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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
30/07/2021
Julgamento
30 de Julho de 2021
Relator
Issa Ahmed
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10020062820208260562_faea4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000610148

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002006-28.2020.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante M. DE S., é apelado S. C. B. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo, e deram parcial provimento à remessa necessária, V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 30 de julho de 2021.

ISSA AHMED

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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Voto nº: 28799

Apelação / Remessa Necessária nº: 1002006-28.2020.8.26.0562

Comarca: Santos

Recorrentes: Município de Santos e Juízo Ex Officio

Recorrida: S.C.B. (criança)

RECURSO DE APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação de obrigação de fazer. Pleito de fornecimento, a criança de tenra idade, de vacina contra difteria, tétano e coqueluche (DTP). Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Inocorrência. Direito à saúde. Dever do Estado. Princípios da proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente. Inteligência dos artigos 196, 198 e 227 da Constituição Federal, normas de eficácia plena, e artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Solidariedade dos Entes da Federação. Direito fundamental à saúde, que não pode ser obstaculizado pela Administração Pública sob invocação da cláusula da “reserva do possível”. Atuação do Poder Judiciário que apenas garante o exercício ou a eficácia de direitos fundamentais, não importando em violação aos princípios da separação dos poderes e da autonomia administrativa. Pretensão autoral que não viola o princípio da isonomia, mas busca, sim, atendimento diferenciado, na justa proporção de sua desigualdade. Vacina pleiteada que se encontra prevista no calendário do Programa Nacional de Imunizações do Ministério da Saúde. Caso não sujeito à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.657.156 (paradigma do Tema nº 106). Afastamento da condenação da requerida em custas e despesas processuais. Inteligência do artigo 141, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Recurso de apelação ao qual se nega provimento e remessa necessária provida em parte.

Trata-se de remessa necessária considerada

interposta e de recurso de apelação tirado pelo Município de Santos

contra a r. sentença de fls. 95/100 (integrada às fls. 108/109), que julgou

procedente o pedido, para condenar o ente público apelante a

disponibilizar a S.C.B., criança representada pela genitora, C.C.B., “a

dose da vacina DTP, prevista no calendário de vacinação do Sistema

Único de Saúde, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (quinhentos

reais)”.

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Condenado o requerido, ainda, ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Em suas razões recursais (fls. 112/119), a Fazenda Municipal aduz, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, pugna pela reforma do julgado.

Contrarrazões às fls. 124/127.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da r. sentença de primeiro grau (fls. 144/151).

É O RELATÓRIO.

Considero interposta a remessa necessária porque, independentemente do valor dado à causa, o pedido é ilíquido.

Esse o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça, respectivamente:

Súmula 490, STJ: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

Súmula 108, TJSP: “A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como

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àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01”.

Demais, sendo ilíquido o pedido, não se enquadra o caso às hipóteses de dispensa da remessa necessária de que trata o § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil vigorante (CPC/2015), aplicável apenas aos feitos em que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa tiver valor líquido e certo .

Por sua vez, conheço nos estreitos limites do princípio dispositivo, consubstanciado no brocardo tantum devolutum quantum appellatum , o recurso de apelação, porque tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.

A preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela Municipalidade se confunde com o mérito e com ele será devidamente analisada.

Pois bem.

A garantia à saúde encontra resguardo na esfera constitucional e infraconstitucional, não havendo dúvida quanto ao cumprimento da obrigação atribuída ao Poder Público. Ressalte-se que não se trata de exigir tratamento privilegiado, mas simples e puramente de ver respeitado o direito à saúde.

A norma insculpida no artigo 196 da Constituição Federal traduz direito fundamental, expressamente garantindo a todos o direito à saúde, bem como estabelecendo o dever do Poder Público em tomar medidas concretas que garantam a promoção, a proteção e a recuperação desse direito.

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A lei nº 8.080/1990, ao instituir o Sistema Único de Saúde (SUS), em obediência ao artigo 198, § 1º, da Constituição Federal, estabeleceu que reportado sistema seria financiado, especialmente, com recursos oriundos da seguridade social da União, dos Estados-membros e dos Municípios, constitucionalmente vinculando, inclusive, receitas desses entes federados, mitigando sua discricionariedade no que diz respeito à distribuição de verbas dentre as áreas de sua atuação, de modo a consagrar a universalização dos serviços de saúde.

Quanto ao cumprimento do que ora se exige, a questão se reporta a dois direitos insculpidos na Carta Política como fundamentais: de um lado, a garantia do acesso universal à saúde; de outro, a defesa dos interesses de crianças e adolescentes esta, em caráter absolutamente prioritário.

Por se tratar de direito fundamental, a despesa é compulsória, competindo a todos os entes da Federação disciplinar suas receitas para o integral cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em violação ao princípio da tripartição de Poderes pela ingerência na política estatal de saúde em relação a determinada doença.

O Estado (lato sensu) apenas goza de discricionariedade no que tange à avaliação da viabilidade material, conveniência e oportunidade para estabelecer suas prioridades administrativas e a forma de alcançá-las (as chamadas “políticas públicas”). E, nisso, não pode haver interferência do Poder Judiciário.

O Poder Público não tem, porém, opção entre dar ou deixar de dar concretude a garantia fundamental, cabendo ao Poder

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Judiciário assegurar-lhe o exercício ou a eficácia quando negados pelo Estado. Trata-se tão somente da aplicação do mecanismo de “freios e contrapesos”, contemplado no artigo 2º da Constituição Federal, e não de qualquer afronta à tripartição dos Poderes de Estado.

No escólio de Dirley da Cunha Júnior, exarado em obra intitulada “Controle judicial das omissões do Poder Público”, “as políticas públicas determinadas constitucionalmente não se inserem no âmbito da discricionariedade do poder público quanto ao 'se' da atuação, mas tão somente quanto ao 'como' de sua realização. Ora, existindo norma constitucional determinando seja prestada certa utilidade ou benefício social, não há que se falar em liberdade ou discricionariedade administrativa, pois a liberdade do administrador cessa ante o texto explícito da Constituição. Resta-lhe, apenas, uma certa liberdade, porventura conferida pelo direito, na escolha quanto à providência adotada, que deve ser necessariamente a ideal, com capacidade para atingir com exatidão a finalidade da norma constitucional, para a plena satisfação do interesse da coletividade.” 1

Ora, tal qual já se asseverou, o artigo 196 da Constituição Federal impõe ao Estado (lato sensu) a adoção de práticas que assegurem a promoção , a proteção e a recuperação do direito fundamental à saúde.

Nessa linha intelectiva, vacinar S.C.B. contra difteria, tétano e coqueluche - DTP, nada mais é senão garantir a

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proteção de seu direito à saúde, possibilitando que a autora esteja com todas as suas vacinas em dia, segundo o calendário de vacinação definido pelo Programa Nacional de Imunizações do Ministério da Saúde 2 .

Impende ressaltar, ademais, que União, Estados e Municípios são solidariamente responsáveis no que diz respeito à assistência à saúde e, como tal, são partes legítimas para figurar no polo passivo de demandas que objetivam o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos indispensáveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles ou contra todos.

Neste sentido aponta o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se infere do julgado relatado pelo ilustre Desembargador Peiretti de Godoy:

“MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento gratuito de medicamento para pessoa hipossuficiente e portadora de doença grave (Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica). DIREITO LÍQUIDO E CERTO Existência DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE Direito fundamental à vida e à saúde, assegurado pela Constituição Federal. Direito líquido e certo ao tratamento necessário para os cuidados de sua enfermidade. Ausência de padronização de medicamento. Desnecessidade. Afastada a aplicação da Teoria da Reserva do Possível. 2 https://www.gov.br/saúde/pt-br/assuntos/saúde-de- -z/c/calendario-de-vacinacao

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Responsabilidade solidária dos entes federados quanto ao fornecimento de insumos, fármacos e equipamentos necessários para o tratamento de saúde do paciente (art. 23, II da CF). Entrega do medicamento condicionada à apresentação de receita médica atualizada. - Recursos oficial e voluntário desprovidos” (Apelação nº 0001378-36.2013.8.26.0066; Relator: Peiretti de Godoy; 13ª Câmara de Direito Público; TJSP; j. 06/08/2014; grifou-se).

Como asseverado em aludido aresto, “A concretização do dever de proteção e defesa à saúde foi tema tratado pelo artigo 23, inciso II da Constituição Federal, que estabeleceu tratarse de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 'cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência'. Este comando constitucional foi reforçado pelo disposto no artigo 198, caput e § 1º, pois em ambos existe menção direta ou indireta da responsabilidade conjunta dos entes federativos”.

Há, inclusive, Súmulas deste Sodalício neste exato sentido:

Súmula 37, TJSP: “A ação para o fornecimento de medicamentos e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.”

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Súmula 66, TJSP: “A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir à saúde da criança e do adolescente é solidária entre Estado e Município.”

Tem-se como inequívoco, portanto, que o direito à saúde deve ser garantido de maneira solidária, concorrente e irrestrita entre os entes da Federação, inclusive com o fornecimento gratuito de medicamentos, insumos e tratamentos aos enfermos que deles necessitem, em vazão aos princípios da universalidade e da igualdade na oferta dos serviços públicos de saúde, consagrados no já mencionado artigo 196 da Carta da Republica.

Atender a essa necessidade não é afrontar os princípios da universalidade e da igualdade, mas cumprir a expressa disposição constitucional.

E, com relação à criança e ao adolescente, como já aduzido, a prioridade é absoluta na proteção à saúde, em razão dos princípios consagrados no art. 227 da Constituição da República e no art. 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

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§ 2 Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.

Destarte, resta clara a obrigação legal e constitucional da Administração Pública em fornecer ao indivíduo enfermo desprovido de recursos, sobretudo em se tratando de criança ou adolescente, os itens de que necessita para o tratamento de sua saúde.

Vale pontuar que o caso em tela não está sujeito à Tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no bojo do Recurso Especial nº 1.657.156.

O Tema vinculante nº 106 diz respeito apenas à “Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS ”.

Acontece, todavia, que, conforme versão mais recente da -Relação Nacional de Medicamentos Essenciais

RENAME 4 , a DTP - vacina adsorvida contra difteria, tétano e pertussis (coqueluche) infantil - é padronizada para dispensação no Sistema Único de Saúde.

Outrossim, devem ser afastadas as alegações de

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indevida ingerência do Poder Judiciário em tema afeto à vontade da Administração Pública, com a decorrente ofensa aos princípios da autonomia administrativa, da anualidade orçamentária e à cláusula da “reserva do possível”.

A questão versada nos autos, ligada ao tema da saúde, tem como pano de fundo direito fundamental, sobre o qual o Poder Público não possui discricionariedade para optar entre garanti-lo ou não, vinculando-se ao seu cumprimento por meio da elaboração e concretização de políticas públicas.

Assim, a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, apenas implica o exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia.

Tampouco se ignora haver limitação orçamentária, mas, no escopo da concretização de direito fundamental à saúde e sem a excepcionalidade motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a omissão da Administração não comporta justificação na cláusula da “reserva do possível”, que, como bem ensinam Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, tem sido usada de forma falaciosa, “(...) como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social.

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(...)” 5 .

É por isso que não se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia da Administração Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da República, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.

Neste sentido aponta a Súmula 65 deste Egrégio Tribunal de Justiça:

Súmula 65, TJSP: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças e

5 SARLET, Ingo Wolfgang, e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner, in “Reserva do Possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações”. Artigo encontrado na obra “Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível” / org. Ingo Wolfgang Sarlet, Luciano Benetti Timm; Ana Paula de Barcellos... [et al.]. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 32.

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adolescentes.”

A matéria ora examinada é pacífica neste Egrégio Tribunal de Justiça e nos Colendos Tribunais Superiores, notadamente quanto à plena eficácia das normas constitucionais afetas ao direito fundamental à saúde:

“Direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente. Norma constitucional reproduzida nos arts. 7º e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Normas definidoras de direitos não programáticas. Exigibilidade em Juízo . Interesse transindividual atinente às crianças situadas nessa faixa etária. Ação civil pública. Cabimento e procedência” (Recurso Especial nº 577.836/SC; Relator Min. Luiz Fux; Primeira Turma; STJ; j. 21/10/2004; grifos nossos).

“APELAÇÃO Obrigação de fazer Saúde

“Ictiose extensa” Sentença a obrigar o Município e o Estado a fornecerem à criança medicamento especial, necessário ao tratamento da sua doença

Cabimento Legitimidade de ambos entes públicos

Responsabilidade solidária dos entes federativos

Direito Fundamental amparado nos artigos , III, § 6º, 203, II e IV, 227, § 1º, todos da Constituição Federal, combinados com os artigos , parágrafo único, b, 11, § 2º e 208, VII, do

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Estatuto da Criança e do Adolescente Normas de eficácia plena Inocorrência de violação aos princípios da independência dos poderes, da autonomia municipal e da igualdade Direito universal Invalidade de critérios administrativos que neguem à criança seu direito fundamental à saúde e à própria vida Necessidade comprovada

Multa cabível e proporcional Rejeição da matéria preliminar Não provimento do recurso” (Reexame Necessário nº 994.08.010515-2; Relatora: Maria Olívia Alves; Câmara Especial; TJSP; j. 11/05/2009; grifou-se).

Desse modo, considerando-se a relevância do direito sub judice, não pode o Poder Público afastar-se do mandato juridicamente vinculante que lhe foi outorgado pela Constituição Federal.

Todavia, cabe pontual reparo na r. sentença, somente para afastar a condenação ao recolhimento de custas processuais, a teor do que dispõe o § 2º do artigo 141 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por derradeiro, uma vez que a sentença foi proferida na vigência do atual Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), cumpre observar o Enunciado nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza:

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“Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.”

Desse modo, considerando-se o trabalho realizado em grau recursal pelo patrono da parte autora e a manutenção da sentença, elevo os honorários advocatícios sucumbenciais para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), com fulcro no artigo 85, §§ 2º, 8º e 11, do referido Diploma Processual Civil.

Tem-se por prequestionada, e reputa-se não violada, toda a matéria constitucional e infraconstitucional invocada, anotando-se a desnecessidade de menção expressa a todos os dispositivos legais e argumentos trazidos pelas partes, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Por tais razões, NEGO PROVIMENTO ao apelo; e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária, somente para afastar a condenação ao recolhimento de custas processuais, a teor do que dispõe o § 2º do artigo 141 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Mantida, no mais, a r. Sentença.

ISSA AHMED

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255561319/apelacao-civel-ac-10020062820208260562-sp-1002006-2820208260562/inteiro-teor-1255561337

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