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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
30/07/2021
Julgamento
30 de Julho de 2021
Relator
Jane Franco Martins
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10127953720188260019_d8d4f.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000607150

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1012795-37.2018.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante ANDREA MARIA BARBOSA BELLINI (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada ILSA DOS REIS PEREIRA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CESAR CIAMPOLINI (Presidente sem voto), J. B. FRANCO DE GODOI E ALEXANDRE LAZZARINI.

São Paulo, 30 de julho de 2021.

JANE FRANCO MARTINS

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível nº 1012795-37.2018.8.26.0019

Apelante: Andrea Maria Barbosa Bellini

Apelado: Ilsa dos Reis Pereira

Comarca: Americana

Vara: 4ª Vara Cível

MM Juiz: Gilberto Vasconcelos Pereira Neto

Voto nº 0042

Apelação Trespasse Ação de cobrança cumulada com obrigação de fazer Sentença de procedência do pedido inicial, condenando a ré a pagar multa de 50% incidente sobre cada parcela em atraso e afastando a multa de 50% sobre o valor da venda do estabelecimento comercial Contrato de compra e venda de estabelecimento comercial, com atividade de prestação de serviços de contabilidade, composto por móveis, equipamentos e uma carteira de clientes Insurgência da autora, apelada -Descumprimento contratual Cláusula primeira, parágrafo primeiro que previa multa de 50% sobre o valor da parcela paga com atraso Cláusula oitava previa multa de 50% do valor da venda do estabelecimento comercial, em caso de descumprimento das obrigações assumidas pelas vendedoras e pela compradora Multa moratória e compensatória Cumulação Fatos geradores diversos - Da análise do contrato, verifica-se que a multa prevista no parágrafo primeiro, da primeira cláusula, trata-se de multa moratória, aplicada em razão do atraso no cumprimento da obrigação - A multa prevista na cláusula oitava, trata-se de multa compensatória, tendo como escopo a prefixação das perdas e danos para o caso de inadimplência completa da obrigação ou de alguma cláusula especial prevista no contrato Precedente do STJ -Para a cumulação das multas moratória e compensatória, é indispensável que ambas estejam previstas no contrato e tenham fatos geradores distintos Precedentes desta Corte Bandeirante -Interpretação das cláusulas contratuais, umas em relação às outras, indica que a multa prevista na cláusula oitava pertence às duas sócias vendedoras

Sendo o contrato manifestação de vontade, comumente requer uma interpretação sistemática; busca-se extrair dos elementos contidos na declaração a intenção das partes, “fora da expressão verbal imperfeita, indecisa, obscura ou insuficiente” -Delimitado o valor da multa Boa-fé Razoabilidade - Princípio da vedação do enriquecimento sem causa - Mitigação da multa de ofício Matéria de ordem pública - Possibilidade Valor previsto em contrato

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excessivo Incidência do art. 413 Código Civil sobre as penalidades contratuais Precedente do STJ -acórdão da lavra do Ministro Luiz Felipe Salomão -Em que pese ser a cláusula penal elemento oriundo de convenção entre os contratantes, sua fixação não fica ao total e ilimitado alvedrio destes, porquanto o atual Código Civil, diferentemente do diploma revogado, introduziu normas de ordem pública, imperativas e cogentes, que possuem o escopo de preservar o equilíbrio econômico financeiro da avença, afastando o excesso configurador de enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes - Entre tais normas, destaca-se o disposto no artigo 413 do Código Civil de 2002, segundo o qual a cláusula penal deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio - Precedente também do Egrégio TJSP - Obrigação de pagamento integralmente cumprida, havendo tão somente inexecução parcial de uma única cláusula do contrato - Recurso parcialmente provido.

Trata-se de ação de cobrança cumulada

com obrigação de fazer ajuizada por ANDREA MARIA BARBOSA

BELLINI em face de ILSA DOS REIS PEREIRA.

A sentença 1 foi prolatada, em 14 de

novembro de 2019, cujo relatório adoto, pelo respeitável juiz de

direito Dr. Gilberto Vasconcelos Pereira Neto, julgando procedente

o pedido da autora, condenando a parte requerida a pagar a multa

de 50%, incidente sobre cada parcela em atraso, com correção

monetária desde a data do vencimento de cada parcela em atraso,

com juros de mora também desde aquela data.

A ré, ora apelada, foi condenada ao

pagamento das custas, despesas processuais e honorários

advocatícios, esses fixados em 10% sobre o valor da condenação,

1 Fls. 101/104.

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nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 2 .

A apelada opôs embargos de declaração 3 em face da sentença recorrida, sob a alegação de omissão quanto ao pedido de gratuidade judiciária formulado na contestação 4 ; omissão quanto a pretensão da autora em receber a quota parte multa da outra sócia, Joseli Terezinha Viotto; e omissão quanto a não condenação da autora nos ônus da sucumbência.

Embargos de declaração opostos pela apelante 5 , fundamentados, também, na omissão da r. sentença, quanto a aplicação de multa por descumprimento da cláusula terceira do contrato 6 e quanto ao valor líquido da condenação imposta à apelada.

A decisão 7 proferida, em 09 de dezembro de 2019, determinou à apelada a juntada de documentos para fins de verificação da alegada hipossuficiência financeira e não acolheu os embargos da autora.

Registro, por oportuno, que o douto magistrado sentenciante não se manifestou acerca dos demais pontos apontados pela apelada os quais não foram objetos de recurso.

2 Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

3 Fls. 107/109.

4 Fls. 51/57.

5 Fls. 111/112

6 Fls. 08/12.

7 Fls. 114/115.

Apelação Cível nº 1012795-37.2018.8.26.0019 -Voto nº 0042 4

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Apelou 8 a autora, alegando, em síntese, que houve descumprimento, pela apelada, da cláusula terceira do contrato 9 , concernente a transferência do Sistema Fiscal dentro dos 30 dias após a assinatura do contrato de compra e venda de estabelecimento, o que importaria na aplicação da multa prevista na cláusula oitava 10 (50% do valor da venda do estabelecimento comercial). Afirmou que a apelada não fez prova de que teria cumprido a cláusula terceira dentro do prazo estipulado no contrato. Citou os princípios do pacta sunt servanda e o da boa-fé objetiva. Requereu, portanto, a reforma da r. sentença, para julgar integralmente procedente a demanda, condenando a apelada ao pagamento da multa prevista na cláusula oitava do contrato de compra e venda de estabelecimento comercial.

Contrarrazões 11 tecendo comentários acerca da pretensão da apelante em postular a totalidade da multa prevista na cláusula oitiva do contrato, vez que a sócia, Joseli Terezinha Viotto, não integra o polo ativo do feito. Infirmou que na cláusula terceira do contrato foram lançadas sob a responsabilidade da apelada inúmeras obrigações para serem cumpridas no exíguo prazo de 30 (trinta) dias. Pontuou que todas as obrigações restaram cumpridas, no prazo estipulado. Argumentou que a transferência ou exclusão de contabilista junto aos órgãos Federal, Estadual e Municipal, na forma prevista na cláusula terceira do contrato, dependia exclusivamente das empresas através de seus sócios administradores com o uso do certificado digital e da própria apelante que poderia se desvincular do referido sistema fiscal. Consignou, ainda, que quando assumiu o escritório comunicou às empresas que assumiria a responsabilidade técnica em razão da 8 Fls. 117/121.

9 Fl. 09.

10 Fl. 09.

11 Fls. 124/128.

Apelação Cível nº 1012795-37.2018.8.26.0019 -Voto nº 0042 5

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compra do escritório e solicitou aos sócios administradores das empresas que providenciassem a alteração de contabilista ou comparecessem ao escritório munidos do certificado digital e senha para a realização do procedimento. Afirma que nem todos realizaram o procedimento de alteração de contabilista, o que não impedia a requerida de proceder sua exclusão, através de seu certificado digital. Por fim, pugnou pela manutenção da sentença, que aplicou a multa prevista na cláusula primeira, parágrafo primeiro, sob o fundamento de que as duas multas não podem incidir concomitantemente.

Recurso tempestivo e isento de preparo, uma vez que a apelante é beneficiária da justiça gratuita 12 .

Recurso distribuído a esta relatora designada, em 05/07/2021.

Não houve oposição ao julgamento virtual 13 .

É o relatório.

1- Trata-se de ação de cobrança cumulada com obrigação de fazer.

A apelante e sua ex-sócia Joseli Terezinha Viotto firmaram com a apelada contrato de compra e venda de estabelecimento comercial, com atividade de prestação de serviços de contabilidade, composto por móveis, equipamentos e uma carteira de clientes, em 01.08.2018 14 . Ficou estabelecido o preço de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), em 06 (seis) parcelas mensais e sucessivas, com vencimento todo dia 1º de cada mês. A cláusula primeira, parágrafo segundo da avença estabelece a forma 12 Fl. 23.

13 Fl. 132.

14 Fls. 08/12.

Apelação Cível nº 1012795-37.2018.8.26.0019 -Voto nº 0042 6

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de pagamento: primeira parcela à vista de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e mais 5 parcelas de R$ 5.000,00 (cinco mil), em cheques (nºs 000041, 000042, 000043, 000044, 000045), em favor da apelante, Andrea Maria Barbosa Bellini, totalizando 30.000,00 (trinta mil reais); e para a outra sócia, Joseli Terezinha Viotto, primeira parcela à vista de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e mais 5 parcelas de R$ 5.000,00 (cinco mil) em cheques (000046, 000047, 000048, 000049, 000050), perfazendo R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

A presente ação de cobrança cumulada com obrigação de fazer foi ajuizada, em 27/11/2018, visando o recebimento de multas previstas no aludido contrato: i) multa de 50% sobre o valor da parcela em caso de atraso no pagamento; ii) multa de 50% o valor da venda do estabelecimento comercial, em caso de descumprimento de outras obrigações previstas no contrato; iii) e na obrigação de fazer, conforme disposto na cláusula terceira do contrato, obrigação de efetuar as alterações necessárias perante à Secretaria da Receita Federal, Secretaria do Estado de São Paulo SEFAZ e Prefeitura Municipal.

No caso em exame, o douto magistrado julgou procedente o feito, em vez de parcialmente procedente, com a seguinte fundamentação:

"2. O pedido procede.

Conforme se constata nos autos, a parte autora assinou com a parte requerida um contrato de aquisição de estabelecimento comercial (fls. 08/12).

Se existe um contrato assinado, com partes capazes e objeto lícito, além de forma prescrita ou não defesa em lei, ele é perfeitamente válido e deve ser cumprido.

É o que determina o princípio da obrigatoriedade dos contratos, onde a força vinculante das convenções prevalece, até mesmo para dar segurança aos negócios.

Apelação Cível nº 1012795-37.2018.8.26.0019 -Voto nº 0042 7

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Também o pacta sunt servanda, que é a força da imutabilidade dos acordos, deve ser garantido, o que significa que o contrato não pode ser alterado nem por um Magistrado, mas tão somente por declaração de vontade bilateral dos contratantes.

Outro requisito dos contratos válidos é o consentimento recíproco ou acordo de vontades, que deve ser livre e espontâneo. Somente o consentimento atingido por um dos vícios ou defeitos do negócio jurídico, que são erro, dolo, coação, estado de perigo, fraude e lesão, pode ensejar a modificação de um contrato.

Vícios do consentimento ocorrem quando a vontade de uma das partes não corresponde com o íntimo e verdadeiro querer dela.

A prova da existência de um vício do consentimento é de quem alega (art. 373, I, do Novo Código de Processo Civil, Lei n. 13.106/15).

3. No presente caso, o contrato é válido e deve ser cumprido.

A parte autora demonstrou que cumpriu sua obrigação contratual, transferindo integralmente o estabelecimento comercial objeto do contrato em questão.

De outro lado, a parte requerida não demonstrou o cumprimento de sua parte no contrato, quitando integralmente todas as parcelas, no prazo estabelecido. Por isso, deverá arcar com o pagamento da multa contratual.

Analisando-se o contrato, é possível notar que existe a previsão de duas multas contratuais, pelo descumprimento. A parte autora pede a aplicação da multa prevista na cláusula oitava (fls. 09), que prevê o pagamento de 50% do valor da venda do estabelecimento comercial.

De outro lado, a parte requerida pretende a aplicação da multa prevista na cláusula primeira, parágrafo primeiro (fls. 08), que prevê o pagamento de multa de 50% sobre o valor da parcela, em caso de atraso de alguma. Claramente, as duas multas não podem incidir concomitantemente, sob pena de configurarem cláusula leonina. A rigor, o valor fixado já é alto.

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Nesta ação, tratamos de não pagamento de parcelas que visavam a quitação do contrato. E são algumas parcelas, não todas.

Por isso, por se tratar de falta de pagamento de parcelas, não de descumprimento de todo o contrato, necessário reconhecer como correta a aplicação da multa de 50% incidente sobre cada parcela.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação para condenar a parte requerida a pagar a multa de 50% incidente sobre cada parcela em atraso, com correção monetária desde a data do vencimento de cada parcela em atraso, com juros de mora também desde esta data.

Declaro RESOLVIDO o processo, com julgamento de mérito, com fundamento no art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil, Lei n. 13.106/15.

Diante da sucumbência, a parte requerida arcará com as custas e despesas processuais, mais honorários de seus advogados que estabeleço em 10% do valor corrigido da condenação, suspensa a cobrança se concedida a gratuidade processual.

Em caso de recurso de apelação, deverá a parte contrária ser intimada a ofertar contrarrazões, por meio de ato ordinatório. Após, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com as homenagens de estilo.

Preteridas as demais alegações, por incompatíveis com a linha adotada, ficam as partes advertidas de que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente, ensejará a imposição da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

Com o trânsito em julgado, aguarde-se em Cartório por 30 (trinta) dias. Nada sendo requerido, arquivem-se 15 ."

2- Com efeito, restou incontroverso nos

autos que, em 01.08.2018, apelante e sua ex-sócia Joseli

Terezinha Viotto firmaram com a apelada contrato de compra e

venda de estabelecimento comercial, pelo preço de R$ 60.000,00

15 Fls 102/103.

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(sessenta mil reais), sendo R$ 30.000, 00 (trinta mil) para cada

sócia, com vencimento todo dia 1º de cada mês 16 .

De igual modo, também, restou

incontroverso que a apelada pagou com atraso à apelante as

parcelas de outubro e novembro de 2018. A parcela de outubro

fora paga em 04.10.2018 17 ; e a de novembro em 08.11.2018 18 .

Lado outro, o contrato firmado entre as

partes previu expressamente que em caso de atraso no pagamento

seria aplicada multa de 50% sobre o valor da parcela.

A propósito, confira-se o teor da cláusula

primeira, parágrafo primeiro 19 :

Caso ocorra atraso nos pagamentos das

parcelas, será cobrada uma multa de 50%

sobre o valor da parcela.

O mencionado contrato também previu na

cláusula oitava, multa de 50% do valor da venda do

estabelecimento comercial, em caso de descumprimento das

obrigações assumidas pelas vendedoras (cláusulas quarta, quinta e

sexta) e pela compradora (cláusulas terceira e sétima) 20 :

Caso alguma das partes não cumpra o

disposto nas cláusulas estabelecidas neste

instrumento, responsabilizar-se-á pelo

pagamento de multa equivalente a 50% do

valor do estabelecimento comercial.

Para a aplicação da multa prevista na

cláusula oitava, a apelante infirma que houve descumprimento da

cláusula terceira 21 , que estabeleceu o prazo de 30 dias após a

assinatura do contrato para a apelada efetuar a transferência do

16 Fls. 08/12.

17 Fl. 16.

18 Fl. 17.

19 Fl. 08

20 Fl. 09.

21 Fl. 09.

Apelação Cível nº 1012795-37.2018.8.26.0019 -Voto nº 0042 10

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sistema fiscal e fazer as alterações necessárias perante os órgãos Federal, Estadual e Municipal.

Dúvida não há que as multas previstas no parágrafo primeiro, da primeira cláusula e a multa da cláusula oitava se aplicam a fatos geradores diversos.

Da análise do contrato, verifica-se que a multa prevista no parágrafo primeiro, da primeira cláusula, trata-se de multa moratória, aplicada em razão do atraso no cumprimento da obrigação, a teor do art. 411 22 , do Código Civil de 2002.

Por sua vez, a multa prevista na cláusula oitava, trata-se de multa compensatória, alcançando, inclusive, a apelante e sua ex-sócia, caso descumpridas as cláusulas quarta, quinta e sexta; tendo como escopo a prefixação das perdas e danos para o caso de inadimplência completa da obrigação ou de alguma cláusula especial prevista no contrato (art. 409, Código Civil) 23 .

De acordo com a doutrina do respeitado

jurista Sílvio de Salvo Venosa, no seguintes moldes:

"A cláusula penal pode dirigir-se à inexecução completa da obrigação (inadimplemento absoluto), ao descumprimento de uma ou mais cláusulas do contrato ou ao inadimplemento parcial, ou simples mora. A cláusula penal ou multa pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior. Quando a multa é aposta para o descumprimento total da obrigação, ou de uma de suas cláusulas, será compensatória. Como 22 Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

23 Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Apelação Cível nº 1012795-37.2018.8.26.0019 -Voto nº 0042 11

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denota a própria rotulação, sua finalidade é compensar a parte inocente pelos entraves e infortúnios decorrentes do descumprimento. Quando se apõe a multa para o cumprimento retardado da obrigação, mas ainda útil para o credor, a cláusula penal será moratória. Nessa hipótese, o devedor moroso pagará um plus pelo retardamento no cumprimento de sua obrigação. A cláusula penal compensatória constitui prefixação de perdas e danos. Sua maior vantagem reside no fato de que basta ao credor provar o inadimplemento imputável ao devedor, ficando este obrigado ao pagamento da multa estipulada . Não existindo a previsão de multa, deve o credor, como regra geral, provar a ocorrência de perdas e danos e seu respectivo montante. Na multa, ocorrendo seus pressupostos de exigibilidade, ela é devida, sem discussão. Pode até mesmo ocorrer que, no caso concreto, o valor da multa seja superior ao efetivo prejuízo sofrido pela parte, mas esse aspecto será, em princípio, irrelevante. 24"

Já, no que tange a cumulação das multas

moratória e compensatória, consigne-se que é entendimento

consolidado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça que “ para a

cumulação das multas moratória e compensatória, é

indispensável que ambas estejam previstas no contrato e

tenham fatos geradores distintos, nos seguintes moldes:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MULTAS MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA. FATO GERADOR. IDENTIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO. SÚMULAS NºS 7 E 5/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados 24 VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado / Sílvio de Salvo Venosa; coautora Cláudia Rodrigues. 4. ed., São Paulo: Atlas, 2019, comentário ao art. 409, p. 938.

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Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. A jurisprudência desta Corte entende que, para a cumulação das multas moratória e compensatória, é indispensável que ambas estejam previstas no contrato e tenham fatos geradores distintos. 4. É inviável rever o entendimento do tribunal de origem, de que as multas moratória e compensatória cobradas pela exequente têm o mesmo fato gerador, sem a incursão nos aspectos fático-probatórios dos autos e de cláusulas contratuais, o que atrai a incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 5. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea c do permissivo constitucional requisita comprovação e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas sem realizar o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações. 6. Agravo interno não provido 25 .

No mesmo sentido, vejam-se julgados da

Primeira e Segunda Câmaras Reservadas de Direito Empresarial

desta Corte Bandeirante, nos seguintes termos:

RESCISÃO DE CONTRATO FRANQUIA" LAVASECCO "1. JUSTIÇA GRATUITA

Pessoa jurídica Possibilidade de concessão

Demonstração da impossibilidade de custeio do processo sem prejuízo da manutenção das suas atividades Benefício concedido 2. CLÁUSULA PENAL CUMULAÇÃO

Possibilidade Cláusulas com natureza distintas Contrato firmado por partes 25 AgInt no REsp 1743530/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma,

julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018.

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capazes, sem vício e coação 3. CLÁUSULA PENAL REDUÇÃO Possibilidade Valor excessivo (art. 413, CC) Precedente do STJ Multa reduzida para R$ 40.000,00 (valor da taxa inicial de franquia) 4. CORREÇÃO MONETÁRIA TAXA SELIC Inaplicabilidade

Ausência de previsão contratação Correção pela Tabela Prática do TJSP 5. JUROS DE MORA Juros de mora contados da citação

Sentença mantida 6. SUCUMBÊNCIA

Hipótese em que a apelante busca o afastamento da sucumbência recíproca

Sentença mantida 7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Base de cálculo Proveito econômico Aplicação do artigo 85, § 2º do CPC Precedente do STJ Sentença de acerto

Recurso dos franqueados provido em parte

Recurso da franqueadora não provido. Dispositivo: defere-se o pedido de justiça gratuita aos franqueados e dá-se parcial provimento ao seu recurso; nega-se provimento ao recurso da franqueadora 26 .

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. Acolhimento em parte. Inconformismo de ambas as partes. Alegação de intempestividade dos embargos à execução. Inocorrência. Protocolo nos autos da execução, com posterior distribuição, na forma do artigo 944 do Código de Processo Civil. Instrumentalidade das formas. Excesso de formalismo. Ilegitimidade ativa do exequente. Extinção de sociedade que figurou como alienante no contrato de trespasse. Legitimidade ativa superveniente de seu único ex-sócio para tutelar seus direitos patrimoniais. Deserção do recurso de apelação. Recolhimento do preparo de acordo com o artigo , inciso II, da Lei n.º 11.608/2003. Alegação de ausência de impugnação específica. Descabimento. Recurso que atendeu o disposto no artigo 1.010, inciso II do Código de Processo Civil. Incidência de juros moratórios e correção monetária a partir do vencimento de cada parcela. Inteligência do Enunciado 428 da V Jornada de Direito Civil. Cumulação de cláusula penal compensatória e moratória. Caracterização de bis in idem. Presença de 26 TJSP - Apelação Cível 1082988-33.2015.8.26.0100; Relator (a): Ricardo Negrão; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 19ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/06/2019; Data de Registro: 25/06/2019).

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um único fato gerador para ambas as sanções. Vencimento antecipado da dívida. Descabimento. Ausência de convenção das partes. Não preenchimento de requisitos legais dispostos no artigo 333 do Código Civil. Possibilidade de inclusão de parcelas vencidas ao longo do curso processual à execução. Aplicação subsidiária do artigo 323 do Código de Processo Civil à fase de execução. Inteligência do artigo 771 do Código de Processo Civil. RECURSO DO EMBARGANTE DESPROVIDO. RECURSO DO EMBARGADO PARCIALMENTE PROVIDO 27 .

In casu, as multas previstas no contrato

celebrado entre as partes são oriundas de fatos geradores diversos,

descaracterizando, portanto, o bis in idem.

Atendo-se à matéria devolvida à

análise em sede recursal, resta saber se houve ou não o

descumprimento da cláusula terceira pela apelada e a

consequente aplicação da multa prevista na cláusula oitava .

Conforme estabelecido na cláusula

terceira 28 :

Fica a COMPRADORA responsável pela transferência de Sistema Fiscal, Internet, aluguel do imóvel, assim como a da responsabilidade referente a prestação de serviços contábeis, mediante aos órgãos públicos necessários (Federal, Estadual e Municipal) num prazo de trinta dias, assim como quaisquer cobranças referente a honorários a partir da data de assinatura serão responsabilidade da mesma.

No caso presente, outrossim, ficou

27 TJSP - Apelação Cível 1027876-90.2018.8.26.0224; Relator (a): AZUMA NISHI; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Guarulhos - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/05/2020; Data de Registro: 11/05/2020).

28 Fl. 09.

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configurado nos autos o descumprimento da obrigação assumida pela apelada, conforme comprova o documento 29 , datado de 18 de outubro de 2018 - 79 (setenta e nove) dias após a assinatura do contrato, constando o nome da apelante vinculado ao sistema da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Registre-se, ademais, que a própria apelada juntou o documento 30 referente à relação de empresas extraída do Cadastro de Contribuinte do ICMS Cadesp e extraída da Secretaria da Receita Federal (e.CAC Cadastro Virtual de Atendimento), datado de 15 de agosto de 2019, constando seu nome na relação de procurações outorgadas por pessoa física e jurídicas elencadas no anexo I do contrato de compra e venda 31 , a saber: Marcos Levi Caetano 32 ; Maria de Fátima de Souza de Camargo Sorvetes 33 ; Terezinha D. S. de O. Benites Sorvetes

ME 34 ; Valdemir Benedito Informática ME 35 .

Em que pese a alegação da apelada acerca da sua legitimidade/responsabilidade, para se proceder com a alteração do sistema fiscal, é fato que não há notícias de ação revisional do contrato ou reconvenção para se afastar a aplicabilidade da cláusula terceira do contrato celebrado entre as partes.

A cláusula oitava do mencionado contrato

previu que em caso de descumprimento de cláusulas específicas da

avença, as partes estariam sujeitas à aplicação de multa

equivalente a 50% do valor do estabelecimento comercial.

Sendo o contrato manifestação de vontade,

comumente requer uma interpretação, com o propósito de se

extrair dos elementos contidos na declaração a intenção das partes, “fora da expressão verbal imperfeita, indecisa, obscura ou

29

Fls. 20/22.

30 Fls. 95/100.

31 Fls.11/12.

32 Fl. 20 e 99.

33 Fl. 21 e 98.

34 Fl. 21 e 97.

35 Fl. 31 e 97.

Apelação Cível nº 1012795-37.2018.8.26.0019 -Voto nº 0042 16

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insuficiente” 36 .

Neste ponto, entendo que cabe esclarecer a questão da multa prevista na cláusula oitava 37 , mormente porque a apelante pretende o seu recebimento em sua totalidade (R$ 30.000,00), desconsiderando a quota parte da sua ex-sócia, que não integra a lide.

Analisando-se a citada cláusula com as demais disposições contratuais, principalmente, o parágrafo segundo, da primeira cláusula, que estabeleceu a forma de pagamento para cada sócia, indicando o montante devido a cada uma delas, entendo que a multa prevista na cláusula oitava equivalente a 50% do valor do estabelecimento comercial (R$ 30.000,00), pertencem às duas sócias, cabendo à apelante R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Por conseguinte, não há se falar no recebimento de 100% da multa por uma das vendedoras em detrimento do direito da outra vendedora.

De outra banda, a teor do quanto disposto no art. 113 38 , do Código Civil de 2002, incisos III e V, a cláusula oitava deve ser interpretada à luz da boa-fé, da razoabilidade e em consonância ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.

36 Nestor Duarte apud Bevilaqua. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916/ coordenador Cezar Peluso. 5. ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2011, p. 103, comentário ao art. 112.

37

Fl. 09.

38 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:

III - corresponder à boa-fé; V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.

Apelação Cível nº 1012795-37.2018.8.26.0019 -Voto nº 0042 17

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Diante da interpretação dada à cláusula

oitava e levando-se em consideração o valor delimitado acima, vejo

que o supracitado valor se mostra excessivo, tendo em vista que

a obrigação de pagamento já foi integralmente cumprida

pela apelada, havendo tão somente inexecução parcial de

uma única cláusula do contrato , que fora cumprida com atraso,

sendo razoável a aplicação ao caso concreto a regra disposta

no art. 413, do Código de Civil de 2002 , norma de ordem

pública, cognoscível de ofício.

A propósito, veja-se ementa do voto do

Ministro Luiz Felipe Salomão, no julgamento do Recurso

Especial nº 1.447.247 SP, ao tecer comentários acerca da

imperatividade da norma prevista no art. 413, do Código

Civil de 2002, na mesma linha de raciocínio aqui empregada,

nos moldes a saber:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POSTULANDO O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL COM CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA CLÁUSULA PENAL AVENÇADA. REDUÇÃO DE OFÍCIO DA MULTA CONTRATUAL PELA CORTE ESTADUAL. 1. Em que pese ser a cláusula penal elemento oriundo de convenção entre os contratantes, sua fixação não fica ao total e ilimitado alvedrio destes, porquanto o atual Código Civil, diferentemente do diploma revogado, introduziu normas de ordem pública, imperativas e cogentes, que possuem o escopo de preservar o equilíbrio econômico financeiro da avença, afastando o excesso configurador de enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes. 2. Entre tais normas, destaca-se o disposto no artigo 413 do Código Civil de 2002, segundo o qual a cláusula penal deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for

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manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. 3. Sob a égide do Código Civil de 2002, a redução da cláusula penal pelo magistrado deixou, portanto, de traduzir uma faculdade restrita às hipóteses de cumprimento parcial da obrigação (artigo 924 do Código Civil de 1916) e passou a consubstanciar um poder/dever de coibir os excessos e os abusos que venham a colocar o devedor em situação de inferioridade desarrazoada. 4. Superou-se, assim, o princípio da imutabilidade absoluta da pena estabelecida livremente entre as partes, que, à luz do código revogado, somente era mitigado em caso de inexecução parcial da obrigação. 5. O controle judicial da cláusula penal abusiva exsurgiu, portanto, como norma de ordem pública, objetivando a concretização do princípio da equidade -mediante a preservação da equivalência material do pacto - e a imposição do paradigma da eticidade aos negócios jurídicos . 6. Nessa perspectiva, uma vez constatado o caráter manifestamente excessivo da pena contratada, deverá o magistrado, independentemente de requerimento do devedor, proceder à sua redução, a fim de fazer o ajuste necessário para que se alcance um montante razoável, o qual, malgrado seu conteúdo sancionatório, não poderá resultar em vedado enriquecimento sem causa . 7. Por sua vez, na hipótese de cumprimento parcial da obrigação, deverá o juiz, de ofício e à luz do princípio da equidade, verificar se o caso reclamará ou não a redução da cláusula penal fixada. 8. Assim, figurando a redução da cláusula penal como norma de ordem pública, cognoscível de ofício pelo magistrado, ante sua relevância social decorrente dos escopos de preservação do equilíbrio material dos contratos e de repressão ao enriquecimento sem causa, não há falar em inobservância ao princípio da adstrição (o chamado vício de julgamento extra petita), em preclusão consumativa ou em desrespeito aos limites devolutivos da apelação.

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9. Recurso especial não provido 39 .

Neste sentido, vem decidindo o Egrégio

Tribunal de Justiça de São Paulo. Senão vejamos:

APELAÇÃO FRANQUIA

"CUORDICREMA" 1. JUSTIÇA GRATUITA

Pedido em sede recursal Concessão

Deferimento com efeito "ex nunc", não abrangendo as condenações impostas pela sentença de primeiro grau 2. NULIDADE DA SENTENÇA Alegação de má fundamentação e omissão e violação ao devido processo legal

Inocorrência Matéria que se alega omissa devolvida nas razões recursais e se confundem com o mérito Nulidade inocorrente 3. MÉRITO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL

Inadimplemento contratual pelos franqueados incontroverso Ausência de comunicação formal das condições pretendidas

Descumprimento de cláusula contratual incontroverso 4. COBRANÇA DE MULTA

POSSIBILDIADE Descumprimento contratual comprovado Inaplicabilidade da cláusula 24.1.2. do contrato de franquia que afasta a multa no caso de acumular prejuízos por três meses Notificação de pretensão de encerramento da unidade há mais de um ano antes do encerramento das atividades 5. MITIGAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO

POSSIBILDIADE Valor previsto em contrato excessivo Incidência do art. 413, CC Precedente do STJ Valor reduzido para duas vezes o valor da taxa inicial

Recurso provido em parte. Dispositivo: deram provimento em parte ao recurso 40 .

APELAÇÃO. FRANCHISING . Inadimplemento de royalties e taxa de publicidade. Demanda de cobrança das parcelas em atraso e de multas contratuais. Procedência parcial. Decisão modificada em parte. Cabível incidência de multa contratual pela rescisão culposa do 39 STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.447.247 - SP (2013/0099452-0). Rel: Ministro Luis Felipe Salomão. Julgado em 19 de abril de 2018.

40

TJSP; Apelação Cível 1001300-73.2020.8.26.0100; Relator (a): Ricardo Negrão; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial ; Foro Central Cível - 2ª VARA EMPRESARIAL E

CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 20/11/2020; Data de Registro: 20/11/2020).

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contrato, porém, é de rigor a redução equitativa da cláusula penal. Valor excessivo. Inteligência do art. 413 do CC. Redução de R$ 45.000,00 para R$ 10.000,00. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 41

Assim, de ofício, diante do disposto no art. 413, do Código Civil de 2002, com o propósito de permitir que o contrato atinja sua função social e entendendo que a penalidade é excessiva em relação à natureza e finalidade do contrato, ajusta-se o percentual da multa prevista na cláusula oitava do contrato de compra e venda para 20% do valor do que coube à apelante com a venda do estabelecimento comercial, qual seja, R$ 30.000,00 (trinta mil reais), resultando na monta de R$ 6.000,00 (seis mil reais), levando-se em consideração o pagamento integral do preço.

O quantum estabelecido para a penalidade supracitada deve ser corrigido pela Tabela Prática deste Eg. Tribunal, desde o ajuizamento da ação (art. ., § 2º., da Lei n. 6.899/81) e acrescido de juros de mora, estes contados da citação.

3- Consideram-se, desde logo, prequestionados todos os dispositivos constitucionais legais, implícita ou explicitamente, influentes na elaboração deste voto.

Na hipótese de, em que pese este prévio prequestionamento, serem opostos embargos de declaração ao acórdão, seu julgamento se dará necessariamente em ambiente virtual, em razão dos embaraços ao funcionamento do Tribunal

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devidos à pandemia.

4- Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso.

Face ao ora deliberado tem-se que a sucumbência da apelante foi reduzida, mas as verbas de sucumbência deverão ser rateadas pelas partes com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários, em proporção de 70% (setenta por cento) para parte apelada e 30%(trinta) por cento para apelante, tendo em conta o disposto no art. 86 42 , caput, do CPC/2015.

Relativamente aos honorários de sucumbência, fixo em 12% sobre o valor da condenação, já considerando a majoração prevista no art. 85, § 11º, do Código de Processo Civil de 2015.

JANE FRANCO MARTINS

Relatora Designada

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255585057/apelacao-civel-ac-10127953720188260019-sp-1012795-3720188260019/inteiro-teor-1255585079

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RESCISÃO DE CONTRATO – FRANQUIA "LAVASECCO" – 1. JUSTIÇA GRATUITA – Pessoa jurídica – Possibilidade de concessão – Demonstração da impossibilidade de custeio do processo sem prejuízo da manutenção das suas atividades – Benefício concedido – 2. CLÁUSULA PENAL – CUMULAÇÃO – Possibilidade – Cláusulas com natureza distintas …