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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
30/07/2021
Julgamento
30 de Julho de 2021
Relator
Guilherme G. Strenger (Pres. Seção de Direito Criminal)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10031646720218260309_5d503.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000607235

DECISÃO MONOCRÁTICA Nº 49.491

Apelação / Remessa Necessária nº: 1003164-67.2021.8.26.0309

Apelantes: M. de J. e J. E. O.

Apelados: D. F. C. e J. P. F. C.

Foro de Jundiaí/Vara do Júri/Exec./Inf. Juv.

Apelação cível e remessa necessária Infância e Juventude

Ação de obrigação de fazer Vaga em creche Período integral

Preliminar de falta de interesse de agir afastada Tema 548

Ausência de ordem de suspensão de processos Direito à educação

Direito público subjetivo de natureza constitucional

Exigibilidade independente de regulamentação Normas de eficácia plena Determinação judicial para cumprimento de direitos públicos subjetivos Inexistência de ofensa à autonomia dos poderes ou determinação de políticas públicas Súmula 65 do TJSP Concretização do direito pelo fornecimento de vaga em condições de ser usufruída Limitação à ordem cronológica de atendimento Impossibilidade Planejamento geral do fornecimento de educação pela administração pública não impede a efetivação de direito público subjetivo individual Reserva do possível afastada Disponibilização de vaga em creche próxima, assim entendida aquela que dista até dois quilômetros da residência da criança Responsabilização do Município pelo transporte em caso de matrícula em unidade distante Honorários advocatícios

Redução Observância do art. 85, §§ 2º e , do CPC Apelo voluntário e remessa necessária parcialmente providos, com observação.

VISTOS.

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Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ contra a r. sentença de fls. 79/82, que julgou procedente pedido formulado em ação de obrigação de fazer ajuizada por D. F. C. e J. P. F. C. (menores), para determinar a imediata matrícula, inserção e frequência das crianças em creche da rede municipal próxima às suas residências, no período integral, responsabilizando o ente público pelo transporte, caso necessário. Os honorários advocatícios foram arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Sustenta a municipalidade, em preliminar, a falta de interesse de agir, uma vez que a menor foi devidamente matriculada na instituição de ensino.

Aduz a violação ao artigo 208, IV e § 1º da Constituição Federal, considerando que a criança não tem direito subjetivo de acesso ao ensino obrigatório nas creches e pré-escolas.

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Alega, também, que o Tema 548 do C. STF se encontra pendente de julgamento, o que demonstra que a matéria ainda não está pacificada.

Argumenta a não obrigatoriedade de fornecimento de vaga em período integral, mencionando que a parte autora não pode escolher a creche municipal e o período no qual prefere estudar.

Nesse ponto, aponta que o Poder Judiciário não pode se imiscuir na discricionariedade administrativa, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Pondera, ainda, que o entendimento de fornecimento de vaga em creche até o limite de dois quilômetros restou superado pela C. Câmara Especial, que autorizou a matrícula em distância superior.

Defende, outrossim, a

impossibilidade de sequestro de verbas públicas para o cumprimento da obrigação.

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Ao final, postula o não cabimento de condenação aos honorários advocatícios ou, subsidiariamente, a redução de seu valor (fls. 87/98).

Houve resposta ao recurso (fls. 102/105).

A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da r. sentença (fls. 112/117).

É o relatório.

Conhece-se do apelo da municipalidade, e da remessa necessária, conforme artigo 496, I, do Código de Processo Civil.

Considerando que a matéria se encontra sumulada nesta Egrégia Corte, passa-se ao julgamento monocrático, conforme o disposto nos artigos 1.011, I, e 932, IV, a, ambos do

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Código de Processo Civil.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer pela qual se garantiu o acesso de crianças à educação infantil em creche da rede municipal próxima de sua residência, no período integral.

De início, impende registrar que não se verifica a falta de interesse de agir apontada pela municipalidade, visto que as crianças foram matriculadas apenas após o ajuizamento desta ação. E, por evidente, há pleno interesse dos autores na manutenção da tutela de urgência até o final, justamente para amparar a situação de maneira concreta e definitiva.

Cumpre frisar, ainda, que nos autos da Repercussão Geral do Agravo de Instrumento nº 761.908-SC, foi reconhecida a repercussão geral da matéria aqui tratada (Tema 548), conforme noticia o Município. Entretanto, não há naquele incidente determinação de suspensão das ações em andamento, de maneira que nenhum óbice encontra o julgamento da matéria aqui trazida.

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No mérito, ressalta-se que o direito à educação se caracteriza como norma constitucional de eficácia plena, possuindo o indivíduo direito público subjetivo de exigir do Estado a realização de medidas para a concretização do direito ao acesso à educação gratuita e de qualidade.

Com efeito, o art. 208, IV, da Constituição Federal determina ao administrador público o cumprimento de um dever (ordem) direto para com a população, qual seja, o fornecimento de meios para a educação infantil:

“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

IV educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

(...)”

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Da mesma forma, prevê o art. 54, IV, do ECA o seguinte:

“Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

IV atendimento em creche e préescola às crianças de zero a cinco anos de idade;

(...)”

Ademais, a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional fixa a educação infantil como direito do indivíduo e dever do Estado, verbis:

“Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

(...)

II educação infantil gratuita às

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crianças de até 5 (cinco) anos de idade;

(...)”

Destarte, tanto pela ótica constitucional quanto legal, observa-se a existência de obrigação direta do Município em providenciar, às suas expensas, o atendimento integral e universal das crianças de até 5 (cinco) anos em suas creches e pré-escolas.

Como é cediço, as creches constituem garantia dada pelo Estado ao indivíduo, de maneira que não pode o Município, por meio de afirmações do caráter programático da norma ou de ausência de recursos alocados, subverter a ordem constitucional, especialmente porque o próprio texto constitucional fixou o direito de acesso ao ensino obrigatório como um direito público subjetivo (art. 208, § 1º, CF).

Verifica-se, assim, que o cumprimento da ordem constitucional coube, por determinação legal, exclusivamente aos

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Municípios, que se incumbirão de “oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.” (art. 11, V, Lei nº 9.394/1996). E isto por meio da operação de creches e pré-escolas (art. 30, I e II, Lei nº 9.394/1996), sejam elas públicas ou contratadas pelo Município junto aos particulares.

Portanto, tem-se inaceitável a alegação no sentido de que as aludidas normas possuem caráter programático, eis que “a educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental” (STF AgRg no

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ARE 639.337 SP Rel. MIN. CELSO DE MELLO

j. 23.08.2011 grifei).

Vale dizer, trata-se de normas de eficácia plena, não só pela previsão constitucional, mas também pela concretização das disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por consequência, “descabida a tese da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, sem importância se mostra essa categorização. Tendo em vista a explicitude do ECA, é inequívoca a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito à educação” (STJ

AgRg no RE 1.545.039/DF 2ª T. Rel. MIN. HERMAN BENJAMIN j. 05.11.2015).

De outro lado, havendo impedimento do uso da discricionariedade administrativa, faz-se

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necessário fixar o atendimento na creche em período integral, sob pena de se esvaziar o fim social da norma, que a um só tempo, busca permitir o atendimento da criança em sua educação inicial e o exercício do direito constitucional dos pais ao trabalho.

Da mesma forma, submeter a criança à espera em fila, quando já buscado o atendimento do direito de índole constitucional na esfera extrajudicial, significa dela retirar o exercício do direito à educação até que a administração se adeque para tal atendimento, o que não se admite.

Isso porque é dever do Estado prover a todos que necessitem do acesso à educação, e não somente àqueles que estejam em determinada posição em uma lista que só existe pelo descumprimento reiterado da Administração Pública do comando constitucional de acesso pleno a esse direito.

Tratando-se, pois, de direito subjetivo previsto em norma de eficácia garantida

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pela legislação infraconstitucional, não há que se falar em ilegal intervenção do Poder Judiciário nas decisões que cabem ao Poder Executivo. É que ao direito subjetivo lesado cabe, por normativa constitucional, o direito de ação a ser exercido perante o Poder Judiciário (art. , XXXV, CF).

Nesse particular, “... ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional.” (STJ REsp 575.280-SP 1ª T.

Rel. p/ Acórdão MIN. LUIZ FUX j. 2.9.2004).

Aliás, este E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consolidou entendimento no sentido da possibilidade da condenação do poder público à obrigação de fazer necessária à

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concretização de direitos fundamentais, como à saúde e à educação, sem que isto configure ofensa à autonomia dos Poderes, conforme Súmula 65, verbis:

“Não violam os princípios constitucionais da separação dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da

administração direta a

disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.”

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Em outras palavras, embora se admita que o princípio da competência orçamentária atribua ao legislador as decisões finais da destinação dos recursos públicos, especialmente em políticas de atendimento universalizado da população no âmbito da educação, não se pode admitir que esse princípio ganhe ares absolutos, retirando do administrador a responsabilidade de atender as necessidades individuais de crianças e adolescentes. É que “a força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que razões político-financeiras” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 512-513 grifei).

Neste ponto, não há como se afastar a responsabilidade do administrador pelas escolhas feitas na formulação e execução do orçamento público. Se as escolhas tornaram

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insuficientes os recursos para o atendimento da ordem constitucional, há de se adequar a destinação de valores para o atendimento primordial do comando constitucional em favor de crianças e adolescentes, sendo insuficiente recorrer-se à teoria da “reserva do possível” como excludente do descumprimento da Constituição.

No dizer do MIN. CELSO DE MELLO, do C. Supremo Tribunal Federal:

“A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À 'RESERVA DO POSSÍVEL' E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTÊNCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”

- A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos

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sociais assegurados pela

Constituição da República, daí

resultando contextos de

antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas

trágicas”, em decisão

governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na

própria Lei Fundamental.

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Magistério da doutrina.

- A cláusula da reserva do possível

que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição encontra insuperável limitação na garantia

constitucional do mínimo

existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes” (STF AgR no ARE 639.337-SP 2ª T. Rel. MIN. CELSO DE MELLO j. 23.08.2011 -grifei).

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Nesse contexto, afigura-se

inaplicável a teoria da “reserva do possível” no caso de pedido de disponibilização de vaga em creche, ante a existência de uma situação social e econômica diretamente resultante de escolhas do administrador no direcionamento das verbas públicas. Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.” (STJ AgRg no AREsp 790.767-MG 2ª T. Rel. MIN. HUMBERTO MARTINS j. 3.12.2015 grifei).

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da intervenção judicial para a concretização do direito individual de fundamento constitucional, mantendo-se a determinação de primeiro grau para a concessão de vaga em estabelecimento de ensino próximo da residência das crianças, providenciado o transporte escolar gratuito e adequado, se a distância for superior.

Impende observar, contudo, que será considerada próxima da residência das crianças a entidade que diste até 2 (dois) quilômetros.

Sob esse aspecto, esta C. Câmara Especial assentou, há muito, ser considerada próxima a instituição localizada até dois quilômetros de distância da residência das crianças, e somente na impossibilidade, permitese, alternativamente, o fornecimento de transporte gratuito de natureza escolar, conforme as seguintes ementas:

“Apelação Ação de Obrigação de Fazer cumulada com pedido de tutela de evidência Pretensão de vaga em creche durante período integral Sentença que

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julgou procedente o pedido a fim de assegurar à criança matrícula em creche municipal durante período integral, na abrangência de 2 quilômetros de sua residência ou do emprego da genitora, fixando honorários advocatícios no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) Apelo do ente estatal visando à improcedência da ação, calcado, sobretudo, na assertiva de que não há, na essência, direito subjetivo da parte autora à jornada escolar integral

Descabimento Direito fundamental

Educação é serviço público essencial, que não pode ser interrompido Inteligência do art. 5º da Resolução CNE/CEB nº 05/09, a autorizar, no caso em comento, a concessão de vaga em creche durante período integral, a fim de propiciar aos pais da criança a possibilidade do regular exercício de atividade laborativa

Princípios constitucionais da separação e independência dos poderes e da discricionariedade administrativa preservados De rigor a manutenção da

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r. sentença, observando-se à fixação de honorários recursais em R$ 200,00 (duzentos reais), a serem acrescidos à verba honorária arbitrada pelo juízo "a quo", totalizando R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) Apelo não provido, com observação.” (APELAÇÃO 1004002-16.2020.8.26.0577; Câmara Especial; DES. Rel. Xavier de Aquino (Decano); julgado em 31/03/2021-grifei).

“Apelação. Remessa necessária. Mandado de Segurança. Educação Infantil. Vaga em estabelecimento de ensino da rede pública municipal. Período integral. Sentença que concedeu a segurança. Irresignação do Município. 1. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam afastada. Menor que é titular de inequívoco interesse de permanecer na escola em período integral, para desenvolvimento completo de suas habilidades cognitivas. Legitimidade para postulação da vaga que cabe

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unicamente à infante e não a seus genitores. 2. Inexistência de afronta aos princípios da legalidade e separação de poderes. Súmulas nº 63 e 65 do TJSP. Direito indisponível da criança, assegurado pela Constituição Federal, cujas normas são complementadas pelo ECA e Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional. Repartição constitucional de competência que impõe ao Município o dever de atuar prioritariamente na Educação Infantil. 3. A inserção da Educação Infantil como etapa básica do sistema educacional pátrio, implica no oferecimento de vagas também em período integral, em razão da finalidade expressamente prevista na Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional e levando-se em consideração a criança como titular do direito à educação. Observância dos princípios e regramentos próprios da educação, que afasta, em definitivo, o caráter assistencialista que sempre pontuou referido tema. 4. O Poder Público tem a

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obrigação de disponibilizar vaga em creche, a uma distância não superior a 2 km do domicílio da menor. No entanto, caso não seja possível a matrícula da menor em estabelecimento de ensino situado nesse raio de distância, deverá ser oferecido transporte escolar gratuito. 5. Astreintes que devem ser limitadas em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Montante razoável e consentâneo com o adotado por esta Colenda Câmara Especial. 6. Recurso de apelação desprovido, remessa necessária parcialmente provida.” (APELAÇÃO 1005580-14.2020.8.26.0577; Câmara Especial; DES (a). Rel (a). Daniela Cilento Morsello; julgado em 31/03/2021- grifei).

“REEXAME NECESSÁRIO Educação

Fornecimento de vaga em creche

Obrigação de Fazer Direito líquido e certo violado diante da negativa estatal em conceder a vaga pleiteada pela criança Direito assegurado pela Constituição Federal e pelo ECA

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Aplicação das Súmulas 63, 65 e 68 do E. TJSP Direito Subjetivo mesmo após emenda nº 59 Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes

Inaplicabilidade da cláusula da reserva do possível Ausência de direito a escolha de escola específica

Administração que deve providenciar a vaga à criança em unidade escolar localizada em até dois quilômetros de sua residência. Multa diária Fixação em R$ 100,00 Manutenção, eis que não foi alvo de irresignação Possibilidade de fixação de limite de R$ 25.000,00, em atendimento aos preceitos da razoabilidade e proporcionalidade

Valor arrecadado a título de multa diária que não pertence às crianças, e sim ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município, na conformidade do art. 214 e seus §§ 1º e 2º do ECA. Honorários advocatícios - Fixação em primeira instância em 10% sobre o valor da causa (R$ 8.542,08), totalizando R$

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854,20 Manutenção, vez que não foi alvo de irresignação e não se mostra excessivo. Reexame necessário parcialmente provido, com observação.” (APELAÇÃO 1042567-62.2019.8.26.0002; Câmara Especial; DES. Rel. Renato Genzani Filho; julgado em 22/03/2021-grifei).

“APELAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA COLETIVA. Extinção do processo. Condenação do ente público municipal ao pagamento de honorários advocatícios. Matrícula na unidade de ensino infantil mais próxima da residência do aluno, até o limite de dois quilômetros. Possibilidade. Direito fundamental à educação. Inteligência do art. 53, V, do ECA. Designação da vaga. Ato discricionário da Administração. Oferta irregular. Responsabilidade da autoridade competente (art. 208, § 2º, da CF). Inexistência de vaga na unidade próxima que autoriza a manutenção da matrícula na unidade mais distante,

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mas com o fornecimento do transporte regular e adequado às necessidades da

criança. Precedentes. APELO

PARCIALMENTE PROVIDO.” (APELAÇÃO 1012199-73.2019.8.26.0001; Câmara Especial; DES. Rel. Sulaiman Miguel; julgado em 18/08/2020- grifei).

Observa-se que em situações excepcionalíssimas é possível o bloqueio de numerário público para assegurar o cumprimento da obrigação, nos termos do artigo 536, do Código de Processo Civil, o que poderá ser apreciado em eventual cumprimento de sentença.

Por fim, é certo que o Município de Jundiaí, no presente caso, foi demandado e, em face da sucumbência experimentada, deve arcar com a verba referente aos honorários advocatícios.

No entanto, levando-se em conta os parâmetros estabelecidos pelo artigo 85, §§ 2º e , do Código de Processo Civil e, considerando se tratar de causa notoriamente repetitiva, tem-se

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que os honorários advocatícios fixados na r. sentença, no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), devem ser reduzidos para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais). Este valor é razoável e encontra respaldo na jurisprudência firme desta C. Câmara Especial, valendo conferir a título de ilustração:

“Reexame Necessário Educação

Ação de Obrigação de Fazer -Fornecimento de vaga em creche/préescola - Obrigação do Poder Público.

Direito assegurado pela

Constituição Federal e pelo ECA -Aplicação das Súmulas 63, 65 e 68 do E. TJSP Vaga em período integral Necessidade Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes Distância máxima de 2km entre a unidade escolar e a residência da criança

Impossibilidade de escolha de equipamento educacional específico

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Honorários advocatícios

Fixação na r. sentença em 20% sobre o valor da causa Hipótese de demanda repetitiva - Valor fixado pelo MM. Juízo que se mostrou excessivo Possibilidade de sua redução para R$ 950,00

Aplicação do art. 85, §§ 2º, e incisos, , do NCPC. Reexame necessário provido em parte.” (TJSP; Remessa Necessária Cível 1023780-34.2019.8.26.0309;

Relator (a): Renato Genzani Filho; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Jundiaí - Vara do Júri/Exec./Inf. Juv.; Data do Julgamento: 10/11/2020; Data de Registro: 10/11/2020)

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo voluntário e à remessa necessária, a fim de reduzir a verba honorária para

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R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), com observação.

Int.

São Paulo, 30 de julho de 2021.

GUILHERME G. STRENGER

Presidente da Seção de Direito Criminal

Relator

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