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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Remessa Necessária Cível : 1001048-55.2021.8.26.0223 SP 1001048-55.2021.8.26.0223 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
30/07/2021
Julgamento
30 de Julho de 2021
Relator
Renato Genzani Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10010485520218260223_ec755.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000607911

DECISÃO MONOCRÁTICA

Remessa Necessária Cível Processo nº 1001048-55.2021.8.26.0223

Relator (a): RENATO GENZANI FILHO

Órgão Julgador: Câmara Especial

DECISÃO MONOCRÁTICA nº 20543

REEXAME NECESSÁRIO – Educação – Fornecimento de vaga em creche – Obrigação de Fazer – Fornecimento de vaga em creche – Possibilidade – Obrigação do Poder Público – Direito assegurado pela Constituição Federal e pelo ECA – Aplicação das Súmulas 63, 65 e 68 do E. TJSP – Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes – Inaplicabilidade da cláusula da reserva do possível – Fornecimento de vaga em creche em período integral – Possibilidade – Necessidade demonstrada – Administrador que deve se pautar pelo princípio da máxima efetividade da Constituição – Ausência de direito a escolha de escola específica – Administração que deve providenciar a vaga à criança em unidade escolar localizada em até dois quilômetros de sua residência.

Multa diária – Fixação em R$ 250,00, mantendo-se o limite de R$ 25.000,00, em atendimento aos preceitos da razoabilidade e proporcionalidade – Valor arrecadado a título de multa diária que não pertence às crianças, e sim ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, na conformidade do art. 214 e seus §§ 1º e 2º do ECA.

Honorários advocatícios e recursais – Verba honorária que é devida – Fixação em primeira instância R$ 700,00, que respeitou os preceitos da razoabilidade, proporcionalidade e modicidade.

Reexame necessário não provido.

Vistos.

Trata-se de reexame necessário, em razão da r. sentença de fls. 80/84,

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nos autos de Obrigação de Fazer , condenar o Município de Guarujá a providenciar a matrícula da criança autora L. N. S. em estabelecimento de educação infantil de Guarujá, próximo de sua residência (entendida como tal distância de até dois quilômetros), até completar idade de acesso ao ensino fundamental, ratificando o valor da multa por dia de descumprimento em duzentos e cinquenta reais, até o limite de vinte e cinco mil reais.

Condenou ainda o Município em honorários advocatícios que fixou em RS 700,00 , nos termos do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da sentença (fls. 96/99).

É o relatório.

Preliminarmente, conheço do reexame necessário, pois, pese o valor dado à causa ser inferior ao previsto no artigo 496, § 3º, e incisos, do NCPC, a sentença é ilíquida, incidindo aqui o verbete 490 do E. Superior Tribunal de Justiça.

Súmula 490. “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

O reexame necessário não merece provimento, na conformidade da fundamentação a seguir exposta, aplicando-se ao caso a hipótese do art. 932, inciso IV, do CPC, conforme entendimento exposto na Súmula 253 do Superior Tribunal de Justiça.

A respeito do tema, é indeclinável a obrigação da Municipalidade de fornecer vaga em creche/pré-escola às crianças residentes no Município, na conformidade das Súmulas 63, 65 e 68 do E. Tribunal de Justiça, assim redigidas:

É indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade educacional a criança ou adolescente que resida em seu território.

Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o

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fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.

Compete ao Juízo da Infância e da Juventude julgar as causas em que se discutem direitos fundamentais de crianças ou adolescentes, ainda que pessoa jurídica de direito público figure no pólo passivo da demanda.

Em se tratando de educação, por se tratar de direito fundamental, o poder público não possui discricionariedade para optar entre garanti-la ou não. Está obrigado ao seu cumprimento, existindo certa discricionariedade tão somente no tocante à forma de fazê-lo.

De modo que é dever do Município garantir o acesso à educação à criança, independentemente da elevada demanda existente. Pelo que se apurou dos autos, trata-se de família humilde e os pais ou responsáveis pela criança necessitam trabalhar para o sustento do lar, evidenciando a relevância e a necessidade do imediato atendimento em creche.

Além disso, não é admissível a alegação de criação de listas de espera ou a violação ao princípio da isonomia, pois se trata de direito fundamental constitucionalmente garantido.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carga Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana” (REsp nº 790175/SP – 1ª Turma do STJ – Rel. Min. José Delgado – Rel. para o Acórdão Min. Luiz Fux – Julg. 05.12.2006 – DJ 12.02.2007, p. 249).

A concessão da vaga escolar não implica violação ao princípio da igualdade, pois o Município deve garantir o direito fundamental à educação de forma universal às crianças que solicitem e, não o contrário, que implicaria universalizar a violação a esta obrigação constitucionalmente imposta, a pretexto de não atender a alguns que não se socorrem do judiciário.

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Ademais, pelo mesmo motivo, não cabe ao Administrador justificar sua omissão com a aplicação da cláusula da “reserva do possível”, pois sua conduta deve pautar-se pelo princípio da “máxima efetividade da Constituição” (conforme entendimento do C. STJ, no REsp nº 811.608/RS, rel. MIN. LUIZ FUX, julgado em 15.5.2007).

Igualmente não há se falar em interferência em outro Poder com violação da “separação de poderes”, tripartição das funções estatais, a qual, na lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, consiste “em distinguir três funções estatais – legislação, administração e jurisdição – e atribuí-las a três órgãos, ou grupo de órgãos, reciprocamente autônomos, que as exercerão com exclusividade, ou ao menos preponderantemente” (Curso de direito constitucional. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 135).

É de se ressaltar que o Termo de Ajuste de Conduta (TAC) firmado pela municipalidade com o Ministério Público não afasta o direito aqui discutido, tampouco beneficiou diretamente a criança, na medida em que continuou sem vaga em unidade de ensino municipal, situação que deu ensejo à propositura do mandado de segurança.

Com efeito, o referido TAC não afasta a possibilidade de ajuizamento de ação individual, pois se trata de direito fundamental ao qual deve ser conferida prioridade absoluta. A educação é um direito subjetivo da criança garantido constitucionalmente e é responsabilidade do Poder Público provê-la.

A respeito da matéria, destacam-se, ainda, os seguintes arestos do C. Supremo Tribunal Federal:

Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional (RE nº 603575 AgR/SC – Santa Catarina – 2ª Turma – Rel. Min. Eros Grau – Julg. 20.04.2010).

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES”

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CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)– COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)– LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL – PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.

- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

- Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

- Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)– não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais,

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determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL.

- O Poder Público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional – transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

- A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

- A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.

A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”.

- A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina.

- A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.

- A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. , III, e art. , III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir

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condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).

A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS.

- O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.

- A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de tornálos efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados.

LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”.

- Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” – que se reveste de função coercitiva – tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência (ARE 639.337/SP, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, d. j. 23.8.2011).

No que tange à proximidade da residência da criança e a escolha de uma

creche específica, embora o artigo 53, inciso V, do ECA assegure à criança o “acesso a

escola pública e gratuita próxima de sua residência”, o conceito de “próxima” deve ser

interpretado com base no princípio da razoabilidade, no bom senso, na prudência e na

moderação.

Adotando-se os critérios de razoabilidade e da justa medida, o limite de

dois quilômetros de distância entre a residência da criança e a unidade escolar é o que

melhor se amolda ao requisito de proximidade.

A respeito do tema, conferir o seguinte aresto da E. Câmara Especial no

sentido de que:

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considerado interposto. Direito da Criança e do Adolescente. Matrícula e permanência em escola de educação infantil próxima de sua residência, até o limite máximo de dois quilômetros. Parâmetro não previsto em lei. Requisito de proximidade satisfeito. Inteligência do artigo 3º da Portaria Municipal 5.596/2011. Direito fundamental resguardado pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. Ausência de violação ao princípio da autonomia municipal. Recurso voluntário e reexame necessário improvidos” (Apelação nº 0024726-25.2011.8.26.0005 – Câmara Especial – Rel. Camargo Aranha Filho).

Ora, a designação da creche é ato discricionário da Administração, sendo vedada a escolha de estabelecimento de ensino específico pela criança, o que foi bem observado no decisum.

Em relação às vagas em creches, estas devem ser concedidas em período integral, pois somente assim os responsáveis pelas crianças poderão trabalhar para o sustento do lar.

A respeito do tema, confira-se o seguinte aresto da Câmara Especial:

“Por fim, a manutenção das crianças matriculadas somente no período parcial impede não apenas que elas desfrutem plenamente dos programas educacionais e assistenciais existentes, mas também que a genitora responsável exerça sua atividade profissional no horário comercial.” (Agravo Regimental nº 2002966-48.2013.8.26.0000/50000, Câmara Especial, Rel. Silveira Paulilo, d.j. 26/8/2013).

Em relação à questão da multa diária, a r. sentença comporta reforma.

Nesse aspecto, a multa diária possui caráter coercitivo, com objetivo de garantir com a maior rapidez o atendimento ao suposto direito fundamental e seu valor deve ser proporcional e razoável.

Na hipótese dos autos, mostra-se adequada a manutenção tanto do valor diário em R$ 250,00 e a limitação no patamar de R$ 25.000,00.

Ainda, a respeito da multa diária, é de se ressaltar que seu valor destina

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se a fundo constituído exatamente para o aperfeiçoamento do serviço.

O valor arrecadado a título de multa diária não pertence às crianças, e sim ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, na conformidade do art. 214 e seus §§ 1º e 2º do ECA:

Art. 214. Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município.

§ 1º As multas não recolhidas até trinta dias após o trânsito em julgado da decisão serão exigidas através de execução promovida pelo Ministério Público, nos mesmos autos, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

§ 2º Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

Tratando-se de ação de obrigação de fazer, é hipótese da condenação do município ao pagamento de honorários advocatícios.

Com efeito, a verba honorária na origem foi fixada em R$ 700,00 de modo comedido , respeitados os preceitos da razoabilidade, proporcionalidade e modicidade, remunerando de forma justa o trabalho desempenhado, sem causar enriquecimento ilícito ou prejuízo ao Erário.

Tal valor apresenta-se adequado ao se considerar a complexidade do caso em comento, bem como se levando em conta o que vem decidindo esta Câmara Especial em casos desta espécie.

Por fim, no mais, considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e infraconstitucional ventilada nos autos, evitando-se, com isso, a oposição de embargos de declaração para este fim.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao reexame necessário.

São Paulo, 30 de julho de 2021.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255557111/remessa-necessaria-civel-10010485520218260223-sp-1001048-5520218260223/inteiro-teor-1255557131

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