidade do agravo interno .

Compreende-se, portanto, que a falta de oportunidade para manifestação

resposta enseja um recurso desprovido de fiscalização pela parte contrária e provoca indesejável desigualdade processual.

Não pode ser aceito o argumento de que o contraditório já ocorreu quando do processamento do recurso que foi submetido a julgamento unipessoal do relator. A razão encontra-se no seguinte raciocínio: o âmbito da matéria constante no agravo interno é, tãosomente, a impugnação da decisão do relator e, sendo assim, não coincide com aquela que fez parte do recurso principal. Nessa ordem de ideias, contraditório no agravo interno

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manifesta-se por meio dos seus dois significados:

(i) ciência da existência de um ato processual

(agravo interno) que impugna a decisão unipessoal do relator; e (ii) possibilidade de a parte opor uma reação (resposta) ao recurso (agravo interno) que lhe é contrário .

A resposta do agravado amplia a atividade cognitiva do órgão colegiado competente para o julgamento do recurso, de maneira que, numa escala de valores, o contraditório permite um julgamento colegiado de melhor qualidade a ensejar indubitavelmente

uma decisão mais segura e a inspirar maior confiança aos jurisdicionados.

Em outras palavras: o que legitima a decisão do colegiado é o contraditório no agravo interno.

De outro lado, é forçoso convir que a parte não pode ser surpreendida por decisão que se apoie somente em uma visão jurídica (do agravante).

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Arruda Alvim Wambier, quando explica que 'é absolutamente imprescindível ter-se presente que não é a ausência de contraditório

circunstância que tem o condão de tornar os processos mais céleres ” 86 . (grifamos)

Tal entendimento é

corroborado por Daniel Amorim

Assumpção Neves, ao afirmar:

“Não sendo o caso de retratação, o art. 1.021, § 2º, do Novo CPC, determina ao relator levar o recurso a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

O § 2º, do artigo 1.021 do Novo CPC traz duas importantes novidades quanto ao procedimento do agravo interno em comparação

com o procedimento vigente no CPC/1973 (art. 557, § 1º): intimação do agravado para contrarrazões e inclusão em pauta. São previsões que valorizam o princípio do contraditório, mas que vinham sendo 86 Disponível em http://revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://revistadoutrina.trf4.jus.br/ar tigos/edicao014/Fabiano_Carvalho.htm Acesso em 11.12.19.

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sistematicamente afastadas pelos tribunais, em especial os superiores, sob o frágil argumento

de incompatibilidade com a informalidade

esperada do agravo interno e outros ainda mais indefensáveis ”. 87 (grifamos)

No mesmo sentido, é o

entendimento da jurisprudência:

“Agravo Interno Ausência de intimação da agravada Violação legal do disposto no § 2º, do artigo 1.021 do CPC

Anulação do julgado Embargos de

declaração acolhidos.

1. Assiste razão à embargante.

2. Com efeito, constato a ausência da intimação da agravada em violação legal ao disposto no § 2º do art. 1.021 do CPC, e, portanto, anulo, de 87 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil volume único , 9ª edição revista e atualizada, Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. P. 1688.

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ofício, o acórdão de fls. 209/211.

3. Embargos de

declaração acolhidos” 88 . (grifamos)

Dessa forma, o julgamento do presente agravo interno, interposto da r. decisão que indeferiu a tutela pleiteada, sem conceder à agravada a oportunidade de responder ao recurso, é nulo de pleno direito e não pode prevalecer.

Acerca do reconhecimento das nulidades, preleciona o jurista Fernando da Costa Tourinho Filho:

“A nulidade é a sanção decretada

pelo Órgão Jurisdicional em relação ao ato praticado com inobservância dos parâmetros

88 TRF 3. Apelação nº 00025575-12.2012.40.36.100. 2ª Turma. Des. Rel. Cotrim Guimarães. J. 07.03.10.

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normativos, ou, na linguagem do saudoso Paulo Cláudio Tovo, é a consequência da sanção imposta ao ato imperfeito (Nulidades no processo penal, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1988, p.16). Nulo é o ato imperfeito,

defeituoso, atípico, a que se aplicou a sanção da ineficácia.

Em linguagem corrente, diz Florian, a palavra 'nulidade' é empregada em duplo sentido: algumas vezes para indicar o motivo que torna o ato imperfeito; outras, para expressar a consequência que deriva da sua imperfeição, ou seja, a sua ineficácia (cf. Elementos de derecho procesal penal, Barcelona: Bosch, s.d., p. 118).

Para ser válido, o ato processual

deve ser praticado de conformidade com o paradigma legal. Não o sendo, torna-se, evidentemente, atípico. E, quando a atipicidade sofre a sanção de ineficácia, o ato se diz nulo. Após o provimento do ato jurisdicional decretando a ineficácia do ato é que este se torna nulo. Portanto, enquanto não for imposta a sanção de ineficácia, o ato produz

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efeitos, sem embargo da sua atipicidade”. 89

E prossegue o festejado autor:

“Poderá o juiz, sem provocação,

conhecer da nulidade?

Seja qual for a imperfeição do ato (nulidade absoluta, nulidade relativa ou simples irregularidade), deve o Juiz, dela tomando conhecimento, determinar as diligências

necessárias, visando a afastar do processo as impurezas, escoimando-o, limpando-o, sanandoo”. 90

Destarte, não pode este Desembargador se furtar ao reconhecimento das nulidades explícitas no presente feito, mormente porque estas devem ser conhecidas ex

89 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 18. ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2018, p.553.

90 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 18. ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2018, p.564.

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officio .

Por fim, no caso concreto, não fiquei vencido no mérito, vez que estou anulando ex officio o julgamento, em razão da manifesta violação aos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal, do contraditório, da legalidade, da cooperação, do juiz natural, da vedação à prolação de decisões

surpresa, bem como do

descumprimento dos dispositivos do Código de Processo Civil e do Regimento Interno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo, eivas consideradas

intransponíveis.

Dessa forma, o declarante não é obrigado a analisar as razões do

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agravo interno interposto na presente ação rescisória, mormente

porque, como anteriormente

ressaltado, o Magistrado não tem o dever de fazer a referida análise, na hipótese da ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do inciso IV, do artigo 485 do Código de Processo Civil.

Sobre o tema, preleciona a professora Marciley Boldrini da Silva:

“Já no plano processual, campo de estudo do presente trabalho, surgem a partir da violação de normas de ordem pública, cujo caráter impositivo e a cogência são as principais características, pois não podem ser deixadas ao arbítrio individual . A ocorrência da situação concreta de violação da ordem pública gera a

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questão de ordem pública, devendo ser solucionada pelo juiz anteriormente ao mérito da causa.

Tendem a influenciar o

funcionamento dos órgãos jurisdicionais por meio de regras de observância obrigatória e vinculativa, que orientam a regularidade

processual e a admissibilidade de ações e recursos, além de garantir os elementos

mínimos a serem observados para que se chegue a uma tutela efetiva e justa.

Ressalta-se que, uma vez observados esses regramentos, é possível o encerramento prematuro da lide, não se atingindo o direito material. Por isso, uma das principais características das questões de ordem pública é que elas não estão sujeitas à preclusão, podendo ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição,

91

independente de provocação da parte”.

(grifamos)

91 SILVA, Marciley Boldrini da. As questões de ordem ppública e o Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Derecho e cambio social , 2016. Disponível:

https://www.derechoycambiosocial.com/revista044/AS_QUESTOES_DE_OR DEM_PUBLICA.pdf. Acesso em: 18 de outubro de 2019.

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Este é o entendimento dos professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

“Para semelhante doutrina, os pressupostos processuais devem ser analisados

de maneira prévia ao exame da legitimidade e do interesse (art. 485, VI, CPC) e do mérito da causa (art. 487, I e II, CPC), sendo que a inexistência de pressupostos processuais positivos ou a existência de pressupostos processuais

negativos inviabiliza, nessa perspectiva, o exame da legitimidade, do interesse e do mérito”. 92

Observo, ainda, que as conclusões do v. Acórdão, no sentido de que este 8º Desembargador ficou vencido, data vênia, encontram-se equivocadas, já que como constou deste voto, anulei o julgamento ex officio . É bom que fique consignado, 92 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Novo Código de Processo Civil Comentado . São Paulo: Revista dos Tribunais. 2ª edição. 2016. P. 568.

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para que eventualmente as partes não sejam induzidas a erro.

PELO EXPOSTO , diante da

violação dos princípios

constitucionais relacionados, do Código de Processo Civil e do Regimento Interno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com todo respeito às partes e aos Julgadores, EX OFFICIO anulo o julgamento.

São Paulo, 22 de julho de 2021.

CARLOS ALBERTO LOPES

8 º Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 6 Acórdãos IRINEU JORGE FAVA 161BBE6C

Eletrônicos

7 156 Declarações de CARLOS ALBERTO BERETTA LOPES 16379221

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2054627-85.2021.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1252150876/agravo-interno-civel-agt-20546278520218260000-sp-2054627-8520218260000/inteiro-teor-1252150896

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