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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
30/07/2021
Julgamento
30 de Julho de 2021
Relator
Issa Ahmed
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10118626820208260577_99b65.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000610168

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1011862-68.2020.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que são apelantes M. DE S. J. DOS C. e J. E. O., é apelado D. B. M. S. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 30 de julho de 2021.

ISSA AHMED

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 28800

Apelação / Remessa Necessária nº 1011862-68.2020.8.26.0577

Comarca: São José dos Campos

Recorrentes: Juízo Ex Officio e Município de São José dos Campos

Apelado: D.B.M.S. (criança)

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação de obrigação de fazer. Oferta de medicamentos (insulinas Tresiba

Degludeca e Asparte), insumos e equipamento (sensor FreeStyle Libre) à criança com diagnóstico de diabetes mellitus tipo 1. Preliminar de ilegitimidade passiva. Inocorrência. Direito à saúde. Dever do Estado. Princípios da proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente. Inteligência dos artigos 196, 198 e 227 da Constituição Federal, normas de eficácia plena, e artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Solidariedade dos Entes da Federação. Direito fundamental à saúde, que não pode ser obstaculizado pela Administração Pública sob invocação da cláusula da “reserva do possível”. Atuação do Poder Judiciário que apenas garante o exercício ou a eficácia de direitos fundamentais, não importando em violação aos princípios da isonomia, da separação dos Poderes e da autonomia administrativa. Caso não sujeito à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.657.156 (paradigma do Tema nº 106). Recursos aos quais se nega provimento.

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação

tirado pelo Município de São José dos Campos, para revisão da r. sentença de

fls. 401/407 que, em ação de obrigação de fazer movida por D.B.M.S., criança

diagnosticada com diabetes mellitus tipo 1, representada pela genitora, F.B.M.,

em face do ora apelante, julgou procedente o pedido, para determinar que a

Municipalidade forneça à parte autora “a insulina especial tipo Tresiba e

Aspart, de uso contínuo, na quantidade do receituário médico, bem como do

aparelho de medição de glicose Sensor freestyle libre, Lancetador, bem como

o sensor para referido leitor, e, ainda, respectivas fitas reagentes para

glicemia e agulhas de 4 mm, na medida do consumo do paciente, mediante

apresentação de receituário médico, o qual deverá ser apresentado a cada 45

dias.”. Verba honorária de sucumbência arbitrada em R$ 850,00 (oitocentos e

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cinquenta reais).

Em seu apelo (fls. 414/421), o Município de São José dos Campos sustenta, preliminarmente, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação. No mérito, requer a inversão do julgado, para que seja julgada improcedente a demanda.

Contrarrazões às fls. 427/441.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da sentença (fls. 462/469).

É O RELATÓRIO.

Além da remessa necessária, conheço nos estreitos limites do princípio dispositivo, consubstanciado no brocardo tantum devolutum quantum appellatum , o recurso de apelação, porque tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.

Pois bem.

A preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela Municipalidade se confunde com o mérito e com ele será devidamente analisada.

A garantia à saúde encontra resguardo na esfera constitucional e infraconstitucional, não havendo dúvida quanto ao cumprimento da obrigação atribuída ao Poder Público. Ressalte-se que não se trata de exigir tratamento privilegiado, mas simples e puramente de ver respeitado o direito à saúde.

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à saúde, bem como estabelecendo o dever do Poder Público em tomar medidas concretas que garantam a promoção, a proteção e a recuperação desse direito.

A lei nº 8.080/1990, ao instituir o Sistema Único de Saúde (SUS), em obediência ao artigo 198, § 1º, da Constituição Federal, estabeleceu que reportado sistema seria financiado, especialmente, com recursos oriundos da seguridade social da União, dos Estados-membros e dos Municípios, constitucionalmente vinculando, inclusive, receitas desses entes federados, mitigando sua discricionariedade no que diz respeito à distribuição de verbas dentre as áreas de sua atuação, de modo a consagrar a universalização dos serviços de saúde.

Quanto ao cumprimento do que ora se exige, a questão se reporta a dois direitos insculpidos na Carta Política como fundamentais: de um lado, a garantia do acesso universal à saúde; de outro, a defesa dos interesses de crianças e adolescentes esta, em caráter absolutamente prioritário.

Por se tratar de direito fundamental, a despesa é compulsória, competindo a todos os entes da Federação disciplinar suas receitas para o integral cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em violação ao princípio da tripartição de Poderes pela ingerência na política estatal de saúde em relação a determinada doença.

O Estado (lato sensu) apenas goza de discricionariedade no que tange à avaliação da viabilidade material, conveniência e oportunidade para estabelecer suas prioridades administrativas e a forma de alcançá-las (as chamadas “políticas públicas”). E, nisso, não pode haver interferência do Poder Judiciário.

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discricionariedade, estando vinculados ao arcabouço de normas constitucionais e infraconstitucionais que lhes impõem tais obrigações como serviços públicos relevantes e essenciais, na medida das necessidades da população.

Mais: além de estarem vinculados a tais normas, União, Estados e Municípios são solidariamente responsáveis no que diz respeito à assistência à saúde e, como tal, são partes legítimas para figurar no polo passivo de demandas que objetivam o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos indispensáveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles ou contra todos.

Neste sentido aponta o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se infere do julgado relatado pelo ilustre Desembargador Peiretti de Godoy:

“MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento gratuito de medicamento para pessoa hipossuficiente e portadora de doença grave (Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica). DIREITO LÍQUIDO E CERTO Existência

DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE

Direito fundamental à vida e à saúde, assegurado pela Constituição Federal. Direito líquido e certo ao tratamento necessário para os cuidados de sua enfermidade. Ausência de padronização de medicamento. Desnecessidade. Afastada a aplicação da Teoria da Reserva do Possível. Responsabilidade solidária dos entes federados quanto ao fornecimento de insumos, fármacos e equipamentos necessários para o tratamento de saúde do paciente (art. 23, II da CF). Entrega do medicamento condicionada à apresentação de receita médica atualizada. - Recursos oficial e

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voluntário desprovidos” (Apelação nº 0001378-36.2013.8.26.0066; Relator: Peiretti de Godoy; 13ª Câmara de Direito Público; TJSP; j. 06/08/2014; grifou-se).

Como asseverado em aludido aresto, “A concretização do dever de proteção e defesa à saúde foi tema tratado pelo artigo 23, inciso II da Constituição Federal, que estabeleceu tratar-se de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 'cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência'. Este comando constitucional foi reforçado pelo disposto no artigo 198, caput e § 1º, pois em ambos existe menção direta ou indireta da responsabilidade conjunta dos entes federativos”.

Há, inclusive, Súmulas deste Sodalício neste exato sentido:

Súmula 37, TJSP: “A ação para o fornecimento de medicamentos e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.”

Súmula 66, TJSP: “A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir à saúde da criança e do adolescente é solidária entre Estado e Município.”

Tem-se como inequívoco, portanto, que o direito à saúde deve ser garantido de maneira solidária, concorrente e irrestrita entre os entes da Federação, inclusive com o fornecimento gratuito de medicamentos, insumos e tratamentos aos enfermos que deles necessitem, em razão aos princípios da universalidade e da igualdade na oferta dos serviços públicos de saúde, consagrados no já mencionado artigo 196 da Carta da Republica.

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Atender a essa necessidade não é afrontar os princípios da universalidade e da igualdade, mas cumprir a expressa disposição constitucional.

E, com relação à criança e ao adolescente, como já aduzido, a prioridade é absoluta na proteção à saúde, em razão dos princípios consagrados no art. 227 da Constituição da República e no art. 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

(...)

§ 2 Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.

Destarte, resta clara a obrigação legal e constitucional da Administração Pública em fornecer ao indivíduo enfermo desprovido de recursos, sobretudo em se tratando de criança ou adolescente, os itens de que necessita para o tratamento de sua saúde.

Descabido, ademais, o questionamento acerca da opção médica pelo tratamento descrito na exordial.

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profissional que assiste o paciente e acompanha de perto o seu quadro clínico por determinada forma de tratamento, é essa a que deverá ser obedecida.

Com efeito, o documento médico juntado aos autos (fls. 23/24), subscrito por endocrinologista regularmente inscrito perante o respectivo órgão de classe, indica a necessidade de uso, pela criança, das insulinas Deglugeca e Asparte, dos insumos, do aparelho FreeStyle Libre e respectivos sensores pleiteados, indispensáveis ao escorreito tratamento da enfermidade que a acomete, notadamente no que se refere ao controle glicêmico do paciente, sendo, portanto, imperioso o fornecimento ao requerente.

Vale pontuar que o caso em tela não está sujeito à Tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no bojo do Recurso Especial nº 1.657.156.

As insulinas Asparte (análogo de insulina de ação rápida) e Degludeca (análogo de insulina de ação prolongada) estão disponíveis para tratamento de Diabetes Mellitus Tipo 1 no Sistema Único de Saúde, consoante Portaria Conjunta nº 17, de 12 de novembro de 2019, da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde e Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos, do Ministério da Saúde 1 , a qual aprovou o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do Diabete Melito Tipo 1.

Logo, inexiste justificativa para que o Estado (lato sensu) crie embaraço à dispensação de medicação já ofertada na rede pública de saúde.

No que concerne ao insumos e ao equipamento (FreeStyle Libre e respectivos sensores), não há que se exigir, para o seu fornecimento, atendimento aos critérios estabelecidos pelo C. STJ no 1

https://www.saúde.gov.br/images/pdf/2019/novembro/18/Protocolo-Cl--nicoeDiretrizes-Teraputicas-do-Diabete-Melito-Tipo-1.18.11.2019.pdf acessado em 23/07/2020.

Apelação / Remessa Necessária nº 1011862-68.2020.8.26.0577 -Voto nº 28800 8

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supracitado julgado, pois, nas palavras do eminente relator, Ministro Benedito Gonçalves, “(...) o tema afetado (...) trata exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M . Está, portanto, fora do âmbito do presente recurso repetitivo a previsão do inciso II, que trata de procedimentos terapêuticos, como, por exemplo, internações” (destaques presentes no original).

Outrossim, deve ser afastada a hipótese de indevida ingerência do Poder Judiciário em tema afeto à vontade da Administração Pública, com a decorrente ofensa aos princípios da autonomia administrativa, da anualidade orçamentária e à cláusula da “reserva do possível”.

A questão versada nos autos, ligada ao tema da saúde, tem como pano de fundo direito fundamental, sobre o qual o Poder Público não possui discricionariedade para optar entre garanti-lo ou não, vinculando-se ao seu cumprimento por meio da elaboração e concretização de políticas públicas.

Assim, a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, apenas implica no exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia.

Noutras palavras: trata-se de hipótese de aplicação do mecanismo de “freios e contrapesos”, contemplado no artigo 2º da Constituição Federal.

Tampouco se ignora haver limitação orçamentária, mas, no escopo da concretização de direito fundamental à saúde e sem a excepcionalidade motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a omissão da Administração não comporta justificação na cláusula da “reserva do possível”, que, como bem ensinam Ingo Wolfgang

Apelação / Remessa Necessária nº 1011862-68.2020.8.26.0577 -Voto nº 28800 9

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Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, tem sido usada de forma falaciosa, “(...) como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social. (...)” 2 .

É por isso que não se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia da Administração Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da República, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.

Neste sentido aponta a Súmula 65 deste Egrégio Tribunal de Justiça:

Súmula 65, TJSP: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças e adolescentes.”

A matéria ora examinada é pacífica neste Egrégio Tribunal de Justiça e nos Colendos Tribunais Superiores, notadamente quanto à plena eficácia das normas constitucionais afetas ao direito fundamental à saúde:

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“Direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente. Norma constitucional reproduzida nos arts. 7º e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Normas definidoras de direitos não programáticas. Exigibilidade em Juízo . Interesse transindividual atinente às crianças situadas nessa faixa etária. Ação civil pública. Cabimento e procedência” (Recurso Especial nº 577.836/SC; Relator Min. Luiz Fux; Primeira Turma; STJ; j. 21/10/2004; grifos nossos).

“APELAÇÃO Obrigação de fazer Saúde “Ictiose extensa” Sentença a obrigar o Município e o Estado a fornecerem à criança medicamento especial, necessário ao tratamento da sua doença Cabimento

Legitimidade de ambos entes públicos

Responsabilidade solidária dos entes federativos

Direito Fundamental amparado nos artigos , III, § 6º, 203, II e IV, 227, § 1º, todos da Constituição Federal, combinados com os artigos , parágrafo único, b, 11, § 2º e 208, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente

Normas de eficácia plena Inocorrência de violação aos princípios da independência dos poderes, da autonomia municipal e da igualdade Direito universal

Invalidade de critérios administrativos que neguem à criança seu direito fundamental à saúde e à própria vida

Necessidade comprovada Multa cabível e proporcional Rejeição da matéria preliminar Não provimento do recurso” (Reexame Necessário nº 994.08.010515-2; Relatora: Maria Olívia Alves; Câmara

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Especial; TJSP; j. 11/05/2009; grifou-se).

Desse modo, considerando-se a relevância do direito sub judice, não pode o Poder Público afastar-se do mandato juridicamente vinculante que lhe foi outorgado pela Constituição Federal.

Por derradeiro, tendo em vista o não provimento do apelo, elevo, com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, a verba honorária sucumbencial, devida pelo ora recorrente ao patrono da parte autora, para R$950,00 (novecentos e cinquenta reais).

Tem-se por prequestionada, e reputa-se não violada, toda a matéria constitucional e infraconstitucional invocada, anotando-se a desnecessidade de menção expressa a todos os dispositivos legais e argumentos trazidos pelas partes, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação, com majoração da verba honorária.

ISSA AHMED

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255560745/apelacao-remessa-necessaria-apl-10118626820208260577-sp-1011862-6820208260577/inteiro-teor-1255560766

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