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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
30/07/2021
Julgamento
30 de Julho de 2021
Relator
Camilo Léllis
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15003804620218260540_c58f9.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000608940

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500380-46.2021.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante ALEXANDRE ALVES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.

São Paulo, 30 de julho de 2021.

CAMILO LÉLLIS

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 1500380-46.2021.8.26.0540

Comarca: Mauá

Apelante: Alexandre Alves da Silva

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Juiz Sentenciante: Paulo Antonio Canali Campanella

Voto nº 36614

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO SIMPLES TENTADO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES Pretendida absolvição por insuficiência probatória Impossibilidade

Materialidade e autoria delitivas suficientemente comprovadas nos autos Palavra da vítima e dos policiais responsáveis pelo flagrante Validade Reconhecimento efetivado pela ofendida, aliado à outros elementos de convicção, que comprovam o cometimento da tentativa de roubo pelo acusado Ademais, quantidade de entorpecente (58 frascos de 'lança-perfume') e circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia ilícita

Reconhecimento da atipicidade da conduta pela insignificância Tráfico Não incidência em crimes como o da espécie, onde o bem jurídico protegido é a saúde pública, o que torna irrelevante a quantidade de entorpecente apreendido Reconhecimento da desistência voluntária roubo tentado Descabimento Delito que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, o que impede o reconhecimento da desistência voluntária Condenação mantida Dosimetria Alegado 'bis in idem' decorrente do reconhecimento de maus antecedentes e da reincidência Inocorrência

Consideração de condenações distintas para majorar a expiação na primeira e segunda fases da dosimetria

Precedente Pretendido reconhecimento da confissão extrajudicial e compensação desta com a agravante da reincidência Desacolhimento Réu que permaneceu em silêncio na fase investigativa e negou os fatos em juízo

Confissão informal aos policiais que somente foi relatada na sentença, mas que não foi utilizada como elemento de convicção a fundamentar a condenação Não incidência da Súmula 545, do STJ Redução da pena relativa ao roubo tentado em grau máximo Impossibilidade 'Iter criminis' percorrido pelo agente que muito se aproximou da consumação e que, portanto, não autoriza redução maior daquela concedida em primeiro grau (1/3) Regime fechado que se revelou consentâneo aos fins da pena

'Quantum' infligido e gravidade concreta dos crimes cometidos que determinam a fixação de regime mais

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gravoso Inteligência do art. 33, § 2º, 'a', CP Pretensão de recorrer em liberdade Desacolhimento Sentença que motivou satisfatoriamente a necessidade de manutenção da segregação Réu que permaneceu preso durante toda a instrução Inexistência de fato novo que alterasse a situação da prisão cautelar que, agora, decorre de condenação Vista à defesa após parecer da Procuradoria de Justiça Paridade de armas Inadmissibilidade

Ausência de previsão legal para abertura de vista à defesa após o parecer ministerial Atuação da PGJ como fiscal da lei, e não como parte Inexistência de ofensa à paridade de armas Sentença integralmente mantida Recurso desprovido.

Vistos.

A r. sentença de fls. 251/261 condenou o réu Alexandre Alves da Silva à pena de 10 anos, 05 meses e 06 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 688 dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 157, caput, c.c. o art. 14, II, ambos do Código Penal e art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Inconformado, apela o acusado em busca da absolvição de ambos os crimes, sob o argumento de insuficiência probatória. Quando não, alega atipicidade do tráfico de drogas, fulcrada no princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da desistência voluntária em relação ao roubo tentado, a redução das penas pela ocorrência de bis in idem no reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência, o reconhecimento da confissão extrajudicial e a compensação desta com a agravante da reincidência, a redução máxima da pena relativa ao roubo, em razão da tentativa, a concessão do direito de recorrer em liberdade e, por fim, a abertura de vista dos

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autos à defesa após parecer da Procuradoria de Justiça, em homenagem ao princípio da paridade de armas (fls. 268/289).

Contrariado o recurso (fls. 306/311), subiram os autos, tendo o douto Procurador de Justiça, Dr. Ricardo Antonio Andreucci opinado pelo desprovimento do apelo (fls. 321/328).

É o relatório.

A imputação é a de que, no dia 07 de fevereiro de 2021, no período noturno, em Mauá, o acusado trazia consigo e transportava, para entrega a consumo de terceiros, 58 porções da substância conhecida como “lança-perfume” (Lacre nº 00026581), droga ilícita que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta, ainda, que, no dia 07 de fevereiro de 2021, por volta das 22h30, na passarela Boulevard, Centro, em Mauá, o acusado tentou subtrair, para si, mediante grave ameaça, uma bolsa, avaliada em R$ 20,00, contendo o aparelho celular Moto G6, avaliado em R$ 1.500,00, R$ 100,00 em espécie e outros objetos pessoais pertencentes a Sara Silva de Oliveira Magalhães, não consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade.

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praticar o crime de tráfico de drogas, recebeu a droga acima descrita de pessoa desconhecida, realizou algumas vendas e passou a trazer consigo e transportá-la pelas vias da comarca.

Por volta das 22h30, Alexandre trafegava de bicicleta pelo Boulevard, no centro da cidade, avistou a vítima caminhando e decidiu roubá-la. Ato contínuo, o acusado a abordou, ameaçou-a gravemente exibindo um simulacro de arma de fogo, anunciou o roubo e exigiu a entrega da bolsa, que continha o aparelho celular, R$ 100,00 e outros pertences. Ocorre que a vítima não entregou a bolsa e correu pela via pública, momento em que Alexandre deixou o local de bicicleta. Logo em seguida, a vítima comunicou os fatos à Polícia Militar.

Policiais militares em patrulhamento pelas imediações avistaram o acusado e este jogou ao solo um simulacro de arma de fogo ao avistá-los. Alexandre foi detido e com ele localizada uma sacola contendo as 58 porções de “lança-perfume”, outro simulacro de arma de fogo, R$ 18,00 em dinheiro e outros pertences.

O acusado foi reconhecido pela vítima como o autor do crime de roubo e confessou informalmente os crimes aos policiais.

Pois bem.

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de exibição e apreensão (fls. 14/15), pela fotografia (fls. 16), pelo auto de avaliação (fls. 17), pelo auto de reconhecimento de pessoa (fls. 18), pelo laudo de constatação preliminar de substância entorpecente (fls. 134/136), pelos laudos de exame químico-toxicológico (fls. 148/150, 161/166), pelo laudo pericial (fls. 167/177), bem assim pelo demais coligido durante a instrução.

Da prova oral emerge, também, a certeza acerca da autoria.

Em solo policial, o acusado preferiu permanecer em silêncio (fls. 08).

É certo que a Constituição Federal garante, em seu artigo , a possibilidade de o interrogado manterse em silêncio; todavia não é razoável aceitar que o inocente seja acusado injustamente e não tenha qualquer reação. É comportamento normal do ser humano o inconformismo quando levianamente acusado de fato criminoso.

Não se deve afastar, por óbvio, a regra constitucional de que o silêncio não pode ser interpretado em desfavor do acusado. No entanto, é de se perguntar: por que o acusado, ao ser ouvido, não reagiu diante de uma acusação infundada?

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forneceu sua versão ainda no calor dos acontecimentos?

Não havendo indícios de que tenha sido forçado a permanecer em silêncio ou compelido a assinar algo que não correspondia à sua vontade - e, por certo, nos autos não se encontram presentes esses indícios - é de estranhar a ausência de manifestação do acusado na Delegacia de Polícia.

Neste sentido, a jurisprudência:

"Embora o silêncio do acusado, quando do interrogatório policial, esteja constitucionalmente garantido, como forma de permitir a qualquer investigado a possibilidade de não fazer prova contra si próprio, isso não quer dizer que tal conduta possa ensejar inocência ou que a valoração da quietude, como causa de uma das fundamentações do decreto condenatório, constitua afronta ao princípio da presunção de inocência"

"Embora a opção pelo silêncio derive de previsão constitucional, ela não inviabiliza o convencimento judicial no sentido desfavorável ao réu, pois a reação normal do inocente é proclamar, com insistência e ênfase, a sua inocência, e não se reservar para prestar esclarecimentos apenas em Juízo" (TACRIM/SP - RT 739/626).

E, em juízo, como sói acontecer, negou as imputações, alegando que encontrou um amigo que lhe deu dinheiro e comprou 58 frascos de 'lança perfume' para comemorar o aniversário. Disse que adquiriu as substâncias por “besteira” sua, pois estava alcoolizado.

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Negou ter praticado o roubo ou que estivesse na posse de simulacros de arma de fogo. Sustentou ter sido vítima de armação policial, já que lhe foi apresentado um simulacro, mas não era seu (termo de audiência, fls. 210).

No entanto, a singela e falaciosa negativa de autoria não encontra qualquer respaldo no conjunto probatório amealhado, desmerecendo maior credibilidade; ao revés, a prova acusatória é segura e incrimina o acusado sobremaneira.

Senão vejamos.

A vítima do roubo, Sara Silva de Oliveira Magalhães, relatou que estava descendo o Boulevard, às 22h30, e percebeu que havia um homem de bicicleta atrás. Disse que o indivíduo parou a bicicleta e começou a puxar a sua bolsa, tendo dito a ele que não tinha nada. No entanto, o roubador falou que estava armado e mandou que entregasse a bolsa, mas repetiu que não tinha nada e correu. Nesse momento, o agente saiu para o lado oposto porque havia mais pessoas no Boulevard. Contou que foi à delegacia e reconheceu o réu como o autor da tentativa de roubo. Informou que ele estava de boné, roupa preta, era moreno e com cabelo enroladinho para cima, mas não conseguiu ver o rosto direito. Reconheceu por causa das vestes, pela cor da pele, cabelo, estatura, porte, etc. Em juízo, disse inicialmente que não reconhecia o réu, mas, após, informou que, dentre as pessoas que lhe foram apresentadas, o roubador se parece com o número 1 (réu), mas

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certamente não é o número dois ou o número três. Não reconheceu com certeza (termo de audiência, fls. 210).

Registre-se que, em delitos patrimoniais, os quais geralmente são praticados na clandestinidade, a palavra da vítima tem forte peso, até porque raramente contam com testemunhas presenciais, merecendo maior destaque no conjunto probatório amealhado.

Neste sentido:

"As palavras da vítima, em se tratando de delitos patrimoniais, assumem especial relevância, desde que, como na hipótese vertente, mostrem-se firmes, porquanto não é comportamento usual de quem sofreu um assalto incriminar alguém, sabendo ser tal pessoa inocente, na medida em que a vítima visa tão somente à punição do responsável pelo delito" (Rel. Pedro Gagliardi, Apel. nº 990.09.153421-8, 15ª Câm. Criminal, j. em 15.12.09).

Mas não é só.

O policial militar Sérgio Augusto de Oliveira esclareceu que receberam uma comunicação do Copom informando que um indivíduo com vestes pretas com bicicleta estava tentando roubar as mulheres que passavam. Avistaram o indivíduo e visualizaram quando ele dispensou algo, tratando-se de um simulacro de pistola, ocasião em que o abordaram e com ele havia uma sacola com 'lança perfume', que ele estava vendendo.

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Relatou que o indivíduo também tinha um simulacro de revolver junto ao corpo. Assim, ele jogou um simulacro e o outro estava preso em uma cinta junto ao corpo. Indagado, a princípio, o acusado falou que estava vendendo as drogas na avenida Portugal e que no Boulevard também estava apenas vendendo as drogas. No entanto, na delegacia ele confirmou informalmente aos policiais que realmente praticara o roubo contra a vítima, que o reconheceu como o autor do crime. Disse, por fim, que não acompanhou o interrogatório do réu na delegacia (termo de audiência, fls. 210).

Outrossim, seu colega de farda Marcelo Farias narrou que foram solicitados pelo Copom para atender ocorrência de tentativa de roubo cometido por um indivíduo que trajava roupas pretas e estava de bicicleta. Destarte, foram até o local dos fatos e localizaram o indivíduo, que dispensou um objeto preto e trazia no peito um simulacro de revolver. Na bicicleta havia uma sacola com 58 tubos de 'lança-perfume'. Posteriormente localizaram o objeto dispensado pelo réu, tratando-se de outro simulacro de pistola. A vítima reconheceu sem sombra de dúvidas o réu na delegacia e informalmente ele confessou que pegava os produtos em uma 'biqueira' e os vendia na Av. Portugal. Soube que na delegacia ele confessou para o delegado que tentou roubar a vítima (termo de audiência, fls. 210).

É de se dar credibilidade aos depoimentos dos policiais, devendo ser prestigiado os testemunhos por eles prestados, pois se tratam de pessoas credenciadas à repressão da criminalidade, não tendo interesse em

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acusar inocentes, merecendo crédito até prova robusta em contrário. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os referidos agentes públicos não são

apenas pela função que ocupam suspeitos como testemunhas em processo criminal.

Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes.

Em pertinência ao tema:

“Inexiste qualquer restrição a que servidores policiais sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais depoimentos testemunhais - especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes” (STF, HC 74438/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. em 26.11.1996).

No mesmo sentido:

Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

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Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal” (Superior Tribunal de Justiça HC 149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).

Ademais, referida prova não foi infirmada por nenhum outro elemento de convicção, nem há nos autos qualquer indício de que os policiais tivessem interesse em prejudicar o acusado.

Como se vê, ao contrário do alegado pela defesa, a prova acusatória é robusta e ampara firmemente a acusação.

No que toca ao roubo, extrai-se dos autos de reconhecimento de pessoa que a vítima, com plena segurança e ainda no calor dos acontecimentos, reconheceu Alexandre como o indivíduo que a abordou em via pública e tentou subtrair seus pertences (fls. 18).

E, ainda que não tenha tido a mesma segurança em reconhecê-lo em juízo, relatou, na ocasião, as vestes e as características físicas do roubador, que coincidiam com as do acusado, apontando, ainda, que ele estava na condução de uma bicicleta.

Outrossim, os policiais responsáveis pelo flagrante informaram que a abordagem do acusado decorreu das informações que receberam via Copom, vale dizer, indivíduo com vestes pretas na condução de uma bicicleta. Ademais, lograram apreender na posse dele dois simulacros de armas de fogo e 58 porções de 'lança

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perfume', não apresentando qualquer justificativa razoável para tanto. Ainda, segundo os policiais, o acusado teria confessado informalmente na delegacia que praticara a tentativa de roubo contra a vítima.

Oportuno anotar que o crime ocorreu no período noturno, por volta das 22h30, estando o acusado fazendo uso de boné e de roupas escuras no momento da ação delitiva, o que justifica a dificuldade da vítima no reconhecimento.

Ainda é de revelo que a alegada 'armação policial' apregoada pelo acusado não veio amparada em nenhum elemento de convicção. E, como cediço, a prova cabe a quem alega, nos termos do art. 156, do Código de Processo Penal, ônus do qual ele não se desincumbiu.

Trata-se, pois, de mero subterfúgio para livrarse de responsabilidade pelos fatos narrados na denúncia, que restou infrutífero diante do conjunto probatório produzido nos autos.

Nessa medida, ainda que se desconsidere a confissão informal do acusado, a prova coligida é suficiente para embasar a condenação lançada, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

Tampouco há espaço para o reconhecimento da desistência voluntária.

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entregar-lhe a bolsa e demais pertences, o acusado decidiu se evadir do local dos fatos, nada havendo nos autos a indicar que tenha ele desistido voluntariamente de prosseguir na empreitada criminosa.

Cediço que a desistência voluntária depende da interrupção dos atos executórios pelo agente, deixando de praticar os demais atos necessários e à sua disposição para a consumação.

No caso sub judice, o apelante praticou todos os atos executórios aptos a consumar o crime de roubo, porquanto abordou a vítima, ameaçou-a, dizendo que estava armado, puxou e exigiu a entrega da bolsa que desejava subtrair e somente não consumou o crime em razão da resistência e fuga da vítima.

Portanto, Alexandre não se apossou e consumou a subtração em razão de atos exclusivos da vítima e não por circunstância inerente à sua vontade. O fato dele não ter perseguido a ofendida para tentar se apossar da bolsa evidencia que não elegeu tais atos como meio para a consecução do crime, mas não implica em reconhecer a desistência voluntária.

Nessa toada, o delito não ultrapassou a esfera da tentativa por circunstâncias externas às suas vontades, visto que, do contrário, certamente teria ele prosseguido a ação delitiva.

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“Quanto à tese defensiva, reiterada em sede de apelação, a desistência voluntária não poderia mesmo ser acolhida, pois como bem decidiu o Magistrado, o réu não desistiu voluntariamente de seu intento, mas evadiu-se do local do crime diante do alarme do veículo ter sido acionado. Portanto, circunstância alheia à vontade do réu impediu a subtração patrimonial. Não fosse o disparo do alarme e a reação da vítima que passou a gritar, teria ele prosseguido em seu intento criminoso, consumando o delito. Repete-se, não houve ato espontâneo do acusado de não prosseguir na prática do crime, mas foi impedido de praticá-lo” (4 Câm. Crim., Apelação nº 0072167-45.2012.8.26.0050, Rel. Euvaldo Chaib, j. em 05.11.2013).

“DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA NÃO

CONFIGURAÇÃO A desistência voluntária apenas se configura quando a interrupção dos atos executórios ocorre por conta da vontade do agente Ação não consumada por circunstâncias alheias à vontade do réu, ou seja, abordagem policial” (8 Câm. Crim., Apelação nº 0080367-17.2007.8.26.0050, Rel. Amado de Faria, j. em 02/08/2012).

Portanto, devidamente configuradas as elementares do tipo (roubo tentado), descabida a tese defensiva de reconhecimento da desistência voluntária.

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Com efeito, os policiais responsáveis pelo flagrante confirmaram a apreensão de 58 frascos de 'lança perfume' e a quantia de R$ 18,00 em poder do acusado. Relataram que ele confessou informalmente que pretendia comercializar a droga a R$ 5,00 cada frasco e que o valor com ele encontrado era proveniente do tráfico já realizado.

Alexandre , em clara intenção de livrar-se da imputação, alegou que encontrou um amigo que lhe deu dinheiro e adquiriu a substância para comemorar o aniversário.

Novamente alegou, mas não provou.

Nessa medida, são evidências acerca da ocorrência do delito de tráfico de drogas: a grande quantidade de entorpecente apreendido, a quantia em dinheiro de origem não esclarecida e as circunstâncias da prisão, tudo a denotar a finalidade de traficância.

De se lembrar, ademais, que o delito de tráfico, de conteúdo variado, também é punido pela conduta de “trazer consigo”, não havendo necessidade da demonstração de que o agente estivesse efetivamente a realizar a venda.

Deste modo, é cediço que “O aperfeiçoamento do crime de tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga, sendo igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu, resta devidamente demonstrada a

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participação do acusado na trama delituosa, o que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido, mas desprovido” (STJ Resp. 623589/SC, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 09.05.2005).

Assim, como dito, meras alegações não podem ser aceitas como meio de prova, a teor do já citado art. 156, do Código de Processo Penal.

Igualmente, a pretensão de ver a conduta imputada ao agente premiada pela atipicidade advinda da aplicação do princípio da insignificância não comporta acolhida nos autos.

Isto porque o bem jurídico protegido, in casu, é a saúde pública. Dessa forma, irrelevante a quantidade da droga apreendida, haja vista que qualquer que seja o volume confiscado, já há ofensa ao bem tutelado.

Nesse sentido já decidiram os Tribunais Superiores:

[...] TRÁFICO DE DROGAS PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INCOMPATIBILIDADE. O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente . PENA DOSIMETRIA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A valoração de circunstâncias judiciais, no que inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade. (STF; HC 129489, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma,

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julgado em 17/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 02-10-2019 PUBLIC 03-10-2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSTULADO QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRECEDENTES. I - A instância ordinária não se manifestou acerca da incidência do princípio da insignificância, razão pela qual o tema não pode ser apreciado, nesta oportunidade, sob pena de indevida supressão de instância. II - Ademais, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 567737/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/04/2020, publicação em 04/05/2020)

Assim seguro, o quadro probatório alicerça firmemente a condenação lançada aos autos, já que o tipo penal acha-se aperfeiçoado. Trata-se de réu surpreendido na posse de quantidade considerável de entorpecente, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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Condenação, portanto, incensurável.

Da mesma forma, as penas foram fixadas com lisura e desmerecem qualquer reparo.

Na primeira fase do cálculo, atendendo aos requisitos estabelecidos no art. 59, do Código Penal, as sanções iniciais foram fixadas em 1/6 acima no mínimo legal, em razão dos maus antecedentes ostentados pelo agente.

Aqui, a pretensão defensiva de mitigação da pena-base não merece ser provida.

Ora, conforme se infere da vasta folha de antecedentes de fls. 61/74 e da certidão de fls. 75/79, Alexandre ostenta 05 condenações definitivas anteriores, podendo 03 delas ser consideradas na primeira fase para majorar a sanção inicial a título de maus antecedentes e, as demais, na segunda etapa do cálculo, para efeito de reincidência.

E não há equívoco na valoração negativa dos antecedentes, se baseada em condenação transitada em julgado referente à fato delituoso anterior à data do fato em questão, ainda que decorridos 5 (cinco) anos entre a extinção da pena e a data do crime sob julgamento. Tais condenações, embora não subsistam para fins de reincidência, podem perfeitamente ser valoradas negativamente a título de maus antecedentes.

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Tribunais Superiores:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE CINCO

ANOS. MAUS ANTECEDENTES.

CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I - Embora o paciente não possa ser considerado reincidente, em razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social, o que permite a fixação da pena base acima do mínimo legal. Precedentes. II -Recurso ordinário em habeas corpus desprovido” (STF, RHC 106814 MS, Primeira Turma, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 08.02.2011).

"PENA - MAUS ANTECEDENTES - CONDENAÇÃO ANTERIOR - SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE 05 (CINCO) ANOS -ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL -CARACTERIZAÇÃO - ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL - POSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA."I. Ultrapassado o período de cinco anos estabelecido pelo art. 64, I, do Código Penal, a sentença transitada em julgado deve permanecer a título de maus antecedentes criminais. II. Ordem denegada"(STJ - 5ª T. - HC nº 47.638RJ - Rel. Min. Gilson Dipp - j. 04.04.06).

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Tampouco há se falar em bis in idem, pois não se está utilizando uma mesma condenação para maus antecedentes e reincidência. Não há simultaneidade na consideração das condenações anteriores. Tratam-se de condenações distintas, constituindo fatos geradores diferentes.

A propósito:

“APELAÇÃO - FURTO QUALIFICADO -DOSIMETRIA DA PENA - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - DELITOS DIVERSOS - BIS IN IDEM - Inocorrência: O bis in idem configura-se apenas nos casos em que um único delito é usado para elevar a pena-base e, ao mesmo tempo, para a reincidência. No presente caso, entretanto, em que há duas condenações anteriores, correto o emprego de uma delas na primeira fase da dosagem das penas e a outra na segunda” (TJSP, Ap. nº 990.10.427093-6, 15ª Câm. Criminal, Relator Des. J. Martins, julgado em 17.03.2011).

Correto, portanto, o aumento infligido às penas-base, que deve ser mantido.

Na segunda fase do cálculo, não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão.

Primeiro porque o acusado não admitiu as imputações em nenhuma das oportunidades que teve para ser ouvido, já que permaneceu em silêncio perante a autoridade policial (fls. 08) e negou os fatos em juízo (termo de audiência, fls. 210).

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Ademais, ao contrário do sustentado pela combativa defesa, a confissão informal não foi utilizada pelo magistrado como elemento de convicção a fundamentar a condenação; em realidade, extrai-se da sentença que o julgador apenas reproduziu os depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, segundo os quais o acusado teria confessado informalmente tanto a prática do roubo quanto o tráfico.

No entanto, não se valeu o juiz desse elemento para embasar sua convicção, não incidindo, portanto, na hipótese, a Súmula 545, do Superior do Tribunal de Justiça.

Assim, nessa fase, de se reconhecer apenas a agravante da reincidência, o que ocasionou novo e idêntico acréscimo às penas (1/6) e também obstou a aplicação do redutor a que alude o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, já que o requisito da primariedade não foi preenchido.

Também sustenta a combativa defesa ser caso de maior redução da expiação imposta ao roubo, em decorrência da tentativa.

Mais uma vez, sem razão.

Ficou demonstrado que o acusado já tinha abordado a vítima, a ameaçado e estava puxando sua bolsa e exigindo a entrega do bem quando ela conseguiu se desvencilhar e correr. Assim, não se pode alegar, de

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forma alguma, que ainda estava no início da execução do delito; ao revés, já tinha percorrido a maior parte do iter criminis, pois somente não logrou subtrair a res em razão da inesperada reação da vítima.

Portanto, não há que se falar em aplicação de redução máxima (2/3), dado o avançado itinerário delitivo já percorrido pelo agente no momento em que foi abordado.

E, em se tratando de tentativa, há de se observar o percurso do iter criminis, de tal maneira que, quanto mais se aproxima da consumação do delito, menor será a redução da pena.

A propósito, oportuna é a lição do doutrinador Guilherme de Souza NUCCI:

(...) o juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. [...] Trata-se de uma causa de diminuição obrigatória, tendo em vista que se leva em conta o perigo que o bem jurídico sofreu, sempre diferente na tentativa se confrontando com o crime consumado ("Código Penal Comentado", Editora Revista dos Tribunais, 2010, 10ª edição, p. 187).

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que deve ser mantida.

O regime inicial fechado, de fato, é o único cabível à espécie, diante da gravidade dos fatos, da hediondez do crime de tráfico e, principalmente, do quantum infligido, superior a 08 anos, encontrando, assim, arrimo no art. 33, §§ 2º, a e 3º, do Código Penal.

Insubsistente, ainda, a pretensão do acusado de recorrer em liberdade.

Ora, o apelante respondeu preso ao processo, sendo que o magistrado sentenciante fundamentou a impossibilidade de recorrer em liberdade, já que persistem os requisitos a que se submeteu desde o flagrante, não tendo havido qualquer fato novo que alterasse a situação da prisão cautelar.

De fato, tratam-se de crimes graves, que fomentam a prática de tantos outros delitos, além de serem desassossegadores da sociedade ordeira e demonstradores da periculosidade do agente, a exigir a manutenção do cárcere para assegurar a ordem pública.

Ademais, seria um contrassenso que, agora, condenado, pudesse o recorrente ficar em liberdade, notadamente porque ostenta maus antecedentes e é reincidente.

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de Justiça que a permanência do réu preso é efeito da condenação.

Confira-se, a propósito, recentes julgados:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. RISCO AO MEIO SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A CUSTÓDIA E O REGIME SEMIABERTO. INEXISTÊNCIA. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO E TRANSFERÊNCIA AO

ESTABELECIMENTO ADEQUADO.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. Precedentes” (HC nº 444.513/RJ, Relator Min. Joel Ilan Paciornik, 5.ª Turma, julgado em 04.02.2020).

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TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Inexiste ilegalidade na negativa do recurso em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar. 2. O art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, dispõe que o Juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, da imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta. 3. Inexiste ilegalidade na sentença que manteve a prisão preventiva e negou o recurso em liberdade, pois a constrição antecipada do réu foi mantida em razão da sua periculosidade, revelada pela gravidade concreta da conduta (modus operandi) pela qual foi condenado, a demonstrar a necessidade da garantia da ordem pública. Com efeito, o paciente, juntamente com dois comparsas, subtraiu mediante grave ameaça (simulacro de arma de fogo), o veículo das vítimas, sendo, na sequência, preso em flagrante dentro uma residência, onde foram encontradas substâncias entorpecentes (maconha e cocaína). 4. Ordem denegada” (HC nº 248.707/GO, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, julgado em 12.11.2019).

Em arremate, quanto ao pedido de vista à defesa após o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, tal pleito carece de amparo legal e não tem

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fundamento, eis que o representante do Ministério Público de segunda instância atua como custus legis e não como parte, não havendo, desta feita, falar-se em ofensa ao contraditório ou à paridade de armas.

Em pertinência ao tema:

STJ: “Não existe nulidade em razão da não abertura de prazo para à defesa após a apresentação de parecer pela Procuradoria de Justiça, vez que o representante do Parquet atua tão-somente como custos legis, na defesa da sociedade. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa que não se verifica. Precedentes. IV. Ordem denegada”. (HC 177.020/TO, Relator Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2011).

Na mesma esteira:

“APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. Artigo 129, § 9º, do Código Penal. Pedido de vista dos autos à Defensoria Pública após oferecimento de parecer pela douta Procuradoria Geral de Justiça. Descabimento. Atuação em Segunda Instância como custus legis, e não como titular da ação penal. Ausência de violação da paridade de armas. Mérito. Ofensa à integridade corporal de ex-companheira. Autoria e materialidade comprovadas. Laudo de exame de corpo de delito que demonstra a natureza das lesões. Declarações da vítima, prestadas de forma firme e convincente, em harmonia com os demais

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elementos de convicção. Inexistência de circunstâncias que lhes retirem a idoneidade. Legítima defesa não comprovada. Dosimetria escorreita. Súmula n. 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Regime aberto bem aplicado, assim como o sursis. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.” (TJSP, Apelação Criminal 0011619-91.2016.8.26.0348, Relator Des. Camargo Aranha Filho, 16ª Câmara de Direito Criminal, julgada em 04/06/2019 Sem grifo no original).

Nada há, portanto, a ser alterado, devendo a r. sentença subsistir por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

CAMILO LÉLLIS

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255573117/apelacao-criminal-apr-15003804620218260540-sp-1500380-4620218260540/inteiro-teor-1255573137

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