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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Público
Publicação
23/07/2021
Julgamento
23 de Julho de 2021
Relator
Paulo Barcellos Gatti
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10025920620218260053_15d5a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000581018

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002592-06.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante E-STAR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO FEITOSA (Presidente sem voto), ANA LIARTE E FERREIRA RODRIGUES.

São Paulo, 23 de julho de 2021.

PAULO BARCELLOS GATTI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

4ª Câmara

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1002592-06.2021.8.26.0053

APELANTE: E-STAR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA.

APELADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERESSADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ORIGEM: 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

VOTO Nº 20.430

APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) EC Nº 87/2015 TEMA Nº 1.093 DO STF (RE Nº 1.287.019) Pretensão mandamental voltada a obstar a cobrança, pela autoridade coatora, do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) nas operações de venda de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes possibilidade em tese entendimento pacificado no STF no julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF firmando a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (tema nº 1.093) necessidade de edição de lei complementar federal para disciplinar a exigência do ICMSDIFAL, legitimando sua exação MODULAÇÃO DE EFEITOS a partir do exercício financeiro de 2022 apenas as ações ajuizadas antes do julgamento do recurso representativo de controvérsia não se sujeitam à modulação dos seus efeitos MS impetrado antes do julgamento do recurso (após 24.02.2021) inaplicabilidade da modulação de efeitos determinada pelo Excelso Pretório ao caso dos autos portanto, na hipótese sub examine, o Convênio CONFAZ nº 93/2015, já declarado inconstitucional pelo STF, deve ser afastado precedentes do TJSP sentença reformada para fins de conceder a segurança pretendida no writ. Recurso da impetrante provido.

Vistos.

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Trata-se de recurso de apelação interposto pela E-STAR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA. , nos autos do “mandado de segurança com pedido de liminar” impetrado pela apelante contra ato dito coator do apelado, COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DO ESTADO DE SÃO PAULO , em que foi denegada a ordem de segurança pelo Juízo singular, sob o fundamento de que a cobrança do ICMS-DIFAL possui amparo normativo e principalmente constitucional, mesmo levando em consideração o julgamento do tema 1093 do STF, em razão da modulação de efeitos determinada pela Suprema Corte, consoante r. sentença de fls. 398/404 e 427/428.

Em suas razões (fls. 431/448), a empresaapelante consignou o quanto decidido no RE nº 1.287.019 e na ADI 5469, que confirmaram a inconstitucionalidade da exação do ICMS-DIFAL sem a edição de Lei Complementar em caráter nacional para definição das normas gerais. Ainda, ressaltou que o Convênio ICMS nº 93/2015, alterado posteriormente pelo Convênio ICMS nº 152/2015, não pode dar materialidade ao ICMS, prevendo o fato gerador, a base de cálculo, contribuinte, pois são temas reservados à Lei Complementar. Pleiteou a concessão da segurança para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL sobre as operações interestaduais de venda para consumidores finais não contribuintes de ICMS situados em São Paulo.

Recurso regularmente processado, com preparo (fls. 449/450), e respondido (fls. 456/464), com parecer do i. Promotor de Justiça pela desnecessidade de

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manifestação no feito (fls. 393/394).

Este é, em síntese, o relatório.

VOTO

Insurge a impetrante em face da r. sentença de primeiro grau que denegou a ordem de segurança, sob o fundamento de que a cobrança do ICMSDIFAL possui amparo normativo e principalmente constitucional, mesmo levando em consideração o julgamento do tema 1093 do STF, em razão da modulação de efeitos determinada pela Suprema Corte.

E, pelo que se colhe dos autos, o recurso comporta provimento .

In casu, a empresa E-STAR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA. impetrou mandado de segurança contra ato dito coator do COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), sob o fundamento de que o recolhimento da diferença entre as alíquotas estaduais somente é possível após a edição de Lei Complementar Federal que defina as bases da obrigação tributária (fls. 01/15).

Pois bem.

Antes de adentrar no mérito do recurso

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interposto, insta estabelecer algumas premissas teóricas ,

para melhor análise dos fatos.

A Constituição Federal, de 05 de outubro

de 1988, inaugura a Seção IV , do Capítulo I (sistema

tributário nacional), Título VI (da tributação e do

orçamento), disciplinando a respeito dos impostos dos

estados e do distrito federal , dentre os quais se insere

o Imposto sobre as Operações relativas à circulação de

mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda

que as operações e as prestações se iniciem no exterior

(art. 155, II e § 2º, da CF/88).

Art. 155 . Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre :

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

(...)

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final,

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contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual ; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída : (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

(...)

A respeito do ICMS , o jurista RICARDO

ALEXANDRE leciona que:

“O ICMS tem finalidade indiscutivelmente fiscal , apesar de a Constituição Federal permitir que seja seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (CF, art. 155, § 2.º, III), faculdade que, se utilizada, proporcionaria visíveis notas de extrafiscalidade ao tributo, pois sua incidência seria mais elevada sobre as mercadorias e serviços consumidos pelas pessoas de maior capacidade contributiva, de modo a redistribuir renda.

(...)

Também dentro dessa linha de raciocínio, a

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Constituição Federal delegou à regulação, mediante lei complementar de caráter nacional, grande parte dos pontos mais polêmicos do ICMS (CF, art. 155, § 2.º, XII); previu a celebração de convênios entre os entes federados como ato-condição para a concessão e revogação de incentivos e benefícios fiscais (CF, art. 155, § 2.º, XII, g); delegou ao Senado importantes competências na fixação do regime de alíquotas do tributo, entre outras regras de uniformização e pacificação fiscal.” 1

Com efeito, o Poder Constituinte

Originário estabeleceu que o ICMS seria um imposto

estadual. Ocorre que a polêmica e controvérsia diz

respeito às operações interestaduais, para fins de

estabelecer a qual Estado cabe o produto da arrecadação

do imposto.

Sabe-se que um dos fatos geradores do ICMS

é a circulação de mercadorias e, nessa hipótese, a CF/88

(redação originária) previu 03 regras aplicáveis para

cobrança de ICMS nas operações realizadas entre pessoas

situadas em diferentes Estados . Vejamos:

i () quando a pessoa tiver adquirido o produto/serviço

como consumidor final e for contribuinte do ICMS;

ii () quando o adquirente for consumidor final da

mercadoria comprada e não for contribuinte do ICMS.

iii () quando o adquirente não for o consumidor final do

produto adquirido.

Para cada situação acima transcrita, a

1 ALEXANDRE, Ricardo, Direito Tributário Esquematizado, 10ª Ed., São Paulo: Método, 2016, p. 587-588.

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Carta Magna estabeleceu a alíquota aplicável ao imposto e

definiu o ente federativo que ficaria com o valor de ICMS

obtido na operação, in verbis:

Art. 155 (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual , quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna , quando o destinatário não for contribuinte dele;

(...)

VIII - na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

De uma forma mais didática, essas foram as

regras previstas originariamente pela CF/88:

Situação Alíquotas Quem fica com o ICMS obtido?

aplicáveis

1) quando a Duas: (i) Os dois Estados.

pessoa tiver alíquota

O Estado de origem fica com

adquirido o interestadual; e

o valor obtido com a

produto/serviço (ii) diferença

alíquota interestadual.

como consumidor entre a alíquota

final e for interna e a

O Estado de destino fica

contribuinte do interestadual.

com o valor obtido com a ICMS.

diferença entre a sua

alíquota interna e a

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alíquota interestadual.

2) quando o Só uma: alíquota Estado de origem.

adquirente for interna do

Aplica-se a alíquota

consumidor final Estado de

interna do Estado vendedor da mercadoria origem.

e o valor fica todo com ele. comprada e não

for contribuinte

do ICMS.

3) quando o Só uma: alíquota Estado de origem.

adquirente não interestadual.

Aplica-se a alíquota for o consumidor

interestadual, mas o valor final do produto

ficará todo com o Estado de adquirido.

origem.

Ocorre que, na realidade fática de diferenças regionais existentes no Brasil, grande parte dos Estados criticava a sistemática do ICMS prevista na CF/88, considerando-a injusta, pois a maior parte do centro de produção e de distribuição de produtos industrializados estão localizados nas Regiões Sul e Sudeste do país, notadamente no Estado de São Paulo. Tais Estados concentram boa parte da riqueza financeira nacional e, por consequência, os Estados situados nas demais regiões (em especial, Norte e Nordeste) possuem, proporcionalmente, mais consumidores do que empresas e indústrias.

Na prática, a regra do ICMS prevista originalmente na CF/88 excluía os Estados consumidores da arrecadação do imposto, que ficava com os Estados produtores (chamada de “regra de origem”), que já são mais desenvolvidos economicamente e, com isso, ficavam

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ainda mais ricos.

Assim, antes da EC nº 87/2015, a regra

existente para a “situação 02” consistia na aplicação da

alíquota interna do Estado de origem, negando ao Estado

de destino qualquer proveito sobre a arrecadação do ICMS,

o que contribuía para o agravamento das desigualdades

regionais.

Sobre o tema, ensina o professor RICARDO

ALEXANDRE que:

“Entendia-se inexistir motivo para estabelecer tratamento tributário diferenciado entre uma pessoa domiciliada em Pernambuco que, não sendo contribuinte do ICMS e estando de passagem por São Paulo, adquire determinada mercadoria e a leva consigo para Pernambuco; e uma pessoa que adquire a mesma mercadoria do mesmo estabelecimento em São Paulo de maneira não presencial (via telemarketing, internet ou showroom). Na verdade, a única diferença entre as operações seria a logística utilizada para fazer a mercadoria sair de São Paulo e chegar a Pernambuco, o que não justificaria qualquer diferenciação na apuração e recolhimento do ICMS.

Ocorre que, com o fenômeno da internet, houve um significativo crescimento das compras não presenciais. Hoje, é bastante comum que consumidores visitem lojas físicas apenas para ter contato com a mercadoria desejada, preferindo adquiri-la de forma não presencial do estabelecimento virtual que a ofereça por menor preço. Não raro, o estabelecimento escolhido tem seus depósitos localizados nos Estados do Sudeste, principalmente em São Paulo. Nesse contexto, a regra que determinava o recolhimento do ICMS somente em favor do Estado de origem fazia que o aumento das compras virtuais tivesse como inevitável efeito colateral o decréscimo na arrecadação de ICMS dos Estados menos desenvolvidos da Federação, em muito contribuindo para o agravamento das desigualdades regionais .

(...)

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Promulgada em 16.04.2015, a EC 87/2015 atende aos anseios dos Estados consumidores, implementando da forma correta o diferencial de alíquotas previsto no Protocolo ICMS 21/2011. Na verdade, o legislador constituinte foi além, modificando a sistemática de cobrança do ICMS não apenas nas operações indicadas no Protocolo, mas em todas as operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes. Portanto, embora popularmente conhecida como “Emenda do Comércio Eletrônico”, as alterações implementadas pela EC 87/2015 não se restringem às operações de e-commerce e telemarketing.” 2

Nesse contexto fático foi aprovada a

Emenda Constitucional nº 87/2015 , que externou a

preocupação de também garantir aos Estados consumidores

parte da arrecadação proveniente das operações destinadas

a não contribuintes, de modo que alterou as regras

citadas acima, especificamente a situação 02: “quando o

adquirente for consumidor final da mercadoria comprada e NÃO

for contribuinte do ICMS”, passando a prever que o ICMS,

nesse caso, deve ser dividido entre o Estado de origem e

o Estado de destino da mercadoria/serviço, ipsis

litteris:

Art. 155 (...)

§ 2º. O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);

2 ALEXANDRE, Ricardo, Direito Tributário Esquematizado, 10ª Ed., São Paulo: Método, 2016, p. 602-604.

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b) (revogada);

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Novamente, de uma forma mais didática, essas foram as regras existentes após a EC nº 87/2015:

Situação Alíquotas Quem fica com o ICMS obtido?

aplicáveis

1) quando a Duas: (i) Os dois Estados.

pessoa tiver alíquota

O Estado de origem fica com

adquirido o interestadual; e

o valor obtido com a

produto/serviço (ii) diferença

alíquota interestadual.

como consumidor entre a alíquota

final e for interna e a

O Estado de destino fica

contribuinte do interestadual.

com o valor obtido com a ICMS.

diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

OBS: o adquirente (destinatário) do produto ou serviço é quem deverá fazer o recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

2) quando o Duas : (i) Os dois Estados .

adquirente for alíquota

O Estado de origem fica com

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consumidor final interestadual; e o valor obtido com a

da mercadoria (ii) diferença alíquota interestadual.

comprada e não entre a alíquota

O Estado de destino fica

for contribuinte interna e a

com o valor obtido com a

do ICMS. interestadual.

diferença entre a sua

alíquota interna e a

alíquota interestadual.

OBS: o remetente do produto ou

serviço é quem deverá fazer o

recolhimento do imposto

correspondente à diferença

entre a alíquota interna e a interestadual.

3) quando o Só uma: alíquota Estado de origem.

adquirente não interestadual.

Aplica-se a alíquota for o consumidor

interestadual, mas o valor final do produto

ficará todo com o Estado de adquirido.

origem.

Desse modo, a EC nº 87/2015 põe fim à

distinção entre “contribuinte consumidor” e “consumidor

não contribuinte”, no que diz respeito à arrecadação do

ICMS. Ou seja, independentemente de o consumidor final

ser ou não contribuinte do imposto, o tributo devido será

o mesmo e haverá a divisão do valor arrecadado entre o

Estado de origem e o Estado de destino da mercadoria ou

serviço. Deixa de existir a possibilidade de operação ou

prestação interestadual em que o recolhimento de ICMS

beneficie exclusivamente o Estado de origem, em

obediência, aliás, ao princípio da uniformidade

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geográfica (art. 151, I, da CF/88 3).

Registre-se, porém, que a nova composição constitucional não foi, de imediato, integralmente aplicada. Isto porque a alteração legislativa representa significativa perda de arrecadação para os Estados produtores, razão pela qual uma regra de transição foi introduzida no art. 99 do ADCT, com vistas a permitir a adequação desses Estados à nova realidade fiscal.

De acordo com a disposição transitória, a transferência do montante correspondente ao diferencial de alíquotas deve ocorrer de forma gradual, passando dos Estados de origem para os Estados de destino à razão de 20% ao ano, até 2019. Vejamos:

Art. 99 do ADCT . Para efeito do disposto no inciso VII do § 2.º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I para o ano de 2015 : 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II para o ano de 2016 : 40% (quarenta por

3 Art. 151, da CF: É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País ;

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cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III para o ano de 2017 : 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV para o ano de 2018 : 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V a partir do ano de 2019 : 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

Ocorre que, após ser editada a EC nº 87/2015, os Estados-membros e o Distrito Federal buscaram dar concretude imediata a essas regras e firmaram entre si o Convênio ICMS nº 93/2015 , editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

De acordo com a cláusula primeira do Convênio: “Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.”. Verifica-se, pois, que o objetivo principal desse Convênio foi o de disciplinar a cobrança da DIFAL-ICMS.

Porém, observa-se que as novidades trazidas pela EC nº 87/2015 não foram introduzidas na LCF nº 87/1996 (Lei Kandir), restando, pois, o questionamento: seria constitucional a definição dos principais aspectos do imposto por meio de convênio interestadual? A resposta é negativa.

Ora, a própria Constituição Federal estabeleceu a necessidade de lei complementar de CARÁTER NACIONAL, tal qual exigido pelo inciso XIIdo § 2º do art.

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155, para disciplinar sobre a cobrança do ICMS . Essa lei já existe, é a Lei Kandir (LCF nº 87/96). Todavia, conforme já mencionado, as novidades trazidas pela EC nº 87/2015 não foram introduzidas na LCF nº 87/1996 (Lei Kandir).

Não pode, portanto, o legislador estadual sobrepor ao federal e regular a matéria, criando variado tratamento tributário entre as unidades Federativas.

Destarte, qualquer ação (atual ou iminente) do Fisco paulista no sentido de proceder à exação do ICMS-DIFAL não encontra suporte legal , tendo em vista a ausência de NORMA GERAL em âmbito nacional que discipline a matéria, na forma exigida pelo art. 155, § 2º, inciso XII, da Constituição Federal..

Importante ressalvar que tal conclusão não é prejudicada pela regra do art. 24, inciso I, da CF/88 (complementada pela regra do art. 34, § 3º, do ADCT 4 ) , que, ao tratar da repartição vertical de competências legislativas, atribui aos Estados o poder de legiferação concorrente sobre matéria tributária.

Ora, inobstante a competência concorrente para tratar do tema, certo é que, em situações excepcionais, o próprio Poder Constituinte Originário reservou ao legislador federal a competência exclusiva para tratar sobre assuntos determinados dentro do campo da legiferação concorrente .

É o caso, exempli gratia, das “normas

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gerais” sobre os temas de competência legislativa concorrente (art. 24, § 1º, da CF/88) e, ainda, das matérias arroladas no art. 146, da CF/88, dentre as quais importa destacar aquela estatuída no inciso III: “Cabe à lei complementar: (...) estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária , especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição , a dos respectivos fatos geradores , bases de cálculo e contribuintes;“. Trata-se, a toda evidência, do Código Tributário Nacional, recepcionado pela Constituição de 1988 com força de Lei Complementar.

Na mesma linha, o art. 155, § 2º, inciso XII , da CF/88, ao tratar especificamente do ICMS, disciplina que caberá à Lei Complementar [igualmente de âmbito nacional ] definir os contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, dentre outros temas, de modo que, não obstante a concorrência legiferante para tratar de outros temas arrolados no mesmo art. 155, § 2º, da CF/88, descabe ao legislador estadual invadir a esfera de competência legislativa reservada à União e especificada no inciso XII.

Tal reserva de competência legiferante em favor do legislador de âmbito nacional se justifica como importante ferramenta para evitar potenciais conflitos de competência (art. 146, inciso I, da CF/88) entre os entes federados (bitributação), bem como para delimitar questões relevantes que, eventualmente, extravasem os interesses de cada Estado-membro isoladamente considerado (reflexos no âmbito do Direito Internacional Público).

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Registre-se, ademais, que o tema foi

definido pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento

em conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5469/DF , em

que foi fixada a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

STF. Plenário. ADI 5469/DF , Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF , Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 ( Repercussão Geral Tema nº 1093 ) (Info 1007).

O Plenário do STF, por maioria de votos,

declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas

primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio

ICMS nº 93/2015, por invasão de campo próprio de lei

complementar federal.

Da mesma forma, registre-se que, além do

Convênio ICMS nº 93/2015, também foram editadas leis

estaduais prevendo a cobrança do DIFAL-ICMS. No âmbito do

Estado de São Paulo, a questão foi regulamentada pela LE

nº 15.856/2015 , que alterou a LE nº 6.374/89, e pelo

Decreto nº 61.744/2015, que modificou o RICMS/2000.

Ocorre que a validade dessas normas estaduais também foi

objeto de análise pelo egrégio STF, que definiu:

“São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto.”

STF. Plenário. ADI 5469/DF , Rel. Min. Dias

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Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF , Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 ( Repercussão Geral Tema nº 1093 ) (Info 1007).

Observe-se que foi declarada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela EC nº 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar a exigência, dado que o STF entendeu que os elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio, nem tampouco através de lei estadual, mas tão somente por lei complementar de caráter nacional.

Diante disso, foi pacificado o tema de que o Convênio ICMS nº 93/2015 não pode suprir a inexistência de lei complementar para a referida tributação pelo ICMS, ante a ausência de previsão no texto constitucional, bem como na Lei Kandir (LCF nº 87/1996, que trata das normas gerais do ICMS). Assim, para a cobrança do DIFAL-ICMS é necessária a edição de lei complementar federal, veiculando normas gerais do imposto.

Com efeito, os julgados do E. STF com repercussão geral são de observância obrigatória, consoante o art. 927 do CPC/2015, de modo que a tese fixada pela C. Suprema Corte no Tema nº 1.093 deve ser observada no caso concreto.

Não obstante, para evitar insegurança jurídica, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para que produza efeitos apenas a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Isso significa que as cláusulas continuam valendo até dezembro

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de 2021, exceto a cláusula 9ª , que já estava suspensa por

decisão liminar desde fevereiro de 2016. Vejamos:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022) , exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº933/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso . Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

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Com efeito, observa-se que apenas as ações ajuizadas antes do julgamento do RE nº 1.287.019/DF não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022, sendo esta a situação dos autos.

Verifica-se que o mandado de segurança donde se extrai o presente recurso de apelação foi impetrado em 19.01.2021, antes do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema nº 1.093), não incidindo, pois, na espécie, a modulação de efeitos determinada pelo Excelso Pretório.

Diante disso, ao menos em relação à situação da apelante, não incide a modulação de efeitos, razão pela qual o Convênio CONFAZ nº 93/15 já deve ser considerado inconstitucional desde logo.

Ora, consigne-se que o e. STF afirmou ser inválida a cobrança do DIFAL-ICMS na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, considerando que não existe lei complementar de caráter nacional disciplinadora.

E, na hipótese sub examine, conforme já mencionado, não é aplicável a modulação de efeitos determinada pelo Excelso Pretório, sendo de rigor afastar a exigibilidade da cobrança efetuada pelo Fisco Estadual.

Este foi o entendimento adotado por esta Colenda Corte Estadual em casos análogos:

“APELAÇÃO CIVEL MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL JUÍZO DE

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RETRATAÇÃO Impetrantes que objetivam o reconhecimento do direito de não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS ("DIFAL"), incidente sobre as operações interestaduais por elas realizadas, enquanto não houver lei complementar federal regulamentando a matéria - Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE º 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, tendo sido fixada a seguinte Tese (nº 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." - Modulação de efeitos tratada pela Suprema Corte que não se plica ao caso em apreço Precedentes desta E. Corte de Justiça Sentença reformada -Adequação do julgado, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil/2015

Acórdão adequado aos paradigmas em questão

Recurso de apelação provido - Retorno dos autos à Douta presidência de Direito Público.”

(TJSP; Apelação Cível

1054497-55.2018.8.26.0053; Relator (a): Ponte Neto ; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público ; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/07/2021; Data de Registro: 07/07/2021)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Omissão Ocorrência

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - DIFAL No caso das operações de venda interestadual de mercadorias deve ser respeitada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado onde se localiza o destinatário da operação, no caso o Estado de São Paulo, a edição de lei complementar que regulamente o recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (ICMS-DIFAL) -Portanto, inexiste lei complementar federal a alicerçar a EC nº 87/2015 e a Lei Ordinária 15.856/15. EC nº 87/2015 e Convênio ICMS 93/15, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada Superveniência do julgamento do Tema 1093 pelo STF (RE nº

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1.287.019) - Necessidade de edição de LC -Ajuizamento desta demanda antes da publicação do julgamento do mérito do RE nº 1.287.019 -Aplicabilidade da modulação do julgado à impetrante Embargos acolhidos.” (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1053190-03.2017.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida ; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público ; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/07/2021; Data de Registro: 05/07/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de segurança

Suspensão da exigibilidade do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (ICMS-Difal) nas operações interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto Liminar indeferida Pretensão de reforma

Possibilidade Necessidade de edição de lei complementar federal para disciplinar a exigência do ICMS-Difal Entendimento firmado pelo Eg. STF no julgamento da ADI nº. 5.469 e do RE 1.287.109/DF (Tema nº. 1.093), com repercussão geral Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade que ressalvou as ações judiciais em curso,

hipótese dos autos Ação proposta

anteriormente à publicação da ata de julgamento do Tema 1.093-STF, sendo esse, a princípio, o termo a ser considerado

Relevância da fundamentação e perigo da demora demonstrados Precedentes desta Corte

Recurso provido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2041940-76.2021.8.26.0000; Relator (a): Maria Olívia Alves ; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público ; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/06/2021; Data de Registro: 30/06/2021)

Em suma, de rigor a concessão da ordem de

segurança pretendida no writ, no sentido de assegurar à

impetrante o direito de não recolher o ICMS DIFAL para o

Fisco Paulista relativamente a operações interestaduais

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com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados em São Paulo, pois, em observância ao tema 1.093 do STF , a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar de caráter nacional, veiculando normas gerais.

Diante disso, também é de rigor reconhecer o direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos pela empresa a título de ICMS DIFAL, respeitando-se a prescrição quinquenal, com observação de que o direito de cobrar os valores retroativos deve ser exercido pela via própria 5 , pois os efeitos financeiros retroativos não podem ser implementados no bojo do writ.

Diante da inversão da sucumbência na demanda, caberá à FESP arcar com o pagamento das custas e despesas processuais. Todavia, consigne-se ser descabida a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais ( inclusive aqueles destinados à fase recursal art. 85, § 11, do CPC/2015 ), em razão do disposto no art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e Enunciado nº 512 , da Súmula do Excelso Pretório.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pela apelante, de modo a reformar a r. sentença proferida pelo Juízo singular e CONCEDER a ordem de segurança pretendida no writ, no sentido de (i)

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reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Legislação Estatual que instituiu o DIFAL em operações interestaduais para não contribuintes do imposto, em consonância com o tema 1.093 do STF, haja vista a inexistência de lei complementar disciplinando a matéria, assegurando à impetrante o direito de não recolher o DIFAL para este Estado relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nesta Unidade Federativa; e (ii) reconhecer o direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos pela empresa a título de ICMS DIFAL, respeitando-se a prescrição quinquenal, com observação de que o direito de cobrar os valores retroativos deve ser exercido pela via própria.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1252178349/apelacao-civel-ac-10025920620218260053-sp-1002592-0620218260053/inteiro-teor-1252178354

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