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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Remessa Necessária Cível : 1003582-90.2019.8.26.0659 SP 1003582-90.2019.8.26.0659 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
30/07/2021
Julgamento
30 de Julho de 2021
Relator
Renato Genzani Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP__10035829020198260659_6d999.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000607913

DECISÃO MONOCRÁTICA

Remessa Necessária Cível Processo nº 1003582-90.2019.8.26.0659

Relator (a): RENATO GENZANI FILHO

Órgão Julgador: Câmara Especial

Decisão Monocrática nº 20544

Reexame Necessário Educação Mandado de Segurança Sentença que concedeu a segurança para determinar à impetrada que disponibilize uma vaga à criança em unidade de ensino infantil Fornecimento de vaga em creche Obrigação do Poder Público - Direito assegurado pela Constituição Federal e pelo ECA - Incidência das Súmulas 63, 64 e 65 deste Tribunal Necessidade Impossibilidade de alegação de necessidade de se aguardar lista de espera Ausência de direito a escolha de escola específica Administração que deve providenciar a vaga à criança em unidade escolar localizada em até dois quilômetros de sua residência Reexame necessário não provido.

Vistos.

Trata-se de reexame necessário da r. sentença de fls. 41/421 que, no

âmbito do mandado de segurança impetrado contra o Secretário Municipal de Educação de

Vinhedo, concedeu a segurança em favor da criança L. F. S. B. para reconhecer o direito do

impetrante à vaga em creche próxima de sua residência.

A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da sentença

(fls. 68/70).

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O recurso não merece provimento, nos termos do art. 932, IV, do NCPC, dispositivo este aplicável, consoante entendimento exposto na Súmula nº 253 do Superior Tribunal de Justiça, ao reexame necessário.

A respeito do tema, é indeclinável a obrigação da Municipalidade de fornecer vaga em creche/pré-escola às crianças residentes no Município, na conformidade das Súmulas 63, 64 e 65 do E. Tribunal de Justiça, assim redigidas:

É indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade educacional a criança ou adolescente que resida em seu território.

O direito da criança ou do adolescente a vaga em unidade educacional é amparável por mandado de segurança.

Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.

Em se tratando de educação, por se tratar de direito fundamental, o poder público não possui discricionariedade para optar entre garanti-la ou não. Está obrigado ao seu cumprimento, existindo certa discricionariedade tão somente no tocante à forma de fazê-lo.

De modo que, é dever do Município garantir o acesso à educação à criança, independentemente da elevada demanda existente. Pelo que se apurou dos autos, trata-se de família humilde e os pais ou responsáveis pela criança necessitam trabalhar para o sustento do lar, evidenciando a relevância e a necessidade do imediato atendimento em creche.

Além disso, não são admissíveis as alegações de criação de listas de espera ou de violação ao princípio da isonomia, pois se trata de direito fundamental constitucionalmente garantido.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...) Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo

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que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carga Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana (REsp nº 790175/SP 1ª Turma do STJ Rel. Min. José Delgado Rel. para o Acórdão Min. Luiz Fux Julg. 05.12.2006 DJ 12.02.2007, p. 249).

A concessão da vaga escolar não implica em violação ao princípio da

igualdade, pois o Município deve garantir o direito fundamental à educação de forma

universal às crianças que solicitem e, não o contrário, que implicaria em universalizar a

violação a esta obrigação constitucionalmente imposta, a pretexto de não atender a alguns

que não se socorrem do judiciário.

Igualmente não há se falar em interferência em outro Poder com violação

da “separação de poderes”, tripartição das funções estatais, a qual, na lição de Manoel

Gonçalves Ferreira Filho, consiste “em distinguir três funções estatais legislação,

administração e jurisdição e atribuí-las a três órgãos, ou grupo de órgãos, reciprocamente

autônomos, que as exercerão com exclusividade, ou ao menos preponderantemente”

(Curso de direito constitucional. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 135).

A respeito da matéria, destacam-se, ainda, os seguintes arestos do C.

Supremo Tribunal Federal:

Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional (RE nº 603575 AgR/SC Santa Catarina 2ª Turma Rel. Min. Eros Grau Julg. 20.04.2010).

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA

LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO DOUTRINA JURISPRUDÊNCIA

OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS EDUCAÇÃO INFANTIL DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO

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CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO IMPOSSIBILIDADE RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.

- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

- Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

- Os Municípios que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura

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constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL.

- O Poder Público quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional

transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

- A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

- A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.

A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”.

- A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina.

- A cláusula da reserva do possível que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição

encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.

- A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. , III, e art. , III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito

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à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).

A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS.

- O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.

- A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de tornálos efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar mediante supressão total ou parcial os direitos sociais já concretizados.

LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”.

- Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte”

que se reveste de função coercitiva tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência (ARE 639.337/SP, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, d. j. 23.8.2011).

No que tange à proximidade da residência da criança e a escolha de uma

creche específica, embora o artigo 53, inciso V, do ECA assegure à criança o “acesso a

escola pública e gratuita próxima de sua residência”, o conceito de “próxima” deve ser

interpretado com base no princípio da razoabilidade, no bom senso, na prudência e na

moderação.

Adotando-se os critérios de razoabilidade e da justa medida, o limite de

dois quilômetros de distância entre a residência da criança e a unidade escolar é o que

melhor se amolda ao requisito de proximidade.

A respeito do tema, conferir o seguinte aresto da E. Câmara Especial no

sentido de que:

“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Apelação e reexame necessário, considerado interposto. Direito da Criança e do Adolescente. Matrícula e permanência em escola de educação infantil próxima de sua residência, até o limite máximo de dois quilômetros. Parâmetro não previsto em lei. Requisito de proximidade satisfeito. Inteligência do artigo 3º da Portaria Municipal 5.596/2011. Direito fundamental resguardado pela Constituição Federal e

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legislação infraconstitucional. Ausência de violação ao princípio da autonomia municipal. Recurso voluntário e reexame necessário improvidos” (Apelação nº 0024726-25.2011.8.26.0005 Câmara Especial Rel. Camargo Aranha Filho).

Ora, a designação da escola/creche é ato discricionário da Administração, vedada a escolha de estabelecimento de ensino específico pela criança.

Caso a criança tenha interesse na escolha de estabelecimento educacional, deverá se sujeitar às mesmas regras dos demais, ou seja, inscrever-se em lista de espera e aguardar a disponibilização de vaga.

Incumbe, inexoravelmente, portanto, ao Município garantir o acesso gratuito ao ensino nestes termos.

Ante o exposto, nega-se provimento ao reexame necessário.

São Paulo, 30 de julho de 2021.

RENATO GENZANI FILHO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255557121/remessa-necessaria-civel-10035829020198260659-sp-1003582-9020198260659/inteiro-teor-1255557141

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