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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
30/07/2021
Julgamento
30 de Julho de 2021
Relator
Issa Ahmed
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10255591520198260506_e34a3.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000610147

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1025559-15.2019.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são apelantes E. DE S. P. e J. E. O., é apelado B. F. R. M. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastada a preliminar, no mérito, deram parcial provimento à remessa necessária, e negaram provimento aos apelos, nos termos constantes do acórdão. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 30 de julho de 2021.

ISSA AHMED

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 28754

Apelação / Remessa Necessária nº 1025559-15.2019.8.26.0506

Comarca: Ribeirão Preto

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Apelado: B.F.R. de M. (criança)

Interessado: Município de Ribeirão Preto

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação de obrigação de fazer. Pretensão de fornecimento, pela Fazenda Estadual, de medicamento composto por canabidiol (Purodiol 1ml 200mg) a criança, de tenra idade, portadora de paralisia cerebral bilateral, atraso no desenvolvimento neuropsicomotor global e encefalopatia epilética com crises convulsivas. Insurgência do Estado de São Paulo contra sentença de procedência. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, diante dos Temas de Repercussão Geral nº 500 e 793 do Supremo Tribunal Federal. Inocorrência. Caso dos autos que não se sujeita à tese vinculante firmada pelo Pretório Excelso, exclusivamente dedicado a disciplinar as condições em que o Estado, em sentido amplo, estará obrigado a fornecer medicamento sem registro na ANVISA. Substância requestada que conta com autorização fitossanitária para fabricação, importação, comercialização, prescrição e dispensação em território nacional (Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA

RDC nº 327/2019). Autorização que, para os devidos fins, se equipara a registro e, logo, não faz atrair a incidência da tese vinculativa. Direito à saúde. Dever do Estado. Princípios da proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente. Inteligência dos artigos 196, 198 e 227 da Constituição Federal, normas de eficácia plena, e artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Solidariedade dos Entes da Federação. Direito fundamental à saúde, que não pode ser obstaculizado pela Administração Pública sob invocação da cláusula da “reserva do possível”. Atuação do Poder Judiciário que apenas garante o exercício ou a eficácia de direitos fundamentais, não importando em violação aos princípios da isonomia, da separação dos Poderes e da autonomia administrativa. Direito do portador de deficiência ao adequado tratamento assegurado pelo artigo 23, inciso II, da Constituição Federal, e também pelo artigo 18, caput, do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Feito sujeito à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.657.156 (Tema de Recursos Repetitivos nº 106), porquanto o medicamento não é padronizado para dispensação no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS e a ação obrigacional fora

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distribuída após a data estabelecida para modulação dos efeitos do referido julgado. Preenchimento de todos os requisitos exigidos na tese estabelecida pelo C. STJ no supracitado tema, a autorizar a concessão do medicamento. Distribuição igualmente entre os corréus (Fazenda Pública do Estado de São Paulo e Município de Ribeirão Preto) da responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença. Preliminar rejeitada. Recurso de apelação da Fazenda Estadual não provido e remessa necessária parcialmente provida.

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação tirado pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo para a revisão da r. sentença de fls. 173/176 que, em ação de obrigação de fazer ajuizada por B.F.R. de M., infante ( 03 anos de idade ) diagnosticado com paralisia cerebral bilateral, GMFCS V (totalmente dependente), devido à hemorragia preiintraventricular grau IV e leucomalácia grau IV, com importante atraso no desenvolvimento neuropsicomotor global e encefalopatia epilética com crises convulsivas (CID-10 G40.1 + G80.0), representado pela genitora, M.L.G.R. de M., em face da ora recorrente e do MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO, julgou procedente o pedido, para confirmar a liminar concedida e CONDENAR as rés, solidariamente, ao fornecimento do medicamento de Purodiol 1ml 20 mg conforme prescrição médica, pelo tempo necessário e de forma gratuita, sob pena de pagamento da multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), em caso de descumprimento.

Condenação das requeridas, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Em suas razões recursais (fls. 182/215), a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, preliminarmente, aduz que diante dos Temas de Repercussão Geral nº 500 e 793 do Supremo Tribunal Federal, a recorrente não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, devendo esta ser ajuizada em face da União Federal. Requer, assim, a extinção do feito

Apelação / Remessa Necessária nº 1025559-15.2019.8.26.0506 -Voto nº 28754 28754 3

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por ilegitimidade passiva ad causam, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil vigente.

No mérito, pugna pela improcedência da pretensão autoral, ressaltando, novamente, o Tema de Repercussão Geral nº 500 do Supremo Tribunal Federal e o não preenchimento dos critérios fixados pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.657.156 (Tema de Recursos Repetitivos nº 106). Alega, em síntese, que: (i) o medicamento postulado não possui registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), logo, proibida a sua comercialização no mercado brasileiro, podendo ele, contudo, ser substituído por alternativas terapêuticas fornecidas pelo Sistema Único de Saúde (SUS); (ii) o registro de uma medicação perante a ANVISA objetiva garantir a sua segurança e eficácia para o uso que se propõe; (iii) a ausência de registro do item requerido (o qual, por sua vez, não pode ser considerado como medicamento) não é sanada pela autorização de importação; (iv) a determinação de fornecimento do fármaco solicitado afronta o princípio da separação dos Poderes; (v) não há comprovação da segurança e eficácia do produto, de modo que seu uso configura tratamento experimental; e (vi) não haveria comprovação da imprescindibilidade da medicação solicitada, da ineficácia das alternativas terapêuticas regularmente ofertadas pelo SUS e nem da incapacidade financeira do núcleo familiar de arcar com o medicamento com recursos próprios.

Contrarrazões às fls. 261/272.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença de primeiro grau (fls. 305/314).

É O RELATÓRIO.

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independentemente do valor dado à causa, o pedido é ilíquido.

Esse o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça, respectivamente:

Súmula 490, STJ: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

Súmula 108, TJSP: “A dispensa de reexame necessário, autorizada quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ), bem como àquelas proferidas antes da Lei 10.352/01”.

Demais, sendo ilíquido o pedido , não se enquadra o caso às hipóteses de dispensa da remessa necessária de que trata o § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil vigorante (CPC/2015), aplicável apenas aos feitos em que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa tiver valor líquido e certo .

Por sua vez, conheço nos estreitos limites do princípio dispositivo, consubstanciado no brocardo tantum devolutum quantum appellatum , o recurso de apelação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo porque tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.

O pleito de concessão do efeito suspensivo fica prejudicado em razão do julgamento do presente apelo.

Pois bem.

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Como é cediço, pelo Pretório Excelso restou fixada, no Tema de Repercussão Geral nº 500/STF, a seguinte tese vinculante:

“1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido de registro (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União”.

Antes de mais nada, impende ressaltar que a ratio decidendi por detrás da tese vinculante não é simplesmente isentar o Estado (lato sensu) do fornecimento de medicamentos sem registro ativo junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA; mas sim, como consta da própria ementa do Recurso Extraordinário paradigma 1 , proteger a saúde pública , impedindo o Poder Público seja compelido à entrega ou custeio de drogas farmacológicas de eficácia terapêutica e segurança ainda não 1

Disponível para leitura em

https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=RE%20657718&base=acor daos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanc ed=true&origem=AP, conforme acesso realizado em 18/02/2021.

Apelação / Remessa Necessária nº 1025559-15.2019.8.26.0506 -Voto nº 28754 28754 6

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cientificamente demonstradas.

Justamente por isso é que a norma jurisprudencialmente criada pelo Pretório Excelso não tem aplicabilidade na espécie .

Ora, como já pontuado, os requisitos cumulativos enumerados na tese vinculante devem ser preenchidos apenas quando se busque impor ao Estado o fornecimento de medicamento sem registro.

Acontece, contudo, que o princípio ativo do fitofármaco pleiteado, canabidiol, conta com autorização sanitária junto à ANVISA para circulação e utilização em território brasileiro.

Afinal, em 09/12/2019, a Diretoria Colegiada da Autoridade Sanitária nacional editou a Resolução RDC nº 327/2019, definindo “as condições e procedimentos para a concessão de Autorização Sanitária para a fabricação e a importação, bem como estabelece requisitos para a comercialização, prescrição, a dispensação, o monitoramento e a fiscalização de produtos de Cannabis para fins medicinais de uso humano” (artigo 1º).

Mais: referida Resolução, que segue os moldes da

2

renomada agência reguladora sanitária norte-americana , expressamente estabeleceu que o “processo administrativo para fins da Autorização Sanitária dos produtos de Cannabis seguirá procedimento de submissão e publicação da área responsável pelo registro de medicamento da Anvisa” (artigo 17, caput), ainda que com rito simplificado (artigo 16, caput).

Não por acaso a própria ANVISA retirou o canabidiol da lista de substâncias proibidas no Brasil, estabelecendo, ainda, mecanismos burocráticos simplificados, com vistas a facilitar a importação de fitofármacos 2 Food and Drug Administration: https://www.fda.gov/news-events/public-health-focus/fda and-

cannabis-research-and-drug-approval-process, conforme acesso realizado em 18/02/2021.

Apelação / Remessa Necessária nº 1025559-15.2019.8.26.0506 -Voto nº 28754 28754 7

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elaborados à base do referido composto. Cita-se, a título de exemplo, a Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 335, de 24 de janeiro de 2020 3 , que autoriza a importação direta, por pessoa física, de “produto derivado de Cannabis”, observadas as condicionantes estabelecidas na citada norma.

Assim, contando a substância canabidiol com regulamentação e autorização, pela ANVISA, para fabricação, importação, comercialização, prescrição e dispensação em território nacional; e tendo o procedimento para concessão de autorização fitossanitária natureza congênere à do procedimento para concessão de registros a drogas farmacológicas; inevitável concluir, para todos os efeitos, que a autorização fitossanitária em questão tenha natureza análoga a registro sanitário, afastando, como consequência, a incidência da tese vinculativa ao caso dos autos.

Cabe assinalar que o posicionamento aqui adotado não é isolado, estando em perfeita harmonia ao entendimento jurisprudencial atualmente prevalente nesta E. Corte Estadual envolvendo a substância canabidiol e o Tema de Repercussão Geral nº 500 do A. Supremo Tribunal

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Federal 4 .

Para finalizar este tópico, impende anotar que, em

18/06/2021, o C. STF, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº

1.165.959-SP, fixou novo Tema de Repercussão Geral, especificamente

tratando de medicamentos que, a despeito da falta de registro na ANVISA,

contem com autorização de importação pela agência:

4

Colham-se, por amostragem, recentes julgados oriundos de diversos Órgãos Fracionários deste E. Tribunal de Justiça: Câmara Especial: Embargos de Declaração Cível nº 1000704-36.2019.8.26.0614/50000; Relatora Des. Daniela Maria Cilento Morsello; j.: 26/01/2021; registro: 26/01/2021. 1ª Câmara de Direito Público: Apelação/Remessa Necessária nº 1004428-04.2015.8.26.0189; Relator Des. Vicente de Abreu Amadei; j.: 12/06/2020; registro: 12/06/2020. 3ª Câmara de Direito Público: Apelação Cível nº 1025095-75.2018.8.26.0554; Relatora Des. Paola Lorena; j.: 15/06/2020; registro: 15/06/2020. 4ª Câmara de Direito Público: Apelação Cível nº 1001565-38.2020.8.26.0565; Relator Des. Osvaldo Magalhães; j.: 19/10/2020; registro: 19/10/2020. 5ª Câmara de Direito Público: Apelação Cível nº 1001175-30.2015.8.26.0505; Relator Des. Fermino Magnani Filho; j.: 28/07/2020; registro: 28/07/2020. 6ª Câmara de Direito Público: Apelação Cível nº 1001092-82.2018.8.26.0222; Relator Des. Reinaldo Miluzzi; j.: 29/04/2020; registro: 29/04/2020. 7ª Câmara de Direito Público: Apelação/Remessa Necessária nº 1012464-21.2015.8.26.0032; Relator Des. Eduardo Gouvêa; j.: 03/07/2020; registro: 03/07/2020. 8ª Câmara de Direito Público: Apelação/Remessa Necessária nº 1014451-72.2018.8.26.0037; Relator Des. Ponte Neto; j.: 29/06/2020; registro: 29/06/2020. 9ª Câmara de Direito Público: Agravo de Instrumento nº 2109577-78.2020.8.26.0000; Relator Des. Oswaldo Luiz Palu; j.: 14/07/2020; registro: 14/07/2020. 10ª Câmara de Direito Público: Apelação Cível nº 1001446-71.2020.8.26.0082; Relator Des. Antonio Carlos Villen; j.: 15/12/2020; registro: 15/12/2020. 11ª Câmara de Direito Público: Agravo de Instrumento nº 3004234-76.2020.8.26.0000; Relator Des. Oscild de Lima Júnior; j.: 09/09/2020; registro: 09/09/2020. 12ª Câmara de Direito Público: Agravo de Instrumento nº 3005494-91.2020.8.26.0000; Relator Des. Osvaldo de Oliveira; j.: 05/02/2021; registro: 05/02/2021. 13ª Câmara de Direito Público: Agravo de Instrumento nº 3006202-44.2020.8.26.0000; Relatora Des. Isabel Cogan; j.: 15/01/2021; registro: 15/01/2021.

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“Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na Anvisa, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.”

E se há, agora, novo Tema de Repercussão Geral especificamente destinado a disciplinar o fornecimento, pelo Estado, de medicamentos que, inobstante a ausência de registro junto à autoridade sanitária nacional, tenham sua importação por ela autorizada como no caso presente; então é lógico deduzir que a tese vinculante estabelecida no Tema nº 500/STF não tenha mesmo aplicação na espécie, voltando-se à disciplina de situação jurídica distinta.

Nem se diga, por ora, da aplicabilidade à espécie do Tema de Repercussão Geral nº 793, editado pelo A. Supremo Tribunal Federal no bojo do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE.

A uma, pois, sem trânsito em julgado, ainda há possibilidade de alteração, mesmo que parcial, do teor do respectivo acórdão.

E, a duas, porque, consistindo o dever Estatal de promover, proteger e recuperar a saúde em obrigação de natureza solidária, seu adimplemento cabe a todos os coobrigados, facultando-se ao credor, na forma do artigo 275 do Código Civil, buscar a satisfação de seu direito em face de qualquer dos devedores solidários.

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Isso significa que só seria possível direcionar o cumprimento da obrigação à União Federal, com arrimo no Tema nº 793/STF, se referido Ente Público integrasse a lide, o que não se observa na espécie.

Afinal, não se pode conceber, mesmo em aplicação de Tema de Repercussão Geral (todavia não tornado vinculante por falta de trânsito em julgado), que terceiro estranho à lide seja atingido pelos efeitos da condenação, quando sequer teve a chance de se defender nos autos, em elementar exercício das garantias constitucionais do processo.

Nesse sentido já aponta a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que, instado a se pronunciar sobre a correta interpretação e aplicação do Tema de Repercussão Geral nº 793 do STF, estabeleceu que “A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte ”. (AgInt no REsp 1.043.168/RS, T2, Relator Min. Og Fernandes, julgado em 05.03.2020).

A garantia à saúde encontra resguardo na esfera constitucional e infraconstitucional, não havendo dúvida quanto ao cumprimento da obrigação atribuída ao Poder Público. Ressalte-se que não se trata de exigir tratamento privilegiado, mas simples e puramente de ver respeitado o direito à saúde.

A norma insculpida no artigo 196 da Constituição

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Federal traduz direito fundamental, expressamente garantindo a todos o direito à saúde, bem como estabelecendo o dever do Poder Público em tomar medidas concretas que garantam a promoção, a proteção e a recuperação desse direito.

A lei nº 8.080/1990, ao instituir o Sistema Único de Saúde (SUS), em obediência ao artigo 198, § 1º, da Constituição Federal, estabeleceu que reportado sistema seria financiado, especialmente, com recursos oriundos da seguridade social da União, dos Estados-membros e dos Municípios, constitucionalmente vinculando, inclusive, receitas desses entes federados, mitigando sua discricionariedade no que diz respeito à distribuição de verbas dentre as áreas de sua atuação, de modo a consagrar a universalização dos serviços de saúde.

Quanto ao cumprimento do que ora se exige, a questão se reporta a dois direitos insculpidos na Carta Política como fundamentais: de um lado, a garantia do acesso universal à saúde; de outro, a defesa dos interesses de crianças e adolescentes esta, em caráter absolutamente prioritário.

Por se tratar de direito fundamental, a despesa é compulsória, competindo a todos os entes da Federação disciplinar suas receitas para o integral cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em violação ao princípio da tripartição de Poderes pela ingerência na política estatal de saúde em relação a determinada doença.

O Estado (lato sensu) apenas goza de discricionariedade no que tange à avaliação da viabilidade material, conveniência e oportunidade para estabelecer suas prioridades administrativas e a forma de alcançá-las (as chamadas “políticas públicas”). E, nisso, não pode haver interferência do Poder Judiciário.

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direito e garantia fundamental, não dispõem os entes federados de discricionariedade, estando vinculados ao arcabouço de normas constitucionais e infraconstitucionais que lhes impõem tais obrigações como serviços públicos relevantes e essenciais, na medida das necessidades da população.

Mais: além de estarem vinculados a tais normas, União, Estados e Municípios são solidariamente responsáveis no que diz respeito à assistência à saúde e, como tal, são partes legítimas para figurar no polo passivo de demandas que objetivam o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos indispensáveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles ou contra todos.

Neste sentido aponta o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se infere do julgado relatado pelo ilustre Desembargador Peiretti de Godoy:

“MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento gratuito de medicamento para pessoa hipossuficiente e portadora de doença grave (Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica). DIREITO LÍQUIDO E CERTO Existência

DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE

Direito fundamental à vida e à saúde, assegurado pela Constituição Federal. Direito líquido e certo ao tratamento necessário para os cuidados de sua enfermidade. Ausência de padronização de medicamento. Desnecessidade. Afastada a aplicação da Teoria da Reserva do Possível. Responsabilidade solidária dos entes federados quanto ao fornecimento de insumos, fármacos e equipamentos necessários para o tratamento de saúde do paciente (art. 23, II da CF). Entrega do medicamento condicionada à apresentação

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de receita médica atualizada. - Recursos oficial e voluntário desprovidos” (Apelação nº 0001378-36.2013.8.26.0066; Relator: Peiretti de Godoy; 13ª Câmara de Direito Público; TJSP; j. 06/08/2014; grifou-se).

Como asseverado em aludido aresto, “A concretização do dever de proteção e defesa à saúde foi tema tratado pelo artigo 23, inciso II da Constituição Federal, que estabeleceu tratar-se de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 'cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência'. Este comando constitucional foi reforçado pelo disposto no artigo 198, caput e § 1º, pois em ambos existe menção direta ou indireta da responsabilidade conjunta dos entes federativos”.

Há, inclusive, Súmulas deste Sodalício neste exato sentido:

Súmula 37, TJSP: “A ação para o fornecimento de medicamentos e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.”

Súmula 66, TJSP: “A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir à saúde da criança e do adolescente é solidária entre Estado e Município.”

Tem-se como inequívoco, portanto, que o direito à saúde deve ser garantido de maneira solidária, concorrente e irrestrita entre os entes da Federação, inclusive com o fornecimento gratuito de medicamentos, insumos e tratamentos aos enfermos que deles necessitem, em atenção aos princípios da universalidade e da igualdade na oferta dos serviços públicos de saúde, consagrados no já mencionado artigo 196 da Carta da Republica.

Apelação / Remessa Necessária nº 1025559-15.2019.8.26.0506 -Voto nº 28754 28754 14

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Atender a essa necessidade não é afrontar os princípios da universalidade e da igualdade, mas cumprir a expressa disposição constitucional.

E, com relação à criança e ao adolescente, como já aduzido, a prioridade é absoluta na proteção à saúde, em razão dos princípios consagrados no art. 227 da Constituição da República e no art. 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

(...)

§ 2 Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.

Destarte, resta clara a obrigação legal e constitucional da Administração Pública em fornecer ao indivíduo enfermo desprovido de recursos, sobretudo em se tratando de criança ou adolescente, os itens de que necessita para o tratamento de sua saúde.

Essa obrigação Estatal se torna ainda mais pungente em se tratando de criança ou adolescente portador de necessidades especiais.

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196 da Constituição Federal, o artigo 23, inciso II, da Lex Major impõe também ao Estado o dever de “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”.

E, a duas, porque, além de contarem com a proteção do

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Estatuto da Criança e do Adolescente (com destaque para o § 1º do artigo 11 ), crianças e adolescentes acometidos por qualquer espécie de deficiência têm em seu favor também a lei nº 13.146/2015, instituidora do Estatuto da Pessoa com Deficiência , cujo artigo 18, caput, estabelece que “É assegurada atenção integral à saúde da pessoa com deficiência em todos os níveis de complexidade, por intermédio do SUS, garantido acesso universal e igualitário”, inclusive mediante a oferta de dos serviços, tratamentos, equipamentos, medicamentos e insumos elencados nos incisos do § 4º do citado dispositivo legal.

Descabido, ademais, o questionamento acerca da opção médica pelo tratamento descrito na exordial.

Isso porque o dever imposto ao Estado (em sentido amplo) de concretização do direito fundamental à saúde é feito de maneira ampla, irrestrita e solidária, não podendo determinado Ente Federativo buscar eximir-se de obrigação a ele constitucionalmente imposta apenas porque determinado fármaco não se encontra elencado em listagem de elementos padronizados.

Não se ignora o árduo tema da padronização de medicamentos para oferta no âmbito do SUS medida extremamente

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“Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do

adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

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pertinente, que tem como objetivo impedir a proliferação fármacos que atentem contra a saúde pública, seja por sua ineficiência, seja por sua nocividade.

Todavia, havendo a clara e inexorável opção médica do profissional que assiste o paciente e acompanha de perto o seu quadro clínico por determinada forma de tratamento, é essa a que deverá ser obedecida.

Cumpre consignar que a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial nº 1.657.156, afetado como paradigma para efeitos de resolução de casos repetitivos que se amoldassem à redação do Tema de Recursos Repetitivos nº 106 (“Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS”), fixando, ao final, a seguinte tese, de efeito vinculante:

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”.

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julgado paradigmático, uma vez que o medicamento pleiteado ( Purodiol 1ml 200mg ) não é padronizado para dispensação no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS e a ação obrigacional foi distribuída em 02/08/2019 , ou seja, após a data estabelecida para modulação do mencionado julgamento, qual seja, 04/05/2018:

“Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018”.

Portanto, in casu, de rigor a observância ao comando imposto pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisão com força vinculante.

E da análise dos autos, verifica-se que foram devidamente satisfeitos todos os três pressupostos acima elencados a autorizar a concessão do medicamento postulado.

No que tange ao requisito (i) , exsurge da avaliação dos relatórios médicos de fls. 18/20, 25 e 35, a necessidade do autor de fazer uso do fitofármaco prescrito para o controle das moléstias das quais padece, a saber, paralisia cerebral bilateral, GMFCS V (totalmente dependente), devido à hemorragia preiintraventricular grau IV e leucomalácia grau IV, com importante atraso no desenvolvimento neuropsicomotor global e encefalopatia epilética com crises convulsivas.

Do documento médico de fl. 19 consta que B.F.R. de M., criança de apenas 03 anos de idade , “tem crises epilépticas diárias, vários eventos por dia e EEG com encefalopatia epiléptica multifocal. A epilepsia é farmacorresistente a vários fármacos, incluindo clobazam, fenobarbital, valproato e topiramato em doses elevadas” além de ser “extremamente

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sensível aos fármacos, fica muito sonolento e dorme por vários dias com introdução de novos fármacos”.

Vale destacar, ademais, o teor do Relatório Técnico de Consulta da Comissão de Análise de Solicitações Especiais de fl. 40:

“(...) Considerando o Relatório Médico que aponta crises convulsivas diárias refratárias ao tratamento dos medicamentos listados e padronizados na rede pública e a autorização da Anvisa para importação do medicamento em nome da mãe da solicitante, o entendimento dessa Comissão é de que, no caso específico, o paciente possui critérios para tratamento com Canabidiol. ” grifou-se.

Já quanto ao requisito (ii) , a incapacidade financeira do núcleo familiar do requerente de arcar com o custo do item pretendido restou demonstrada no documento de fl. 17.

E, no que tange ao requisito (iii) , qual seja a existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, temse por atendido, pelas razões já expostas anteriormente.

Nem se avente da transferência de ônus da família para o Estado.

Se, à luz do quanto estabelecido no acima mencionado artigo 227 da Constituição Federal, é dever da família assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à saúde, dentre tantos outros direitos, esta é obrigação que, como aqui amplamente já demonstrado, recai sobre o Poder Público.

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O dever da entidade familiar não exclui o do Estado, e vice-versa: eles se complementam.

Assim, na impotência de família hipossuficiente em prover, com desforço e recursos próprios, o tratamento de que necessita a criança ou adolescente doente, inadmissível isentar-se o Estado de seu múnus, sob a vil alegação de que a família deixou primeiro de cumprir o seu dever.

Como dito alhures, a garantia de acesso à saúde é direito de todos e dever do Estado (em sentido amplo) constitucionalmente assegurado, e que não vincula ou condiciona aquele que o pleiteia à comprovação de hipossuficiência financeira.

Sob essa perspectiva, exigir que o jurisdicionado se encontre em estado de miserabilidade para só então lhe garantir o fundamental direito à saúde e, em última análise, o próprio direito à vida plena e digna , sob o argumento de que, assim não fosse, ofender-se-ia o princípio da isonomia, é tese que avilta o princípio da dignidade humana e afronta o ordenamento.

Nesse sentido, o eminente Ministro Benedito Gonçalves, relator do Recurso Especial nº 1.657.156, assentou que, por “comprovação da hipossuficiência daquele que requer o medicamento”, deve ser compreendida a demonstração de que a aquisição do fármaco “implique o comprometimento da sua própria subsistência e/ou de seu grupo familiar”, não se exigindo, pois, “comprovação de pobreza ou miserabilidade, mas, tão somente, a demonstração da incapacidade de arcar

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com os custos referentes à aquisição do medicamento prescrito” 6 .

Outrossim, deve ser afastada a hipótese de indevida ingerência do Poder Judiciário em tema afeto à vontade da Administração Pública, com a decorrente ofensa aos princípios da autonomia administrativa, da anualidade orçamentária e à cláusula da “reserva do possível”.

A questão versada nos autos, ligada ao tema da saúde, tem como pano de fundo direito fundamental, sobre o qual o Poder Público não possui discricionariedade para optar entre garanti-lo ou não, vinculando-se ao seu cumprimento por meio da elaboração e concretização de políticas públicas.

Assim, a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, apenas implica o exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia.

Noutras palavras: trata-se de hipótese de aplicação do mecanismo de “freios e contrapesos”, contemplado no artigo 2º da Constituição Federal.

Tampouco se ignora haver limitação orçamentária, mas, no escopo da concretização de direito fundamental à saúde e sem a excepcionalidade motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a omissão da Administração não comporta justificação na cláusula da “reserva do possível”, que, como bem ensinam Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, tem sido usada de forma falaciosa,

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“(...) como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social. (...)” 7 .

É por isso que não se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia da Administração Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da República, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.

Neste sentido aponta a Súmula 65 deste Egrégio Tribunal de Justiça:

Súmula 65, TJSP: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças e adolescentes.”

A matéria ora examinada é pacífica neste Egrégio Tribunal de Justiça e nos Colendos Tribunais Superiores, notadamente quanto à plena eficácia das normas constitucionais afetas ao direito fundamental à saúde:

7

SARLET, Ingo Wolfgang, e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner, in “Reserva do Possível, mínimo

existencial e direito à saúde: algumas aproximações”. Artigo encontrado na obra “Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível” / org. Ingo Wolfgang Sarlet, Luciano Benetti Timm; Ana Paula de Barcellos... [et al.]. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 32.

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“Direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente. Norma constitucional reproduzida nos arts. 7º e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Normas definidoras de direitos não programáticas. Exigibilidade em Juízo . Interesse transindividual atinente às crianças situadas nessa faixa etária. Ação civil pública. Cabimento e procedência” (Recurso Especial nº 577.836/SC; Relator Min. Luiz Fux; Primeira Turma; STJ; j. 21/10/2004; grifos nossos).

“APELAÇÃO Obrigação de fazer Saúde “Ictiose extensa” Sentença a obrigar o Município e o Estado a fornecerem à criança medicamento especial, necessário ao tratamento da sua doença Cabimento

Legitimidade de ambos entes públicos

Responsabilidade solidária dos entes federativos

Direito Fundamental amparado nos artigos , III, § 6º, 203, II e IV, 227, § 1º, todos da Constituição Federal, combinados com os artigos , parágrafo único, b, 11, § 2º e 208, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente

Normas de eficácia plena Inocorrência de violação aos princípios da independência dos poderes, da autonomia municipal e da igualdade Direito universal

Invalidade de critérios administrativos que neguem à criança seu direito fundamental à saúde e à própria vida

Necessidade comprovada Multa cabível e proporcional Rejeição da matéria preliminar Não provimento do recurso” (Reexame Necessário nº 994.08.010515-2; Relatora: Maria Olívia Alves; Câmara

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Especial; TJSP; j. 11/05/2009; grifou-se).

Desse modo, considerando-se a relevância do direito sub judice, não pode o Poder Público afastar-se do mandato juridicamente vinculante que lhe foi outorgado pela Constituição Federal.

Por derradeiro, o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença (R$ 800,00 oitocentos reais) deverá ser rateado entre os corréus Fazenda Pública do Estado de São Paulo e Município de Ribeirão Preto, porquanto ambos restaram igualmente vencidos. Caberá, portanto, a cada um, nos termos do artigo 87, caput, do atual Código de Processo Civil, arcar com 50% (cinquenta por cento) da verba honorária que fora arbitrada no comando sentencial.

E diante do não provimento do apelo da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, elevo para R$ 475,00 (quatrocentos e setenta e cinco reais), com fulcro no artigo 85, § 11, do Diploma Processual Civil vigente, a parcela da verba honorária sucumbencial que é devida apenas pelo ente estadual ao patrono do autor.

Tem-se por prequestionada, e reputa-se não violada, toda a matéria constitucional e infraconstitucional invocada, anotando-se a desnecessidade de menção expressa a todos os dispositivos legais e argumentos trazidos pelas partes, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, AFASTO A PRELIMINAR . No mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária, tão somente para distribuir igualmente entre os corréus Fazenda Pública do Estado de São Paulo e Município de Ribeirão Preto a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados na sentença; e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação da Fazenda Pública do Estado de São

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Paulo, com majoração, em grau de recurso, da parcela da verba honorária sucumbencial que é devida apenas pelo ente estadual ao patrono do autor. Mantida, no mais, a r. Sentença.

ISSA AHMED

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255561322/apelacao-remessa-necessaria-apl-10255591520198260506-sp-1025559-1520198260506/inteiro-teor-1255561340

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