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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
30/07/2021
Julgamento
28 de Julho de 2021
Relator
Xavier de Aquino
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_ADI_22377762120208260000_ee16f.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000606527

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de Inconstitucionalidade nº 2237776-21.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE EM PARTE, COM RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente), DAMIÃO COGAN, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, JOÃO CARLOS

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SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, CAMPOS MELLO, VIANNA COTRIM, FIGUEIREDO GONÇALVES, LUIS SOARES DE MELLO E RICARDO ANAFE.

São Paulo, 28 de julho de 2021.

XAVIER DE AQUINO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2237776-21.2020.8.26.0000

AUTOR (S): PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA

RÉU (S): PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO E PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

COMARCA: SÃO PAULO (ÓRGÃO ESPECIAL)

VOTO Nº 33.215

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 4º, DA LEI Nº 6.908, DE 09 DE JULHO DE 2.020 E DAS EXPRESSÕES “ASSESSOR AUTÁRQUICO I” E “ASSESSOR AUTÁRQUICO II”, CONSTANTES DO ANEXO II - QUADRO DE PESSOAL DO SBCPREV -CARGOS EM COMISSÃO, PREVISTOS NA LEI Nº 6.908, DE 09 DE JULHO DE 2.020, DO MUNICÍPIO SÃO BERNARDO DO CAMPO. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 111, 115, II E V, E 144, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. “ASSESSOR AUTÁRQUICO I” CUJA DESCRIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES NÃO DEMONSTRA O VÍNCULO DE CONFIANÇA ENTRE NOMEANTENOMEADO. INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO “ASSESSOR AUTÁRQUICO II” QUE, POR SUA VEZ, SUBORDINA-SE DIRETAMENTE AO SEU NOMEANTE E CUJAS ATRIBUIÇÕES CARREGA NOTA DE

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PERSONALIZAÇÃO PRÓPRIA DOS CARGOS DE CONFIANÇA, NECESSÁRIA À IMPLANTAÇÃO DO PROGRAMA DE GOVERNO, CONSUBSTANCIADO EM PLANOS, PROJETOS E CONDUTAS DA ADMINISTRAÇÃO. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE, SEM MODULAÇÃO E COM OBSERVAÇÃO.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 4º, da Lei nº 6.908, de 09 de julho de 2.020 e das expressões “Assessor Autárquico I” e “Assessor Autárquico II”, constantes do Anexo II -Quadro de Pessoal do SBCPREV - Cargos em Comissão, previstos na Lei nº 6.908, de 09 de julho de 2.020, do Município São Bernardo do Campo.

Alega o autor que os preceitos normativos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. , 18, 29 e 31 da Constituição Federal; diz que do exame do diploma supramencionado, infere-se que foram instituídos os cargos de “Assessor Autárquico I” e “Assessor Autárquico II”, com descrição de atribuições genéricas (mesmo que com nomeação restrita a servidores da autarquia), que não permite verificar se exercem atribuições de efetivo assessoramento, estando assim à margem dos preceitos

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constitucionais que regem a matéria, precisamente os arts. 111, 115, II e V, e 144, da Constituição Estadual; assevera que não satisfaz a excepcionalidade que deve reinar na criação em lei de postos de provimento em comissão e funções de confiança normas que descrevem suas respectivas atribuições de maneira genérica ou as que descrevem atribuições técnicas, profissionais e ordinárias e que não evidenciem, em ambos os casos, relação de especial confiança que seja imprescindível para concepção, transmissão e controle de diretrizes políticas de governo e que embora na descrição das atribuições dos postos mencionados tenha sido utilizada a expressão “assessorar”; em verdade, foram enumeradas atividades genéricas, indeterminadas, ou expressamente destinadas a atender necessidades executórias e dar suporte subalterno a decisões e execução.

Processada a ação, sem a concessão de liminar, o autor manejou Agravo Regimental, improvido (fls. 241/248).

Prestaram informações o Presidente da Câmara Municipal de São Bernardo do Campo (fls. 259/263) e o Prefeito do Município de São Bernardo do Campo (fls. 341/345), batendo-se pela constitucionalidade dos dispositivos de lei e, caso assim não se entenda, pela

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modulação dos efeitos do julgamento por 12 meses.

Não se manifestou nos autos o i. Procuradorgeral do Estado (fls. 349)

Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça pela procedência da ação (fls. 355/360).

É o relatório.

A ação é de ser julgada parcialmente procedente.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 4º, da Lei nº 6.908, de 09 de julho de 2.020 e das expressões “Assessor Autárquico I” e “Assessor Autárquico II”, constantes do Anexo II -Quadro de Pessoal do SBCPREV - Cargos em Comissão, previstos na Lei nº 6.908, de 09 de julho de 2.020, do Município São Bernardo do Campo.

Este é o texto do dispositivo de lei e expressões guerreadas:

“LEI Nº 6.908, DE 9 DE JULHO DE 2020

Dispõe sobre alteração da

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Lei Municipal nº 6.145, de 6

de setembro de 2011, que

dispõe sobre a criação do

Instituto de Previdência do

Município de São Bernardo

do Campo - SBCPREV, órgão

gestor do Sistema de

Previdência Social do

Servidor do Município, de

sua estrutura administrativa,

dos Fundos de Previdência

Social em substituição ao

Fundo de Previdência

Municipal - FUPREM,

consolida a legislação

previdenciária do município,

e dá outras providências.

ORLANDO MORANDO JUNIOR, Prefeito do Município de São Bernardo do Campo, faz saber que a Câmara Municipal de São Bernardo do Campo decretou e ele promulga a seguinte Lei:

(...)

Art. 4º Ficam criados, sem que implique em aumento de despesa para o Município, os cargos de Assessor Autárquico, de provimento em comissão, com quantidade, referência, e requisitos para investidura na forma do Anexo II desta Lei.

ANEXO II

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QUADRO DE PESSOAL DO SBCPREV - CARGOS EM COMISSÃO

SITUAÇÃO ATUAL

REQUISITOS

QT DENOMINAÇÃ R LOTAÇÃ

ATRIBUIÇÕES PARA O

DE O EF O

PROVIMENTO

06 Assessor 14 assessorar os Qualque Ser servidor

Autárquico I diversos órgãos da r órgão efetivo do

Administração, da Quadro de

criando SBCPREV Pessoal do

procedimentos, SBCPREV

orientando ações Possuir no

e buscando atingir mínimo dois

as metas de anos de

governo; efetivo

assessorar os exercício

Diretores no Possuir nível

atendimento aos superior

segurados e completo

dependentes,

verificando suas

pretensões, para

prestar-lhes

informações e

providenciar o seu

devido

encaminhamento;

participar de

reuniões, visitas,

palestras e

conferências,

tornando

providências

referentes ao

protocolo, visando

o cumprimento do

programa;

assessorar

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mantendo contato

com outras

entidades públicas

ou privadas, para

obter informações

de interesse da

autarquia;

representar,

eventualmente, os

Diretores em

compromissos ou

cerimônias; e

participar do

processo decisório,

aconselhando as

autoridades a que

estiver vinculado.

01 Assessor 7 assessorar a DSUP.1 Ser servidor

Autárquico II Diretoria efetivo do

Superintendente, Quadro de

criando Pessoal do

procedimentos, SBCPREV

orientando ações Possuir no

e buscando atingir mínimo dois

as metas de anos de

governo; efetivo

assessorar o exercício

Diretor Possuir nível

Superintendente superior

no atendimento completo

aos segurados e

dependentes,

verificando suas

pretensões, para

prestar-lhes

informações e

providenciar o seu

devido

encaminhamento;

participar de

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reuniões, visitas,

palestras e

conferências,

tornando

providências

referentes ao

protocolo, visando

o cumprimento do

programa; e

assessorar

mantendo contato

com outras

entidades públicas

ou privadas, para

obter informações

de interesse da

autarquia.

Com efeito o artigo 115, II e V da Constituição

Estadual, aplicável ao Municípios por força do artigo 144 da

citada Carta, dispõe que:

“Artigo 115 Para a organização da

administração pública direta ou indireta,

inclusive as fundações instituídas ou mantidas

por qualquer dos Poderes do Estado, é

obrigatório o cumprimento das seguintes

normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público

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depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;...”

Neste passo, a expressão “Assessor Autárquico I” não revela a especial relação de confiança e fidelidade excepcionais próprias à comissão, consoante já decidiu reiteradas vezes a Corte Suprema, cabendo destacar a seguinte lição:

A exceção à regra do provimento de cargos por concurso público só se justifica concretamente com a demonstração e a devida regulamentação por lei de

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que as atribuições de determinado cargo sejam bem atendidas por meio do provimento em comissão, no qual se exige relação de confiança entre a autoridade competente para efetuar a nomeação e o servidor nomeado (ADI 1.141, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 29.08.2003; ADI 2.427-MC, rel. Min. Nelson Jobim, Pleno DJ de 08.08.2003). Esse entendimento já se consolidara sob a vigência da Constituição anterior (Rp 1.368, rel. Min. Moreira Alves, Pleno, j. 21.05.1987; Rp 1.282, rel. Min. Octávio Gallotti, Pleno, j. 12.12.1985)” - ADI 3233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal pleno, j. em 14.09.2007

Quadra observar que os cargos de provimento em comissão, ainda que exercidos por servidores ocupantes de cargos públicos, não se isentam de enquadrar-se nos termos do suso referido V do artigo 115 da Carta Estadual e não se apartam da necessidade de demonstrarem o vínculo de confiança entre nomeante-nomeado, como conditio sine qua non para sua subsistência.

Ora, como sabido e ressabido, a criação de cargos em comissão deve atender o princípio da razoabilidade, sob pena de burla à exigência do concurso público e afronta ao inciso II do artigo 115 da Carta Paulista.

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No caso dos autos, entretanto, a descrição das atribuições do cargo de “Assessor Autárquico I” inserta no Anexo II da Lei nº 6.908, DE 9 DE JULHO DE 2020, do Município de São Bernardo do Campo, não se adequa aos requisitos do inciso V, do artigo 115 da Carta Bandeirante por não revelar liame de confiança entre nomeante-nomeado, sendo que suas atribuições são idênticas àquelas descritas na expressão “Assessor Autárquico II”, cuja análise se verá adiante.

A vedação de tal comportamento da administração foi matéria de Repercussão Geral no Colendo Supremo Tribunal Federal, Tema 1010 que assim dispôs: “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;” “b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;” “c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e” “d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (Tema nº 1.010 RE 1.041.210-SP p.m.v.

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DJ-e 04.12.18 Rel. Min. DIAS TOFFOLI).

Quanto à expressão “Assessor Autárquico II”, entretanto, não se verifica a apontada inconstitucionalidade.

Da descrição de suas atribuições se colhe subordinação em relação ao “Diretor Superintendente”, sendo que a delegação de atribuições como “participar de reuniões, visitas, palestras e conferências, tomando providências referentes ao protocolo, visando o cumprimento do programa; e

assessorar mantendo contato com outras entidades públicas ou privadas, para obter informações”, a meu aviso, carrega nota de personalização própria dos cargos de confiança, necessária à implantação do programa de governo, consubstanciado em planos, projetos e condutas da Administração, para assessoramento ou exercício de comando nas unidades que compõem estruturas específicas da Administração.

Portanto, ainda que com narrativa longe de ser a ideal em termos de descrição de atribuições, há que se considerar os pontos acima apontados e, assim, não padece referida expressão de inconstitucionalidade.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE

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PROCEDENTE a ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão “Assessor Autárquico I” inserta no Anexo II da Lei nº 6.908/2020, do Município de São Bernardo do Campo, sem modulação por se tratar de cargo único na Administração, não havendo, assim, prejuízo ao andamento dos trabalhos.

Observo, por fim, a irrepetição dos valores recebidos pelo servidor municipal por conta do resultado desta ação, diante do seu caráter alimentar e porquanto de boa-fé.

XAVIER DE AQUINO

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255589053/direta-de-inconstitucionalidade-adi-22377762120208260000-sp-2237776-2120208260000/inteiro-teor-1255589073

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