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23 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
29/07/2021
Julgamento
29 de Julho de 2021
Relator
Issa Ahmed
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10185920620168260361_7185f.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000599744

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1018592-06.2016.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante M. DE M. DAS C., é apelado F. P. R. O. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO (DECANO) E GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 29 de julho de 2021.

ISSA AHMED

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 28741

Apelação nº 1018592-06.2016.8.26.0361

Comarca: Mogi das Cruzes

Apelante: Município de Mogi das Cruzes

Apelado: F.P.R.O. (criança)

RECURSO DE APELAÇÃO. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação de obrigação de fazer. Criança portadora de deficiência intelectual e física (tetraparesia espástica distônica). Pretensão de fornecimento, pelo Município, de cadeira de rodas adaptada. Insurgência da Municipalidade contra sentença de procedência. Direito à saúde. Dever do Estado. Princípios da proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente. Inteligência dos artigos 196, 198 e 227 da Constituição Federal, normas de eficácia plena, e artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Solidariedade dos Entes da Federação. Direito fundamental à saúde, que não pode ser obstaculizado pela Administração Pública sob invocação da cláusula da “reserva do possível”. Atuação do Poder Judiciário que apenas garante o exercício ou a eficácia de direitos fundamentais, não importando em violação aos princípios da isonomia, da separação dos Poderes e da autonomia administrativa. Direito do portador de deficiência ao adequado tratamento assegurado pelo artigo 23, inciso II, da Constituição Federal, e também pelo artigo 18, caput, do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Caso não sujeito à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.657.156 (paradigma do Tema nº 106). Admissibilidade da fixação de astreintes. Fixação de teto para a cumulação de seu valor. Redução dos honorários advocatícios sucumbenciais, com base na equidade. Verba honorária que deve ser corrigida monetariamente, pela Tabela Prática do TJSP, a partir da publicação deste decisum. Afastada a incidência de juros de mora sobre os honorários advocatícios sucumbenciais. Recurso de apelação parcialmente provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo

Município de Mogi das Cruzes para revisão da r. sentença de fls. 251/255 que,

em ação de obrigação de fazer proposta pela Defensoria Pública do Estado de

São Paulo em favor de F.P.R.O., ora apelado, criança portadora de deficiência

intelectual e física (tetraparesia espástica distônica), representada pela

genitora, R.A.R. dos S., julgou procedente o pedido, para condenar o ora

apelante “ao fornecimento ao autor de 1 (uma) cadeira de rodas adaptada,

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conforme especificação de folha 241, desvinculada de marca específica”. Concedida, naquela oportunidade, a tutela de urgência requerida na inicial, determinando à Municipalidade “o fornecimento ao autor de 1 (uma) cadeira de rodas adaptada, conforme especificação de folha 241, desvinculada de marca específica, no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa-diária de R$ 100,00 (cem reais)”. Condenada, ainda, a Fazenda Municipal ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), corrigidos monetariamente, desde o arbitramento, pelo índice IPCA-E e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Em suas razões recursais (fls. 266/269), o Município de Mogi das Cruzes pleiteia a inclusão do Estado de São Paulo no polo passivo da lide, para que responda solidariamente com a Municipalidade quanto ao fornecimento da cadeira adaptada. Pugna pelo provimento do recurso, para o fim de reformar parcialmente a sentença, com o afastamento da multa diária ou, se mantida, o estabelecimento de um limite para a sua cumulação, e com a exclusão da condenação em verba honorária ou a redução do valor arbitrado. Por fim, postula que o recorrido seja condenado ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios recursais.

Contrarrazões às fls. 274/280.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da sentença (fls. 289/294).

É O RELATÓRIO.

Inicialmente, cumpre consignar que o caso se enquadra às hipóteses de dispensa da remessa necessária de que trata o § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil.

Apelação Cível nº 1018592-06.2016.8.26.0361 -Voto nº 28741 28741 3

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Por outro lado, conheço do recurso de apelação da Fazenda Municipal, porque tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.

A garantia à saúde encontra resguardo na esfera constitucional e infraconstitucional, não havendo dúvida quanto ao cumprimento da obrigação atribuída ao Estado, aqui referido em sentido amplo. Ressalte-se que não se trata de exigir tratamento privilegiado, mas simples e puramente de ver respeitado o direito à saúde.

A norma insculpida no artigo 196 da Constituição Federal traduz direito fundamental, expressamente garantindo a todos o direito à saúde, bem como estabelecendo o dever do Poder Público em tomar medidas concretas que garantam a promoção, a proteção e a recuperação desse direito.

A lei nº 8.080/90, ao instituir o Sistema Único de Saúde, em obediência ao artigo 198, § 1º, da Constituição Federal, estabeleceu que reportado sistema seria financiado, especialmente, com recursos oriundos da seguridade social da União, dos Estados-membros e dos Municípios, constitucionalmente vinculando, inclusive, receitas desses entes federados, mitigando sua discricionariedade no que diz respeito à distribuição de verbas dentre as áreas de sua atuação, de modo a consagrar a universalização dos serviços de saúde.

Quanto ao cumprimento do que ora se exige, a questão se reporta a dois direitos insculpidos na Carta Política como fundamentais: de um lado, a garantia do acesso universal à saúde; de outro, a defesa dos interesses de crianças e adolescentes esta, em caráter absolutamente prioritário.

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receitas para o integral cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em violação ao princípio da tripartição de Poderes pela ingerência na política estatal de saúde em relação a determinada doença.

O Estado (lato sensu) apenas goza de discricionariedade no que tange à avaliação da viabilidade material, conveniência e oportunidade para estabelecer suas prioridades administrativas e a forma de alcançá-las (as chamadas “políticas públicas”). E, nisso, não pode haver interferência do Poder Judiciário.

Em questões afetas à saúde, porém, por envolverem direito e garantia fundamental, não dispõem os entes federados de discricionariedade, estando vinculados ao arcabouço de normas constitucionais e infraconstitucionais que lhes impõem tais obrigações como serviços públicos relevantes e essenciais, na medida das necessidades da população.

Mais: além de estarem vinculados a tais normas, União, Estados e Municípios são solidariamente responsáveis no que diz respeito à assistência à saúde e, como tal, são partes legítimas para figurar no polo passivo de demandas que objetivam o fornecimento de insumos médicos e tratamentos médicos indispensáveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles ou contra todos.

Neste sentido aponta o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se infere do julgado relatado pelo ilustre Desembargador Peiretti de Godoy:

“MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento gratuito de medicamento para pessoa hipossuficiente e portadora de doença grave (Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica). DIREITO LÍQUIDO E CERTO Existência

DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE

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Direito fundamental à vida e à saúde, assegurado pela Constituição Federal. Direito líquido e certo ao tratamento necessário para os cuidados de sua enfermidade. Ausência de padronização de medicamento. Desnecessidade. Afastada a aplicação da Teoria da Reserva do Possível. Responsabilidade solidária dos entes federados quanto ao fornecimento de insumos, fármacos e equipamentos necessários para o tratamento de saúde do paciente (art. 23, II da CF). Entrega do medicamento condicionada à apresentação de receita médica atualizada. - Recursos oficial e voluntário desprovidos” (Ap. nº 0001378-36.2013.8.26.0066, 13ª Câmara de Direito Público TJSP, Rel. PEIRETTI DE GODOY, j. em 06.08.2014, v.u.) (grifou-se).

Como asseverado em aludido aresto, “A concretização do dever de proteção e defesa à saúde foi tema tratado pelo artigo 23, inciso II da Constituição Federal, que estabeleceu tratar-se de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 'cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência'. Este comando constitucional foi reforçado pelo disposto no artigo 198, caput e § 1º, pois em ambos existe menção direta ou indireta da responsabilidade conjunta dos entes federativos”.

Há, inclusive, Súmulas deste Sodalício neste exato sentido:

Súmula 37, TJSP: “A ação para o fornecimento de medicamentos e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno”.

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Súmula 66, TJSP: “A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir à saúde da criança e do adolescente é solidária entre Estado e Município.”

Tratando-se, pois, de obrigação de natureza solidária, seu adimplemento cabe a todos os coobrigados, facultando-se ao credor, na forma do artigo 275 do Código Civil, buscar a satisfação de seu direito em face de qualquer dos devedores solidários.

E, se a escolha do devedor a quem acionar é faculdade do credor, não há litisconsórcio passivo necessário, mas sim facultativo.

Até em razão disso, por esta Corte há muito já foi sumulado entendimento segundo o qual é inadmissível a intervenção de terceiros, nas modalidades chamamento ao processo e denunciação da lide, em demandas que, assim como a presente, tenham por objeto a condenação do Poder Público ao fornecimento de fármacos ou insumos médicos, verbis:

Súmula 29, TJSP: “Inadmissível denunciação da lide ou chamamento ao processo na ação que visa ao fornecimento de medicamentos ou insumos”.

Tem-se como inequívoco, portanto, que o direito à saúde deve ser garantido de maneira solidária, concorrente e irrestrita entre os entes da Federação, inclusive com o fornecimento gratuito de medicamentos, insumos e tratamentos aos enfermos que deles necessitem, em atenção aos princípios da universalidade e da igualdade na oferta dos serviços públicos de saúde, consagrados no já mencionado artigo 196 da Carta da Republica.

Atender a essa necessidade não é afrontar os princípios da universalidade e da igualdade, mas cumprir a expressa disposição constitucional.

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E, com relação à criança e ao adolescente, como já aduzido, a prioridade é absoluta na proteção à saúde, em razão dos princípios consagrados no art. 227 da Constituição da República e no art. 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

(...)

§ 2 Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas às suas necessidades específicas.

Destarte, resta clara a obrigação legal e constitucional da Administração Pública em fornecer ao indivíduo enfermo desprovido de recursos, sobretudo em se tratando de criança ou adolescente, os itens de que necessita para o tratamento de sua saúde.

Essa obrigação Estatal se torna ainda mais pungente em se tratando de criança ou adolescente portador de necessidades especiais.

A uma, porque, em adição ao comando contido no artigo 196 da Constituição Federal, o artigo 23, inciso II, da Lex Major impõe também ao Estado o dever de “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”.

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Estatuto da Criança e do Adolescente (com destaque para o § 1º do artigo 11 1 ), crianças e adolescentes acometidos por qualquer espécie de deficiência têm em seu favor também a lei nº 13.146/2015, instituidora do Estatuto da Pessoa com Deficiência , cujo artigo 18, caput, estabelece que “É assegurada atenção integral à saúde da pessoa com deficiência em todos os níveis de complexidade, por intermédio do SUS, garantido acesso universal e igualitário”, inclusive mediante a oferta de dos serviços, tratamentos, equipamentos, medicamentos e insumos elencados nos incisos do § 4º do citado dispositivo legal.

In casu, estando a necessidade do equipamento pleiteado (cadeira de rodas adaptada) amparada no relatório de fl. 105, subscrito por neurologista infantil, e nos laudos periciais de fls. 129/132, 169/170, 212/214 e 240/241, emitidos por médico especialista em Ortopedia e Traumatologia do Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo IMESC, imperioso o seu fornecimento ao autor, criança portadora de deficiência intelectual e física (tetraparesia espástica distônica), consoante atestam o relatório médico de fl. 18 e os laudos periciais supracitados.

Vale pontuar que o caso em tela não se insere no âmbito da Tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no bojo do Recurso Especial nº 1.657.156.

Nas palavras do eminente relator, Ministro Benedito Gonçalves, “(...) o tema afetado , obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS , trata exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M . Está, portanto, fora do âmbito do presente recurso repetitivo a previsão 1 “Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

o

§ 1 A criança e o adolescente com deficiência serão atendidos, sem discriminação ou segregação, em suas necessidades gerais de saúde e específicas de habilitação e reabilitação”.

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do inciso II, que trata de procedimentos terapêuticos, como, por exemplo, internações” (destaques presentes no original) 2 .

Outrossim, deve ser afastada a hipótese de indevida ingerência do Poder Judiciário em tema afeto à vontade da Administração Pública, com a decorrente ofensa aos princípios da autonomia administrativa, da anualidade orçamentária e à cláusula da “reserva do possível”.

A questão versada nos autos, ligada ao tema da saúde, tem como pano de fundo direito fundamental, sobre o qual o Poder Público não possui discricionariedade para optar entre garanti-lo ou não, vinculando-se ao seu cumprimento por meio da elaboração e concretização de políticas públicas.

Assim, a atuação do Poder Judiciário, em cumprimento ao mencionado mandamento constitucional, apenas implica o exame da matéria à luz das normas que concedem ou asseguram esses direitos, garantindo-lhes, em consequência, o exercício ou a eficácia.

Noutras palavras: trata-se de hipótese de aplicação do mecanismo de “freios e contrapesos”, contemplado no artigo 2º da Constituição Federal.

Tampouco se ignora haver limitação orçamentária, mas, no escopo da concretização de direito fundamental à saúde e sem a excepcionalidade motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a omissão da Administração não comporta justificação na cláusula da “reserva do possível”, que, como bem ensinam Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, tem sido usada de forma falaciosa, “(...) como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais,

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especialmente de cunho social. (...)” 3 .

É por isso que não se deve dar a essa atuação qualquer conotação de violação da autonomia da Administração Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, sob pena de se impedir o cumprimento da própria Constituição da República, que assegura o pleno acesso à Justiça e garante a revisão judicial dos atos administrativos.

Neste sentido aponta a Súmula 65 deste Egrégio Tribunal de Justiça:

Súmula 65, TJSP: “Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças e adolescentes.”

A matéria ora examinada é pacífica neste Egrégio Tribunal de Justiça e nos Colendos Tribunais Superiores, notadamente quanto à plena eficácia das normas constitucionais afetas ao direito fundamental à saúde:

“Direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente. Norma constitucional reproduzida nos

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arts. 7º e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Normas definidoras de direitos não programáticas. Exigibilidade em Juízo . Interesse transindividual atinente às crianças situadas nessa faixa etária. Ação civil pública. Cabimento e procedência” (Recurso Especial nº 577.836/SC; Relator Min. Luiz Fux; Primeira Turma; STJ; j. 21/10/2004; grifos nossos).

“APELAÇÃO Obrigação de fazer Saúde “Ictiose extensa” Sentença a obrigar o Município e o Estado a fornecerem à criança medicamento especial, necessário ao tratamento da sua doença Cabimento

Legitimidade de ambos entes públicos

Responsabilidade solidária dos entes federativos

Direito Fundamental amparado nos artigos , III, § 6º, 203, II e IV, 227, § 1º, todos da Constituição Federal, combinados com os artigos , parágrafo único, b, 11, § 2º e 208, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente

Normas de eficácia plena Inocorrência de violação aos princípios da independência dos poderes, da autonomia municipal e da igualdade Direito universal

Invalidade de critérios administrativos que neguem à criança seu direito fundamental à saúde e à própria vida

Necessidade comprovada Multa cabível e proporcional Rejeição da matéria preliminar Não provimento do recurso” (Reexame Necessário nº 994.08.010515-2; Relatora: Maria Olívia Alves; Câmara Especial; TJSP; j. 11/05/2009; grifou-se).

Desse modo, considerando-se a relevância do direito sub

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judice, não pode o Poder Público afastar-se do mandato juridicamente vinculante que lhe foi outorgado pela Constituição Federal.

No que concerne ao cabimento da imposição de multa cominatória, esta deve ser mantida, posto não pesar dúvidas quanto à sua admissibilidade em desfavor de ente político.

Com efeito, consoante dispõe o artigo 536, § 1º, do atual Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), pode o magistrado, nas ações de imposição de obrigação de fazer, fixar astreintes como meio coercitivo, ainda que contra pessoa jurídica de direito público.

Além disso, o artigo 213, § 2º, da Lei nº 8.069/90 também é taxativo ao prever a possibilidade de imposição de multa como mais um mecanismo a compelir o resguardo dos direitos e interesses de crianças e adolescentes.

Como já decidido no Colendo Superior Tribunal de Justiça: “(...) O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória - astreintes -, ainda que seja contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer. Agravo regimental improvido” (STJ- 2ª Turma, AgRg no AREsp nº 7.869/RS, Relator Min. HUMBERTO MARTINS, p. DJ 09.08.2011).

Quanto ao valor arbitrado a esse título, qual seja, R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, tem-se que este não merece ser abrandado, vez que prudentemente fixado pelo magistrado de origem com base na razoabilidade e na proporcionalidade.

Todavia, o acúmulo das astreintes deve ser limitado ao teto de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), montante este que estimula o

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cumprimento da decisão, sem onerar de modo excessivo os cofres públicos.

Quanto à condenação do Município de Mogi das Cruzes ao pagamento de honorários advocatícios, esta deve ser mantida, por força do princípio da sucumbência.

Contudo, no que tange ao valor atribuído à verba honorária, este deve ser minorado para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), com base na equidade (artigo 85, § 8º, do CPC/2015).

A verba honorária deverá ser corrigida monetariamente, pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, a partir da data da publicação deste decisum.

Ademais, não há falar-se em incidência de juros moratórios sobre os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência.

In casu, o pagamento da verba honorária, ora reduzida para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), estará vinculado à expedição de requisição de pequeno valor, posto que o § 3º do artigo 100 da Constituição Federal afastou do regime de precatório as dívidas de pequeno valor, estas entendidas como as não superiores ao “valor do maior benefício do regime geral de previdência social”, consoante previsão do § 4º do retromencionado dispositivo legal.

Desta forma, haverá mora somente se os honorários não forem pagos no prazo estipulado para pagamento da requisição de pequeno valor.

Por fim, ressalta-se, apenas para fazer constar, que, a teor do artigo 141, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), “as ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de

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litigância de má-fé”, hipótese esta não constatada no caso em apreço.

Tem-se por prequestionada, e reputa-se não violada, toda a matéria constitucional e infraconstitucional invocada, anotando-se a desnecessidade de menção expressa a todos os dispositivos legais e argumentos trazidos pelas partes, conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do Município de Mogi das Cruzes, apenas para: (i) limitar o acúmulo das astreintes ao teto de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); e (ii) diminuir a verba honorária sucumbencial para R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), devendo ser corrigida monetariamente, pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, a partir da data da publicação deste decisum, ressaltandose que fica afastada a incidência de juros de mora sobre os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência. Mantida, no mais, a r. sentença.

ISSA AHMED

RELATOR

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