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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
30/07/2021
Julgamento
30 de Julho de 2021
Relator
Issa Ahmed
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10094800520208260189_a3f54.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000610151

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1009480-05.2020.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante L. D. DOS S. (MENOR), é apelado E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 30 de julho de 2021.

ISSA AHMED

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 28815

Apelação nº 1009480-05.2020.8.26.0189

Comarca: Fernandópolis

Apelante: L.D. dos S. (criança)

Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

RECURSO DE APELAÇÃO. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação de obrigação de fazer. Pretensão de fornecimento, pela Fazenda Estadual, de aparelho leitor e de sensores FreeStyle Libre a criança diagnosticada com Diabetes Mellitus Tipo 1. Insurgência da parte autora contra sentença de improcedência. Acolhimento. Comprovada, por intermédio de relatório médico, a necessidade do equipamento pleiteado para monitoração do índice glicêmico do requerente. Direito à saúde. Dever do Estado. Princípios da proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente. Inteligência dos artigos 196, 198 e 227 da Constituição Federal, normas de eficácia plena, e artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Solidariedade dos Entes da Federação. Direito fundamental à saúde, que não pode ser obstaculizado pela Administração Pública sob invocação da cláusula da “reserva do possível”. Atuação do Poder Judiciário que apenas garante o exercício ou a eficácia de direitos fundamentais, não importando em violação aos princípios da isonomia, da separação dos Poderes e da autonomia administrativa. Caso não sujeito à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.657.156 (paradigma do Tema nº 106). Sentença reformada para julgar procedente o pedido. Apelação à qual se dá provimento.

Trata-se de recurso de apelação tirado por L.D. dos S.,

criança (com 10 anos de idade) representada por sua genitora, L.R.D. de M.,

contra a r. sentença de fls. 92/94, que julgou improcedente a ação de obrigação

de fazer por si ajuizada em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo,

com vistas a compeli-la ao fornecimento de aparelho leitor e de sensores

Sistema Flash Libre FreeStyle para monitoração de seu índice glicêmico, vez

que portadora de Diabetes Melitus Tipo 1 (CID-10 E10).

Condenada a parte autora ao pagamento das custas

processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.200,00 (mil e

duzentos reais) “que deverão (custas e honorários) ser recolhidos conforme o

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art. 98, § 5º, do N.C.P.C., ante à gratuidade de justiça, já deferida”.

Em suas razões recursais (fls. 102/121), L.D. dos S. pugna pela reforma do julgado. Aduz, em síntese, que: i) depende do equipamento receitado por seu médico para a adequada e segura consecução de seu tratamento, vez que não conseguiu se adaptar aos métodos tradicionais já disponíveis no sistema público de saúde o que tem afetado o controle de suas crises glicêmicas, colocando sua vida em perigo; ii) com o aparelho postulado não mais precisará se perfurar constantemente para aferir a glicemia e terá um controle glicêmico mais preciso, precavendo-se de episódios de hipoglicemia e hiperglicemia; iii) seu núcleo familiar não possui condições para a aquisição do equipamento e respectivos sensores requestados; e iv) sem o tratamento reclamado, não poderá fruir plenamente de seu direito fundamental à saúde, em violação a preceitos de estatura constitucional.

Requer, assim, o provimento do recurso, para que o seu pleito seja julgado procedente.

Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Pública Estadual, conforme certidão de fl. 133.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso (fls. 140/143).

É O RELATÓRIO.

Conheço nos estreitos limites do princípio dispositivo, consubstanciado no brocardo tantum devolutum quantum appellatum , o recurso de apelação, porque tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.

Pois bem.

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O pleito do apelante comporta acolhimento.

A garantia à saúde encontra resguardo na esfera constitucional e infraconstitucional, não havendo dúvida quanto ao cumprimento da obrigação atribuída ao Poder Público. Ressalte-se que não se trata de exigir tratamento privilegiado, mas simples e puramente de ver respeitado o direito à saúde.

A norma insculpida no artigo 196 da Constituição Federal traduz direito fundamental, expressamente garantindo a todos o direito à saúde, bem como estabelecendo o dever do Poder Público em tomar medidas concretas que garantam a promoção, a proteção e a recuperação desse direito.

A lei nº 8.080/1990, ao instituir o Sistema Único de Saúde (SUS), em obediência ao artigo 198, § 1º, da Constituição Federal, estabeleceu que reportado sistema seria financiado, especialmente, com recursos oriundos da seguridade social da União, dos Estados-membros e dos Municípios, constitucionalmente vinculando, inclusive, receitas desses entes federados, mitigando sua discricionariedade no que diz respeito à distribuição de verbas dentre as áreas de sua atuação, de modo a consagrar a universalização dos serviços de saúde.

Quanto ao cumprimento do que ora se exige, a questão se reporta a dois direitos insculpidos na Carta Política como fundamentais: de um lado, a garantia do acesso universal à saúde; de outro, a defesa dos interesses de crianças e adolescentes esta, em caráter absolutamente prioritário.

Por se tratar de direito fundamental, a despesa é compulsória, competindo a todos os entes da Federação disciplinar suas receitas para o integral cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em violação ao princípio da tripartição de Poderes pela ingerência na política

Apelação Cível nº 1009480-05.2020.8.26.0189 -Voto nº 28815 28815 4

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estatal de saúde em relação a determinada doença.

O Estado (lato sensu) apenas goza de discricionariedade no que tange à avaliação da viabilidade material, conveniência e oportunidade para estabelecer suas prioridades administrativas e a forma de alcançá-las (as chamadas “políticas públicas”). E, nisso, não pode haver interferência do Poder Judiciário.

Em questões afetas à saúde, porém, por envolverem direito e garantia fundamental, não dispõem os entes federados de discricionariedade, estando vinculados ao arcabouço de normas constitucionais e infraconstitucionais que lhes impõem tais obrigações como serviços públicos relevantes e essenciais, na medida das necessidades da população.

Mais: além de estarem vinculados a tais normas, União, Estados e Municípios são solidariamente responsáveis no que diz respeito à assistência à saúde e, como tal, são partes legítimas para figurar no polo passivo de demandas que objetivam o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos indispensáveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles ou contra todos.

Neste sentido aponta o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se infere do julgado relatado pelo ilustre Desembargador Peiretti de Godoy:

“MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento gratuito de medicamento para pessoa hipossuficiente e portadora de doença grave (Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica). DIREITO LÍQUIDO E CERTO Existência

DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE

Direito fundamental à vida e à saúde, assegurado pela Constituição Federal. Direito líquido e certo ao

Apelação Cível nº 1009480-05.2020.8.26.0189 -Voto nº 28815 28815 5

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tratamento necessário para os cuidados de sua enfermidade. Ausência de padronização de medicamento. Desnecessidade. Afastada a aplicação da Teoria da Reserva do Possível. Responsabilidade solidária dos entes federados quanto ao fornecimento de insumos, fármacos e equipamentos necessários para o tratamento de saúde do paciente (art. 23, II da CF). Entrega do medicamento condicionada à apresentação de receita médica atualizada. - Recursos oficial e voluntário desprovidos” (Apelação nº 0001378-36.2013.8.26.0066; Relator: Peiretti de Godoy; 13ª Câmara de Direito Público; TJSP; j. 06/08/2014; grifou-se).

Como asseverado em aludido aresto, “A concretização do dever de proteção e defesa à saúde foi tema tratado pelo artigo 23, inciso II da Constituição Federal, que estabeleceu tratar-se de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 'cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência'. Este comando constitucional foi reforçado pelo disposto no artigo 198, caput e § 1º, pois em ambos existe menção direta ou indireta da responsabilidade conjunta dos entes federativos”.

Há, inclusive, Súmulas deste Sodalício neste exato sentido:

Súmula 37, TJSP: “A ação para o fornecimento de medicamentos e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.”

Súmula 66, TJSP: “A responsabilidade para

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proporcionar meios visando garantir à saúde da criança e do adolescente é solidária entre Estado e Município.”

Tem-se como inequívoco, portanto, que o direito à saúde deve ser garantido de maneira solidária, concorrente e irrestrita entre os entes da Federação, inclusive com o fornecimento gratuito de medicamentos, insumos e tratamentos aos enfermos que deles necessitem, em atenção aos princípios da universalidade e da igualdade na oferta dos serviços públicos de saúde, consagrados no já mencionado artigo 196 da Carta da Republica.

Atender a essa necessidade não é afrontar os princípios da universalidade e da igualdade, mas cumprir a expressa disposição constitucional.

E, com relação à criança e ao adolescente, como já aduzido, a prioridade é absoluta na proteção à saúde, em razão dos princípios consagrados no art. 227 da Constituição da República e no art. 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

(...)

§ 2 Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado

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voltadas às suas necessidades específicas.

Destarte, resta clara a obrigação legal e constitucional da Administração Pública em fornecer ao indivíduo enfermo desprovido de recursos, sobretudo em se tratando de criança ou adolescente, os itens de que necessita para o tratamento de sua saúde.

Descabido, ademais, questionamentos acerca da opção médica pelo tratamento descrito na exordial.

Isso porque o dever imposto ao Estado (em sentido amplo) de concretização do direito fundamental à saúde é feito de maneira ampla, irrestrita e solidária, não podendo determinado Ente Federativo buscar eximir-se de obrigação a ele constitucionalmente imposta apenas porque determinado insumo ou modalidade terapêutica não se encontra elencado em listagem de elementos padronizados.

Não se ignora o árduo tema da padronização de insumos e tratamentos não-medicamentosos para oferta no âmbito do SUS medida extremamente pertinente, que tem como objetivo impedir a proliferação itens e terapias que atentem contra a saúde pública, seja por sua ineficiência, seja por sua nocividade.

Todavia, havendo a clara e inexorável opção médica do profissional que assiste a paciente e acompanha de perto seu quadro clínico por determinada forma de tratamento, é essa a que deverá ser obedecida.

In casu, estando a necessidade do equipamento e respectivos sensores pleiteados amparada nos documentos de fls. 25/26, 32/34, 122 e 123/125, subscritos por profissional especializado em endocrinologia, regularmente inscrito perante o respectivo órgão de classe, imperioso o seu fornecimento à autora, criança portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1,

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consoante atestado nos apontados laudos médicos.

Com efeito, emerge do relatório médico juntado à fl. 25, que a criança (com apenas 10 anos de idade): “ apresenta não aceitação de monitoramento por glicosímetro tradicional de glicemias nas pontas do dedo. ” grifou-se.

Destaca-se, ademais, o teor do documento juntado a fl. 35, no qual a genitora da criança relata que L.D. dos S. “se recusa a fazer os exames com o glicosímetro, chora, corre, se esconde e acaba não deixando realizar a picada ponto de dedo, é um sofrimento sem fim, além de ser desumano a criança, passando o dia todo sem verificar a glicemia, tendo níveis altíssimos de hiperglicemia, quando se consegue realizar a picada ponta de dedo, e tendo níveis extremamente elevados nos exames de Glicada, realizados a cada 3 meses, podendo acarretar sérios danos a sua saúde no futuro.” fl. 35.

Ainda, de acordo com informações prestadas a fl. 122 pelo médico que acompanha o requerente “ o único medidor contínuo de glicose avulso no mercado é o Free Style Libre. Outros medidores contínuos de glicemia são acoplados a bomba de insulina que não é o caso da paciente em questão ” (grifou-se).

Evidenciada, portanto, a imprescindibilidade do sistema de monitoração pleiteado, por possibilitar o controle adequado da doença que acomete a criança, além de evitar as várias perfurações diárias a que tem que se submeter L.D. dos S. para aferição da glicemia, minimizando seu sofrimento e o risco de infecções e, consequentemente, melhorando sua qualidade de vida.

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no bojo do Recurso Especial nº 1.657.156.

Nas palavras do eminente relator, Ministro Benedito Gonçalves, “(...) o tema afetado , obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS , trata exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M . Está, portanto, fora do âmbito do presente recurso repetitivo a previsão do inciso II, que trata de procedimentos terapêuticos, como, por exemplo, internações” (destaques presentes no original) 1 .

Outrossim, deve ser afastada a hipótese de indevida ingerência do Poder Judiciário em tema afeto à vontade da Administração Pública, com a decorrente ofensa aos princípios da autonomia administrativa, da anualidade orçamentária e à cláusula da “reserva do possível”.

A questão versada nos autos, ligada ao tema da saúde, tem como pano de fundo direito fundamental, sobre o qual o Poder Público não possui discricionariedade para optar entre garanti-lo ou não, vinculando-se ao seu cumprimento por meio da elaboração e concretização de políticas públicas.

Assim, a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, apenas implica no exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia.

Noutras palavras: trata-se de hipótese de aplicação do mecanismo de “freios e contrapesos”, contemplado no artigo 2º da Constituição Federal.

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excepcionalidade motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a omissão da Administração não comporta justificação na cláusula da “reserva do possível”, que, como bem ensinam Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, tem sido usada de forma falaciosa, “(...) como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais,

2

especialmente de cunho social. (...)” .

É por isso que não se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia da Administração Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da República, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.

Neste sentido aponta a Súmula 65 deste Egrégio Tribunal de Justiça:

Súmula 65, TJSP: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças e adolescentes.”

A matéria ora examinada é pacífica neste Egrégio

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Tribunal de Justiça e nos Colendos Tribunais Superiores, notadamente quanto à plena eficácia das normas constitucionais afetas ao direito fundamental à saúde:

“Direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente. Norma constitucional reproduzida nos arts. 7º e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Normas definidoras de direitos não programáticas. Exigibilidade em Juízo . Interesse transindividual atinente às crianças situadas nessa faixa etária. Ação civil pública. Cabimento e procedência” (Recurso Especial nº 577.836/SC; Relator Min. Luiz Fux; Primeira Turma; STJ; j. 21/10/2004; grifos nossos).

“APELAÇÃO Obrigação de fazer Saúde “Ictiose extensa” Sentença a obrigar o Município e o Estado a fornecerem à criança medicamento especial, necessário ao tratamento da sua doença Cabimento

Legitimidade de ambos entes públicos

Responsabilidade solidária dos entes federativos

Direito Fundamental amparado nos artigos , III, § 6º, 203, II e IV, 227, § 1º, todos da Constituição Federal, combinados com os artigos , parágrafo único, b, 11, § 2º e 208, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente

Normas de eficácia plena Inocorrência de violação aos princípios da independência dos poderes, da autonomia municipal e da igualdade Direito universal

Invalidade de critérios administrativos que neguem à criança seu direito fundamental à saúde e à própria vida

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Necessidade comprovada Multa cabível e proporcional Rejeição da matéria preliminar Não provimento do recurso” (Reexame Necessário nº 994.08.010515-2; Relatora: Maria Olívia Alves; Câmara Especial; TJSP; j. 11/05/2009; grifou-se).

Desse modo, considerando-se a relevância do direito sub judice, não pode o Poder Público afastar-se do mandato juridicamente vinculante que lhe foi outorgado pela Constituição Federal.

Assim, de rigor o fornecimento à parte autora, pela Fazenda Pública Estadual, do aparelho e sensores prescritos no relatório médico de fl. 25/26.

Todavia, para a continuidade do fornecimento dos insumos, a parte autora deverá apresentar periodicamente, na esfera administrativa, relatório médico atualizado.

Tal medida, imposta em caráter meramente administrativo, tem como objetivo evitar gastos desnecessários por parte do Poder Público com a aquisição de insumos em desconformidade às necessidades da paciente.

In casu, a renovação semestral do receituário se revela suficiente para tal finalidade.

Por derradeiro, tem-se por prequestionada, e reputa-se não violada, toda a matéria constitucional e infraconstitucional invocada, anotando-se a desnecessidade de menção expressa a todos os dispositivos legais e argumentos trazidos pelas partes, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

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julgando-se procedente o pedido, para condenar a Fazenda Pública do Estado de São Paulo a fornecer à parte autora, no prazo de 30 (trinta) dias, o equipamento prescrito no relatório médico de fls. 25/26 (aparelho leitor e sensores), enquanto perdurar o tratamento de saúde da criança e na quantidade e periodicidade indicadas em receita médica atualizada a cada 06 (seis) meses.

Fixo multa diária de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), a incidir em caso de descumprimento desta ordem judicial. Limito a cumulação das astreintes ao teto de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), montante este que estimula o cumprimento da decisão, sem onerar de modo excessivo os cofres públicos.

Invertidos os ônus sucumbenciais, condeno a Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$950,00 (novecentos e cinquenta reais), assim fixados com base na equidade (artigo 85, § 8º, do CPC/2015).

Sem custas, ex vi do art. 141, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

ISSA AHMED

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255561323/apelacao-civel-ac-10094800520208260189-sp-1009480-0520208260189/inteiro-teor-1255561341

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