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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
24ª Câmara de Direito Privado
Publicação
27/07/2021
Julgamento
27 de Julho de 2021
Relator
Plinio Novaes de Andrade Júnior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10024009720208260024_1a632.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000589173

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002400-97.2020.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que é apelante/apelada TELEFÔNICA BRASIL S/A, é apelado/apelante JOÃO ALVES RIBEIRO (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 24ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores JONIZE SACCHI DE OLIVEIRA (Presidente) E WALTER BARONE.

São Paulo, 27 de julho de 2021.

PLINIO NOVAES DE ANDRADE JÚNIOR

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 19718

APELAÇÃO Nº 1002400-97.2020.8.26.0024

COMARCA: ANDRADINA 3ª VARA

APELANTES: JOÃO ALVES RIBEIRO E TELEFÔNICA BRASIL S/A

APELADOS: OS MESMOS

JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: DR. VICTOR GAVAZZI CESAR

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL Inocorrência

Documentos essenciais ao ajuizamento da ação foram juntados aos autos Recurso da ré improvido, neste aspecto.

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL

Irregularidade Inocorrência Procuração outorgada pelo autor que cumpre todos os requisitos legais, contendo qualificação da parte, a indicação do mandatário, os poderes que lhe foram conferidos e assinatura do outorgante

Recurso da ré improvido, neste aspecto.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS Serviço de telefonia móvel Alteração unilateral do plano contratado Inversão do ônus da prova cabível Ausência de prova da comunicação prévia ao autor Plano que deve ser restabelecido, na forma inicialmente contratada, ou, na impossibilidade de retorno ao plano promocional, deve ser mantido o valor previsto no referido plano inicialmente avençado É cabível a restituição dos valores excedentes, cobrados nas fatura, após a mudança unilateral do plano originalmente contratado Recurso da ré improvido, neste aspecto.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO Inaplicabilidade da regra prevista no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, no tocante à restituição dos valores excedentes, cobrados após a alteração unilateral do plano originalmente contratado pelo autor, pois não foi demonstrada a má-fé da empresa de telefonia ré Precedente do STJ Restituição simples destes valores, e não em dobro Recurso do autor improvido, neste aspecto.

JUROS DE MORA Autor que pretende a fixação dos juros a partir do evento danoso Inadmissibilidade Juros moratórios legais contados desde a citação, nos termos do artigo 405, do Código Civil Não configuração da hipótese prevista na súmula 54 do STJ, que versa sobre responsabilidade extracontratual Recurso do autor

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improvido, neste aspecto.

DANO MORAL TELEFONIA CELULAR Alteração unilateral do plano contratado A pretensão à indenização está fundada em dissabores e contratempos Não é devida indenização, sob o rótulo de "dano moral", em razão de transtornos, perturbações ou aborrecimentos que as pessoas sofrem no seu dia a dia, frequentes na vida de qualquer indivíduo, que não demonstrou ter sofrido qualquer abalo psicológico, ou alteração do seu comportamento habitual, em razão destes contratempos Não ficou caracterizado dano moral indenizável - Indenização indevida Sentença mantida Recurso do autor improvido, neste aspecto.

RECURSOS IMPROVIDOS.

Trata-se de “ação de obrigação de fazer c/c reparação moral”, ajuizada por JOÃO ALVES RIBEIRO contra TELEFÔNICA BRASIL S/A, julgada parcialmente procedente pela respeitável sentença de fls. 97/105, cujo relatório adoto, com o seguinte tópico final (fls. 104):

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os

pedidos iniciais, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para a) condenar a requerida na obrigação de fazer, consistente em restabelecer o plano telefônico inicialmente contratado pela parte autora ou fornecer plano equivalente, pelo valor mensal de R$ 39,99, sob pena da fixação de medidas coercitivas em seu desfavor; b) condenar a requerida a restituir ao autor os valores excedentes cobrados nas fatura, após a mudança unilateral do plano originalmente contratado, que deverão ser corrigidos monetariamente de acordo com os índices da Tabela Prática do E. TJ/SP, a contar de cada desembolso, acrescidos de juros legais de mora a contar da data da citação.

Ante a sucumbência recíproca, arcarão as partes com a respectivas custas e despesas processuais. Ademais, condeno as partes a arcarem com os honorários de sucumbência da parte adversa, fixados por equidade em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, ressalvada a gratuidade judicial deferida ao autor.

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Providencie a serventia CERTIDÃO DE CARTÓRIO que ateste VALOR DO PREPARO, a QUANTIA EFETIVAMENTE RECOLHIDA com VINCULAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO DOCUMENTO AO NÚMERO DO PROCESSO, nos termos do art. 1.093 das NSCGJ, deixando para apreciação da Instância Superior eventuais irregularidades (Provimento CG nº 01/2020, que alterou o art. 102, das Normas). Após, encaminhe-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, se o caso”.

Inconformadas, ambas as partes recorreram.

A ré, em seu recurso de fls. 112/122, sustentou, preliminarmente, que o autor não comprovou a abusividade da alteração do valor do pacote promocional pela nova condição comercial, pois não trouxe aos autos as últimas 12 faturas. Assim diante da ausência de prova mínima dos fatos constitutivos, impunha-se, a seu ver, o indeferimento da petição inicial.

Alegou, ainda, o descabimento da inversão do ônus da prova e a irregularidade da representação processual do autor, sob o argumento de que “o instrumento de mandato juntado pela parte Apelada às fls. 21, pois outorga poderes para propositura de uma ação cível, contudo, sem qualquer informação em face de quem seria a demanda proposta, tornando, portanto, nula a concessão de poderes”.

De resto, alegou que a extinção de pacotes promocionais era legal e não acarretava prejuízos ao autor.

Salientou que, na fatura com vencimento em outubro de 2019 (fls. 30), o autor foi informado a respeito da migração do pacote promocional para outro com maiores benefícios. Além ditso, também foi encaminhada, ao autor, mensagem de texto por SMS.

Sustentou que a parte apelada teve a faculdade de aderir a outro pacote promocional do atual portfólio, porém, não tomou esta providência.

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suma, o cabimento da devolução em dobro dos valores que lhe foram cobrados indevidamente, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Sustentou, ainda, o cabimento da pretendida indenização por dano moral, diante dos transtornos por ele suportados, além da perda de tempo em tentar solucionar os problemas mencionados na petição inicial.

Discorreu sobre a teoria da perda do tempo útil por desvio produtivo.

Insurgiu-se contra a sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, pois foi a ré quem deu causa ao ajuizamento desta ação.

Ademais, segundo o seu entendimento, os juros moratórios deveriam incidir a partir do evento danoso, e não da data de cada desembolso ou da citação.

Requereu, então, o provimento deste recurso, com a reforma da r. sentença, para os fins supramencionados.

Recursos tempestivos, acompanhado de comprovantes de preparo o interposto pela da ré (fls. 123/124). O autor deixou de recolher as custas recursais, por ser beneficiário da justiça gratuita.

Contrarrazões a fls. 158/168 e 172/179.

As partes não se opuseram ao julgamento virtual, nos termos da Res. 772/2017 TJSP, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da publicação da distribuição dos presentes autos.

É o relatório .

A respeitável sentença de fls. 97/104, que julgou procedente em parte a ação, deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir, pelo improvimento do recurso, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que assim estabelece:

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“Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.

Por outro lado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a viabilidade de o Órgão Julgador manter a sentença, adotando os seus próprios fundamentos, inclusive transcrevendo-a no acórdão. Confira-se, a este respeito, o seguinte precedente daquela Colenda Corte Superior:

“PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA. VIABILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 535, II, DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

1. Revela-se improcedente suposta ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, ainda que não aprecie todos os argumentos expendidos pela parte recorrente, atém-se aos contornos da lide e fundamenta sua decisão em base jurídica adequada e suficiente ao desate da questão controvertida.

2. É predominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum.

3. Recurso especial não provido” (STJ, REsp nº 662.272-RS, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 04/09/07).

Na espécie, a pretensão dos recorrentes foi adequadamente examinada na bem fundamentada sentença de fls. 97/105:

“Em primeiro lugar, é oportuno inferir que não há nulidade na procuração outorgada pelo autor, cumprindo-se todos os requisitos no tocante à sua confecção, eis que há a qualificação da parte, tal como a indicação do mandatário, os poderes conferidos e respectiva assinatura. Assim, afasto a preliminar arguida pela requerida.

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No mais, para o desate da controvérsia mostra-se desnecessária maior dilação probatória, bastando a valoração dos documentos acostados aos autos.

Assim, na medida em que remanescem apenas questões de direito, passo ao julgamento antecipado do mérito, segundo autoriza o artigo 355, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Registre-se, de início, que a relação contratual havida entre as partes se enquadra no conceito de relação de consumo, encontrando-se, em um polo do vínculo, pessoa destinatária final do serviço de telefonia, e, de outro, empresa que presta serviços de telecomunicação, mediante remuneração.

Essa espécie de relação jurídica encontra disciplina especial na Lei 8.078/90 que, considerando a posição de vulnerabilidade ocupada pelo consumidor que apenas adere às condições propostas pelo fornecedor, com limitada liberdade de contratar, lhe confere proteção especial.

A configuração da responsabilidade civil nas relações de consumo é objetiva, dispensando a caracterização da culpa, sendo bastante a prova da prática do ato ilícito e do nexo de causalidade entre essa conduta e o dano.

Nesse sentido, dispõe expressamente o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A prestação de serviço pode ser considerada defeituosa quando não se presta para o fim razoavelmente esperado, ou seja, quando há uma frustração da legítima expectativa que motivou a formação do vínculo, configurando-se, dessa forma, ofensa à boa-fé objetiva.

Como decorre do disposto no art. 20 do Código

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Consumerista, o serviço deve ser adequado, prestando-se para o fim esperado, e deve corresponder às indicações constantes da oferta.

Pois bem. A controvérsia sub judice diz respeito à suposta ilegalidade das alterações contratuais promovidas pela ré, sem a anuência da parte autora.

É incontroverso que o autor era titular do plano, cujo valor total da mensalidade era de R$ 39,99 (fl. 30).

Todavia, o aludido plano foi posteriormente alterado pela requerida para o plano VIVO CONTROLE DIGITAL 2,5GB ILIMITADO, com preço mensal de R$ 44,99.

De acordo com o autor, em momento algum foi comunicada previamente sobre as alterações em questão, não anuindo com tais mudanças, que lhe acarretaram oneração.

Segundo o artigo 52 da Resolução nº 632/14 da ANATEL:

“as Prestadoras devem comunicar com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, preferencialmente por meio de mensagem de texto ou mensagem eletrônica, a alteração ou extinção de Planos de Serviço, Ofertas Conjuntas e promoções aos Consumidores afetados, sem prejuízo das regras específicas aplicáveis ao STFC".

Nesse sentido, nunca é demais lembrar que as informações ao consumidor devem ser claras, transparentes, notadamente quanto a eventuais alterações contratuais realizadas, sob pena de ato unilateral ser considerado nulo de pleno direito, nos termos do artigo 51, inciso XIII, do CDC).

(...)

Compulsando os autos, verifica-se a inexistência de provas de que a requerida tenha comunicado a parte autora, de maneira individual (envio de mensagem via SMS, Whatsapp ou outro meio semelhante), com trinta dias de antecedência, sobre a extinção do plano que titularizava, com a oferta de outros para que pudesse efetivar a sua escolha ou encerrar a relação jurídica existente.

Por essas razões, conclui-se que a fornecedora

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alterou o plano de telefonia da consumidora sem a devida comunicação, em desrespeito às normas do CDC e da ANATEL.

Como consequência, o restabelecimento do serviço inicialmente contratado, com a devolução dos valores pagos a maior, é medida que se impõe.

Todavia, o pedido indenizatório de danos morais não comporta acolhimento.

A situação descrita na inicial não permite concluir que a parte autora tenha sofrido agressão tamanha que comportasse lesão a seus direitos existenciais, de modo a ter violada sua intimidade ou abalada sua honra e dignidade por conta deste fato.

É imprescindível que se possa extrair do acervo probatório a ocorrência de dano que ultrapasse o campo da normalidade, pois não basta a mera afirmação de ter sido atingido moralmente.

Não se ignora que todo e qualquer inadimplemento contratual gera decepção e aborrecimento pela quebra das expectativas criadas. Contudo, salvo em situações excepcionais e bem delineadas, a simples frustração decorrente de descumprimento não é indenizável, mas somente a ofensa a direitos da personalidade, ou aquele sofrimento intenso e profundo, a ser demonstrado no caso concreto.

Destarte, ante a ausência de lesão aos direitos extrapatrimoniais da parte autora, imperativo o não acolhimento de tal pretensão.”

Acresça-se a estes fundamentos que, não colhe a arguição, pela ré, de inépcia da petição inicial, diante da ausência de documentos essenciais à propositura da ação, pois todos os documentos necessários, ao exame desta ação, foram juntados pelo autor.

Na espécie, não há prova, nos autos, de que o autor foi previamente comunicado acerca da alteração do plano por ele contratado inicialmente. Nestas condições, tal alteração mostra-se indevida, devendo ser restabelecido o plano anterior. Em caso de impossibilidade de retorno ao plano promocional inicialmente contratado pelo autor, deve ser mantido o valor avençado daquele plano inicial.

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Tendo em vista a alteração no pacote contratado, com o consequente aumento do valor, é cabível a restituição do valor desembolsado pela autora por conta desta alteração indevida.

No entanto, no que tange à restituição, conforme constou da r. sentença, esta deverá se operar de forma simples, e não em dobro, uma vez que, conforme entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a devolução em dobro dos valores, prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, somente é cabível em caso de má-fé.

Neste sentido, é o seguinte precedente daquela Corte Superior:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL (.....) A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que a devolução em dobro dos valores pagos a maior pelo mutuário só é cabível em caso de demonstrada má-fé, o que não foi comprovado nos presentes autos” (STJ- AgRg no REsp 922730 / RS - Agravo Regimental no Recurso Especial 2007/0025822-8 - Relator: Ministro Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA) - Terceira Turma Julgado em 17/11/2009 - Data da Publicação/Fonte: DJe 24/11/2009).

No caso vertente, não ficou evidenciada a má-fé da empresa de telefonia ré, em decorrência desta alteração de plano.

Os juros moratórios devem ser contados a partir da citação, nos termos do artigo 405, do Código Civil conforme constou da r. sentença, pois não ficou configurada a hipótese prevista na súmula 54 do STJ, que versa sobre responsabilidade extracontratual.

Por outro lado, não ficou caracterizado dano moral indenizável, sob o fundamento de perda do tempo útil por desvio produtivo.

Com efeito, não é devida indenização, sob o rótulo de" dano moral ", em razão de transtornos, perturbações ou aborrecimentos que as pessoas sofrem no seu dia a dia, frequentes na vida de qualquer indivíduo, que não demonstrou ter sofrido qualquer abalo psicológico, ou alteração do seu comportamento habitual, em

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razão destes contratempos.

No caso em exame, não ficou caracterizada a ocorrência de dano moral, passível de ressarcimento, em razão da alteração de plano de telefonia, inicialmente contratado pelo autor, sem o seu consentimento ou prévio aviso.

A este respeito, vale lembrar os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“APELAÇÃO Ação de obrigação de fazer c/c danos morais Sentença de procedência Apelo da ré - Sentença que deve ser confirmada, exceto no tocante à condenação ao pagamento de indenização por danos morais, nos moldes do art. 252 do RITJSP - DA ALTERAÇÃO UNILATERAL DO PLANO CONTRATADO - Serviços de telefonia móvel Migração automática para plano diverso do pactuado

Ausência de comunicação prévia à autora Abusividade patente Plano que deve ser restabelecido nos moldes anteriores ou, na impossibilidade de retorno, segundo o valor inicialmente avençado DOS DANOS MORAIS Relato e documentação juntada nos autos que não respaldam a ocorrência de danos morais Aumento no valor do plano que não é suficiente para caracterizar abalo na esfera moral - Situação vexatória e constrangedora não verificada - Sentença reformada em parte apenas para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJSP; Apelação Cível 1004149-43.2019.8.26.0297; Relatora: Desembargadora Jonize Sacchi de Oliveira; 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jales - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/09/2020; Data de Registro: 09/09/2020).

“TELEFONIA MÓVEL Ação pretendendo cancelamento da alteração unilateral de plano e a reativação do plano anterior Sentença de procedência Extinção de plano originariamente contratado e habilitação na linha móvel em plano diverso

Necessidade de comunicação ao consumidor com antecedência mínima de 30 dias Inteligência do art. 52 da Resolução ANATEL 632/2014 Concessionária de telefonia que não se desincumbiu do ônus

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probatório (CDC, artigo 6º, VIII, e NCPC, artigo 373, inciso II)

Condenação em reativar o plano originariamente contratado mantida

Aplicação do art. 252 do RITJSP- Sentença mantida- Recurso conhecido nesta parte e improvido DANOS MORAIS- Afastamento. O descumprimento do contrato que não ultrapassa o mero dissabor

Recurso conhecido nesta parte e provido Recurso conhecido em parte e , na parte conhecida, parcialmente provido. Restituição de Valores-Matéria que não foi objeto da presente ação- Falta de interesse de agir configurado- Recurso não conhecido nesta parte” (TJSP; Apelação Cível 1004682-02.2019.8.26.0297; Relatora: Desembargadora Denise Andréa Martins Retamero; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jales - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/06/2020; Data de Registro: 06/06/2020).

Vale, também, lembrar a advertência do eminente Antônio Jeová Santos:

“Nota-se nos pretórios uma avalanche de demandas que pugnam pela indenização de dano moral, sem que exista aquele substrato necessário para ensejar o ressarcimento. Está-se vivendo uma experiência em que todo e qualquer abespinhamento dá ensanchas a pedidos de indenização.

Não é assim, porém. Conquanto existam pessoas cuja suscetibilidade aflore na epiderme, não se pode considerar que qualquer mal-estar seja apto para afetar o âmago, causando dor espiritual. Quando alguém diz ter sofrido prejuízo espiritual, mas este é consequência de uma sensibilidade exagerada ou de uma suscetibilidade extrema, não existe reparação. Para que exista dano moral é necessário que a ofensa tenha alguma grandeza e esteja revestida de certa importância e gravidade” (Dano moral indenizável, Antonio Jeová Santos, Editora Revista dos Tribunais, 2003, página 111).

Veja-se, também, o seguinte precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

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DANOS MORAIS. INTERRUPÇÃO SERVIÇO TELEFÔNICO. MERO DISSABOR . O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 606382 / MS - Recurso Especial 2003/0206071-6 Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA - Quarta Turma - Data do Julgamento: 04/03/2004 -Data da Publicação/Fonte: DJ 17/05/2004 p. 238).

Por conseguinte, a presente ação é parcialmente procedente, havedo sucumbência recíproca, conforme foi bem proclamado na r. sentença.

Nestas condições, diante da sucumbência recíproca, a fixação dos honorários foi bem fixada na r. sentença e não comporta alteração.

Bem por isso, impõe-se a manutenção da r. sentença, que deu a correta solução a esta demanda.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento aos recursos. Fica prequestionada toda a matéria discutida nestes autos, para fins de interposição de recursos perante os Tribunais Superiores.

PLINIO NOVAES DE ANDRADE JUNIOR

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1253427079/apelacao-civel-ac-10024009720208260024-sp-1002400-9720208260024/inteiro-teor-1253427242

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