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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
23/07/2021
Julgamento
23 de Julho de 2021
Relator
Dimas Rubens Fonseca (Pres. da Seção de Direito Privado)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10322451720188260002_376d3.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

Registro: 2021.0000581559

DECISÃO MONOCRÁTICA

REMESSA NECESSÁRIA Nº 1032245-17.2018.8.26.0002

COMARCA: SÃO PAULO – F.R. SANTO AMARO (V. I. J.)

RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO

RECORRIDOS: N. DOS S. L. DE S. (MENOR), MUNICÍPIO DE

SÃO PAULO, ESTADO DE SÃO PAULO

JD 1º GRAU: MARIA SILVA GOMES STERMAN

VOTO Nº 42.259

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INFÂNCIA E JUVENTUDE. Pretensão à obtenção de vaga em unidade educacional de ensino fundamental, que deve ser próxima à residência da criança. Garantia à educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada a oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria. Direito autoaplicável, previsto nos artigos 208, I, e 211, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal. Dever do Poder Público. Possibilidade de fixação de multa diária em caso de descumprimento da obrigação. Valor diário e limitação do montante mantidos. Honorários advocatícios arbitrados com moderação. Reexame necessário desprovido.

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Trata-se de reexame necessário nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por N. DOS S. L. DE S. contra o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e O ESTADO DE DE SÃO PAULO . A r. sentença de fls. 65/68 julgou procedente a demanda, para determinar que os réus providenciem à autora vaga em creche municipal, próxima à sua residência, localizada a até dois quilômetros de distância, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), limitada a R$ 10.000,00 (dez mil reais) por ano de descumprimento, a ser revertida em favor do fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Município, e condenou o Município ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 1.000,00 - fls. 06).

Decorrido o prazo sem interposição de recurso, subiram os autos e a D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso oficial (fls. 89/91).

É o relatório.

Considerando que a matéria objeto do presente recurso encontra-se sumulada nesta Egrégia Corte, passo ao julgamento monocrático, conforme o disposto no artigo 1.011, inciso I, combinado com o

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artigo 932, inciso IV, alínea a, ambos do Código de Processo Civil.

O C. Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento de que, em caso de inércia do Poder Público que represente violação de direito garantido na Constituição por norma de caráter programático, poderá o Poder Judiciário formular e implantar políticas públicas: "ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). / (...) Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal

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Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. Celso de Mello) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO -MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. -Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e

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exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno). É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (José Carlos Vieira de Andrade, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos

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Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante já proclamou esta Suprema Corte que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello). / (...) Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerarse do cumprimento de suas obrigações

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constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição

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lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado" 1 . Assim, em caso de desrespeito ao direito constitucional à educação, é admissível a intervenção do Poder Judiciário, para sua efetiva implementação, sem que esteja configurada violação ao princípio da separação dos Poderes.

É dever do Estado garantir a educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, conforme artigo 208, I, Constituição Federal. Além disso, é atribuição primordial dos Estados e do Distrito Federal a atuação prioritária no ensino fundamental e médio, conforme artigo 211, § 3º, Constituição Federal, bem como dos Municípios, conforme artigo 211, § 2º, Constituição Federal e artigo 11, V, Lei nº 9.394/1996. E o mínimo existencial, presente no direito fundamental à educação, prepondera sobre eventual limitação orçamentária à sua implementação e a disponibilidade de vagas.

Esta C. Câmara Especial já decidiu: “Recurso Oficial. Ação de Obrigação de fazer. Dever do Poder Público de fornecer educação básica, obrigatória e gratuita a criança, em unidade próxima de sua residência. Pedido procedente. Garantia 1 Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45 MC/DF, Relator Ministro Celso de Mello. Data de julgamento: 29 de abril de 2004.

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fundamental à educação consagrada em norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Ausência de violação aos princípios da separação dos poderes, da discricionariedade administrativa e da igualdade. Manutenção da obrigação alternativa de custeio em entidade privada, em face de descumprimento. Responsabilização do Município pelo transporte da criança em caso de matrícula em unidade distante de sua residência. Necessidade. Desdobramento do direito à educação. Recurso oficial desprovido” 2 .

As Súmulas nº 63 e nº 65 deste Egrégio Tribunal de Justiça preveem, respectivamente, que “é indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade educacional a criança ou adolescente que resida em seu território” e “não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes”. É dever do Município e do Estado 2 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Câmara Especial. Reexame necessário nº 0008950-25.2015.8.26.011. Relator: Desembargador Pinheiro Franco. Data de julgamento: 14 de dezembro de 2015.

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gerir seus recursos com eficiência, para garantir vagas a todas as crianças que delas necessitem.

Conforme artigo 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente, “a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: (...) V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica”.

A escolha da unidade educacional mais próxima da residência da criança deve ser interpretada no sentido de que a instituição esteja localizada a até dois quilômetros da residência, salvo se constatada alguma necessidade especial. É inviável a escolha específica pela autora (Reexame Necessário 1010272-35.2015.8.26.0576, Rel. Issa Ahmed, j. 14.12.15).

Competindo à Administração Pública a escolha da instituição de ensino, será responsabilizada pelo transporte gratuito da criança, caso a unidade escolhida fique a mais de dois quilômetros de sua residência.

Em caso de descumprimento da obrigação, Remessa Necessária Cível nº 1032245-17.2018.8.26.0002 -Voto nº 42.259 10

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a multa diária é plenamente aplicável à Administração Pública, conforme precedente do C. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1299694/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 29.10.15). Na hipótese, o valor de R$ 100,00 (cem reais) para a multa diária e sua limitação no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) são razoáveis e devem, portanto, ser mantidos, observando-se a destinação prescrita no artigo 214 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

De resto, os honorários advocatícios foram arbitrados com moderação, sem qualquer excesso, de modo que ficam mantidos.

Ante o exposto, nego provimento ao reexame necessário.

São Paulo, 23 de julho de 2021.

DIMAS RUBENS FONSECA

PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1252162021/remessa-necessaria-civel-10322451720188260002-sp-1032245-1720188260002/inteiro-teor-1252162061

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