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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
29/07/2021
Julgamento
28 de Julho de 2021
Relator
Lauro Mens de Mello
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15193751020208260228_29090.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000558377

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1519375-10.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes EDILENE NUNES DE SOUSA e RAPHY WALLONE ROSSETTI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o e. Relator que o provia parcialmente para afastar a agravante representada pelo estado de calamidade pública e continua com o acórdão. Declara voto vencedor o e. Revisor. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FARTO SALLES (Presidente) E EDUARDO ABDALLA.

São Paulo, 16 de julho de 2021.

LAURO MENS DE MELLO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelante (s): Raphy Wallone Rosseti e Edilene Nunes de Sousa

Apelado (a)(s): Ministério Público

Origem: 2ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda

Juiz (a) Prolator (a): Dra. Daniela Martins de Castro Mariani Cavallanti

Data do fato: 15/09/2020

ROUBO materialidade os autos de reconhecimento de pessoa, de apreensão, de entrega e de avaliação, bem como a prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.

ROUBO autoria confissão parcial dos réus declarações das vítimas que confirmam a prática delitiva, ratificando em juízo o reconhecimento dos réus validade depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva e faca em poder de Raphy validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria inteligência do art. 156 do CPP.

CONSUMAÇÃO roubo ocorre com desapossamento, cessada a violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e desvigiada desnecessidade precedentes das Cortes Superiores caso concreto onde não houve perseguição, sendo os réus detidos por policiais em patrulhamento existência de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea

reconhecimento da forma tentada impossibilidade.

EMPREGO DE ARMA BRANCA delito praticado depois das alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019 vítimas que relatam o emprego da arma branca na ação delituosa

arma apreendida.

CONCURSO DE AGENTES indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.

PENA primeira fase base no piso segunda fase houve a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão não incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal não demonstração de que os réus se valeram do estado de calamidade pública para a prática do crime provimento para este fim mantida a compensação integral entre a agravante da reincidência e atenuante da confissão retornando a pena ao mínimo - aumento de 1/6 mantido agravante da reincidência

terceira fase presente as causas de aumento de pena referentes ao emprego de arma branca e concurso de agentes aumento tímido de 1/3 manutenção.

REGIME fechado réus que agiram com culpabilidade e periculosidade exarcebadas, conforme circunstância da causa de aumento de emprego de arma branca e concurso de agentes

réus que são reincidentes, inclusive Raphy é birreincidente específico indicando que regime menos gravoso não atende à

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finalidade preventiva específica Beccaria necessidade.

Ao relatório da r. sentença 1 que ora se

adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como incursos no artigo 157, § 2º, incisos II e VII, c.c. o artigo 61, inciso II, alínea j, ambos do Código Penal, à pena de 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 14 dias-multa.

Os réus apelaram 2 pedindo o

afastamento da agravante de calamidade pública.

Apresentadas contrarrazões 3 .

A douta Procuradoria Geral de Justiça

opinou 4 pelo não provimento aos recursos.

É o relatório.

Os autos de reconhecimento de

pessoa 6 , de apreensão 7 , de entrega 8 e de avaliação 9 , bem como a

prova oral, em especial as vítimas, que relatam a subtração mediante grave ameaça, comprovam a materialidade do roubo.

Quanto à autoria os réus confessaram parcialmente os fatos.

Raphy admitiu ter praticado o roubo na

companhia de Edilene. Descreveu os fatos alegando que usou drogas com Edilene e, ao passar pelo ponto de ônibus, viu as duas vítimas, fingiu estar armado e as abordou. Uma delas entrou em luta corporal com o depoente, contudo conseguiu subtrair seu pertence (celular). Informou que estavam usando drogas juntos.

1 Folhas 247.

2 Folhas 346.

3 Folhas 351.

4 Folhas 367.

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Negou estar portando uma faca. Declarou-se arrependido.

Edilene prestou seu interrogatório no

mesmo sentido que Raphy ao confirmar que, após usar drogas com ele, passou pelo ponto de ônibus, oportunidade em que Raphy anunciou o assalto. Afirmou terem pegado o celular e saíram correndo. Mais à frente foram pegos pelos policiais. Informou, por fim, que Raphy foi agredido pelos policiais.

Como visto os réus confessaram

parcialmente os fatos. Isto porque Raphy negou estar portando uma faca e Edilene sequer indiciou que qualquer instrumento foi utilizado na empreitada criminosa.

As vítimas Priscila e Michele declararam

que estavam no ponto de ônibus quando foram surpreendidas pelos réus que anunciaram o assalto e exigiram a entrega do celular. Michele disse que não tinha o aparelho, oportunidade em que Priscila, tentando evitar o roubo, entrou em luta corporal com os réus, ocasião em que o réu disse que usaria a faca e Priscila parou de lutar. De posse do aparelho os assaltantes, evadiram-se do local. Contaram que a polícia passou logo em seguida e avisaram o ocorrido. Em diligências pelas proximidades, os policiais conseguiram encontrar os roubadores e recuperaram o celular. Ratificaram os reconhecimentos efetuados na delegacia de polícia indicando os réus como roubadores.

As ofendidas ouvidas na fase policiais

confirmaram o uso de uma faca na prática delitiva 10 .

Assim as ofendidas indicando a

dinâmica da subtração com emprego de grave ameaça, apontaram os apelantes como roubadores.

Como, nos termos supra, ficou descrita

conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou, necessária análise do valor de tal declaração.

Assim existe a possibilidade de a vítima,

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por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio, ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os narra com fidelidade.

Embora tal hipótese mostre-se possível,

não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.

Toda prova tem valor relativo e deve ser

sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.

Portanto, não se pode excluir tão

somente pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 11 que

“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considerá-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho” 12 .

Por tais motivos, a declaração de vítima

só deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de incongruências.

Desta forma, não há que falar-se na

validade da regra romana, inserida no Digesto 13 , no sentido de que “nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.

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Tanto assim que MANZINI 14 afirma que

“o ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de direito”.

No caso dos autos, não se vislumbra

incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa acusada.

Nestes termos, possível o decreto

condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima, posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI 15 , ao afirmar: “sustentamos poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da instrução”.

No mesmo sentido, EDUARDO ESPÍNOLA

FILHO 16 , ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.

Em crimes de roubo e furto, usualmente

praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única prova de autoria.

TOURINHO FILHO 17 diz que “é relevantíssima

a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos ' qui clam comittit solent' - que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor extraordinário”.

Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO 18

defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que “existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor preponderante às informações da própria vítima”.

Por fim, destaca-se que alegação de

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intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano, visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à impunidade daquele que a prejudicou.

Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO 19 ,

“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO DE

MALATESTA 20 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido, nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma tal entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.

AUTORIA. SÚMULA N. 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA.

RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.

- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente,

incursão na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em

recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior

Tribunal de Justiça.

- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem

relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o

contato direto que trava com o agente criminoso" (HC

143.681/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma,

DJe 2.8.2010). Agravo regimental desprovido” 21 .

Desta forma, plenamente válida declaração de vítima.

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Os policiais Victor e Lucas estavam em

patrulhamento e, ao passarem pelo ponto de ônibus, duas mulheres informaram que tinham sido roubadas e que o casal de assaltantes havia levado o celular. As vítimas indicaram, ainda, a direção tomada pelos roubadores. Em diligência pelas proximidades os depoentes encontraram o casal e os abordou. Na mochila que o rapaz carregava foi localizada uma faca de cozinha e o celular subtraído. Questionado acerca do encontro, Raphy respondeu que trocaria o aparelho por drogas. Lucas disse, ainda, que a ré também confessou o roubo. Os assaltantes foram reconhecidos pelas vítimas e o bem foi recuperado.

Os policiais confirmaram o encontro do

bem subtraído em poder de Raphy e os reconhecimentos dos réus realizados pelas vítimas. Logo não há como desprezar seus depoimentos.

Destaca-se que, nos termos do artigo

202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximirse da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.

Logo, fica claro que todos têm a

obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.

Neste sentido não há porque excluir-se,

ab ovo, o depoimento prestado por agente público.

Aliás, como servidor público que é, tem

na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES MEIRELLES 22 .

Desta forma os funcionários públicos,

gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas

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comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA 23 ao afirmar que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário público”.

Ademais, toda prova tem valor relativo e

deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz, inclusive a testemunhal.

Portanto, não se pode excluir o

depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 24 que

“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho”.

Por tais motivos o depoimento de agente

público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual abuso de sua parte.

No caso dos autos não se vislumbra tal

hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do

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contraditório.

Mesmo porque, ainda que ocorrendo a

contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Mais uma vez nada existe no sentido de

afastar a validade do depoimento de agente público.

Concluindo-se, plenamente válido o

depoimento de agente público para embasar decreto condenatório quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.

Neste diapasão o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de

policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde

que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva

processual (Precedentes)” 25 .

No mesmo sentido a posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,

enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado

o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o

inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto

porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não

se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta

imprestabilidade de suas informações” 26 .

A res foi encontrada em poder dos réus.

Em sede de crimes contra o patrimônio

a apreensão do bem objeto do crime em mãos do réu, ou terceiro que afirma dele o haver recebido, é indício de autoria e inverte o ônus da prova, impondo à Defesa demonstrar posse de boa-fé.

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Nada sendo produzido, a presunção

transforma-se em certeza de autoria, visto o ônus de produzir prova contrária ao que normalmente ocorre, conforme o artigo 156 do Código de Processo Penal.

Como nada produziu, afasta-se.

Neste sentido, considere-se que,

embora as Cortes Superiores entendam ser inviável o reexame de provas nos recursos Especial e Extraordinário, o Colendo Superior Tribunal de Justiça aceita, em tese, a argumentação de que a apreensão da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção da responsabilidade penal e inverte o ônus da prova.

“O art. 156 do CPP não tem comando normativo capaz de amparar

as razões aduzidas no recurso especial e desconstituir o fundamento

do acórdão recorrido de que a apreensão da coisa subtraída em

poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e inverte o

ônus da prova. Incidência do enunciado n. 284 da Súmula do STF. -A análise da existência de prova de autoria do delito, demanda

necessariamente a incursão no acervo fático probatório carreado

aos autos, inviável em recurso especial, por força do verbete n. 7 da

Súmula desta Corte. Agravo regimental desprovido” 27 .

“Não há falar em nulidade absoluta em razão de alegada ofensa ao

disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, eis que, diante

da apreensão da res furtiva em poder do paciente, caberia à defesa

apresentar prova acerca da origem lícita do bem” 28 .

Assim vista a prova a autoria delitiva se

infere principalmente pelos reconhecimentos dos réus realizados pelas vítimas, bem como pela apreensão da res em poder de Raphy, que estava na companhia da corré.

Portanto, ante a declaração do ofendido

e depoimento do policial, de rigor a comprovação da autoria delitiva.

Quanto à consumação observo que

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ocorreu a posse da res furtiva por parte dos acusados que tiveram em poder deles os bens sem clandestinidade ou violência, tanto que a res foi encontrada em poder de Raphy juntamente com a faca utilizada no roubo, indicando posse mansa e pacífica. Logo, no caso dos autos, o crime deu-se na modalidade consumada.

O roubo é crime complexo que tem

como objetividade jurídica, como afirma CEZAR ROBERTO BITENCOURT 29 , “o patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto, a liberdade individual (quando praticado mediante grave ameaça) e a integridade física e psíquica do ser humano”.

Também se mostra relevante o fato de

que ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à objetividade jurídica protegida pelo roubo.

Tradicionalmente o roubo próprio

entendia-se consumado quando após a violência ou grave ameaça efetivas (decorrentes de resultado naturalístico que acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), o agente retirava a res furtiva da esfera de vigilância da vítima, caracterizando posse mansa, pacífica e desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à propriedade da vítima).

Entretanto, corretamente, houve uma mudança de paradigma.

Uma vez que o roubo protege não só a

propriedade, mas também a posse e detenção, depois de cessada a prática da violência ou grave ameaça (resultado naturalístico que acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), com o desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse e detenção) cumpre-se os requisitos para que o crime se consume.

A atual jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça é neste sentido, consagrada pela Súmula 582 daquela Corte, que consigna: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve

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tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.

O Supremo Tribunal Federal também adota atualmente este entendimento.

“Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado pelo

concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Pedido de

anulação de condenação transitada em julgado. 1. O acórdão da

Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça se alinha à

orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no

sentido de que o habeas corpus não é a via processual adequada

para o reexame de material probatório e não deve funcionar como

substitutivo de revisão criminal. 2. A jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal é firme no sentido de que a posse mansa e

pacífica da coisa subtraída não é necessária para a consumação

do delito de roubo. 3. [...] 4.[...] 5. Recurso ordinário em habeas

corpus a que se nega provimento” 30 .

Logo, no caso dos autos, o crime se deu na modalidade consumada.

Presente a causa de aumento de pena,

consistente em emprego de arma branca

Praticado o delito depois das alterações

promovidas pela Lei nº 13.964/2019, em 04/02/2020, a magistrada de primeiro grau agiu corretamente ao reconhecer a causa de aumento referente ao emprego de arma branca, pois, não obstante, a negativa do réu nesse aspecto, restou comprovado pelos firmes e seguros relatos das vítimas que, na intimidação, ele teria empregado arma branca, a qual foi apreendida 31 .

Presente a causa de aumento de concurso de agentes.

No tocante ao concurso de agentes

ficou claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento

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do concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a prática do fato punível.

Quando cada um dos envolvidos pratica

uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos, segundo Zaffaroni e Pierangeli 32 , “pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um caso de coautoria e não de participação”.

Neste sentido é a jurisprudência recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE

AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO

CONFIGURADA. MODO FECHADO. DESFAVORABILIDADE

DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. IMPOSIÇÃO DA FORMA

MAIS GRAVOSA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. Justificase a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157,

§ 2º, II, do Código Penal, quando evidenciado que o paciente

atuou em companhia de outro indivíduo na abordagem às vítimas,

em comunhão de ações e unidade de desígnios” 33 .

“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.

DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM

LOCAL DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME.

IRRELEVÂNCIA. MERA DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA

ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA CONFIGURADA.

RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO OBRIGATÓRIOS.

1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de

distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a

incidência da causa especial de aumento de pena pelo concurso de

agentes, tendo em vista que teve participação importante e

necessária na consecução do delito e que houve mera divisão de

tarefas para o cometimento do ilícito” 34 .

E o E. Supremo Tribunal Federal:

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“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de

desígnios e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a

configuração da co-autoria delitiva, de que cada um dos agentes

tenha praticado todos os atos fraudulentos que caracterizaram a

gestão fraudulenta de instituição financeira. Pela divisão de

tarefas, cada co-autor era incumbido da realização de

determinadas condutas, cujo objetivo era a realização do

delito” 36 .

Além disso, uma vez constatada a atuação de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.

“ROUBO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO

AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA

DE DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO

PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO

ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no

reconhecimento da causa especial de aumento de pena do

concurso de agentes no roubo quando há notícia de que o delito

foi cometido pelo paciente em conluio com outros dois agentes, um

identificado e o outro não” 37 .

“ROUBO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO

AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA

DE COMPARSA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ILEGALIDADE NÃO

EVIDENCIADA.

1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa

especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo

quando se aponta provas no sentido de que o delito foi cometido

pelo paciente em conluio com adolescente identificado” 38

Também de se anotar que reconhecida a coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal, como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.

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E isto porque o Código Penal adotou a teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.

A incidência nas mesmas cominações para todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL

PENAL. CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE

DELITO EM MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS

PARA CO-RÉUS QUE PRATICARAM O MESMO FATO

CRIMINOSO EM UNIDADE DE DESÍGNIOS.

IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA MONISTA.

Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade de

desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para a

produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um

agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na

forma consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo

pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática

da mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos

aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele

cominadas (CP, art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a

lei prevê expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem

concedida” 39 .

“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E

PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO

MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO

ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES.

RECONHECIMENTO DE DELITOS DISTINTOS PARA

CORRÉUS QUE COOPERARAM PARA O MESMO FATO

CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. EXTENSÃO

DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU. IMPOSSIBILIDADE.

1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra

decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja

jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Diante do

reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em

concurso e unidade de propósitos”, com relevância causal para

produção do resultado criminoso, imprescindível, segundo a

39 STF HC nº 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.

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Teoria Monista adotada pelo art. 29 do Código Penal, a

imputação criminosa uniforme a todos os envolvidos. Precedentes.

3. Inaplicável o disposto no art. 580 do Código de Processo Penal,

porquanto diversa a dosimetria para a fixação da pena do ora

paciente e de corréu, conforme análise das circunstâncias judiciais

engendrada pela Corte Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem

resolução de mérito, com a concessão da ordem de ofício para

cassar o ato dito coator, restabelecendo os efeitos do acórdão

exarado pela Corte Estadual” 40 .

Também esta é a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça:

“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS.

AUTORIA COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À

TEORIA MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO

DA DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU POR HOMICÍDIO

CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.

HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso

Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como

regra, a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade

de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando um só

resultado, existe um só delito.

Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as

hipóteses de participação de menor importância ou cooperação

dolosamente distinta, ambos os réus teriam que receber

rigorosamente a mesma condenação, objetiva e subjetivamente,

seja por crime doloso, seja por crime culposo, não sendo possível

cindir o delito no tocante à homogeneidade do elemento subjetivo,

requisito do concurso de pessoas, sob pena de violação à teoria

monista, razão pela qual mostra-se evidente o constrangimento

ilegal perpetrado.” 41 .

Caracterizada a majorante relativa ao

concurso de pessoas, uma vez que as vítimas confirmaram a participação de dois agentes na empreitada delitiva.

Assim, de rigor a condenação dos réus

pelo crime de roubo majorado pelo emprego de arma branca e concurso de agentes.

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Quanto a pena a base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, para cada um dos réus, em que pese a presença de circunstâncias desfavoráveis, que não podem ser reconhecidas em recurso exclusivo da defesa.

Na segunda fase, houve a compensação entre a agravante da reincidência 42 com a atenuante das confissões, uma vez que as confissões parciais foram consideradas na fundamentação da decisão.

No entanto, a agravante genérica do

estado de calamidade pública deve ser afastada, pois é imprescindível a existência de situação concreta de que os réus se valeram da pandemia para a prática do roubo, o que não ocorreu no caso em tela, ou seja, não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta dos acusados, motivo pelo qual a agravante deve ser afastada.

Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça26.

Assim, mantida a compensação integral entre a agravante da reincidência e atenuante da confissão, observando que, em face da birreincidência específica do réu a compensação poderia ser parcial e a pena ser acrescida, mas, por inércia ministerial a respeito, a pena retorna ao piso, ou seja, em 04 anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa para cada um dos réus, ante o afastamento da agravante genérica do estado de calamidade pública, como visto acima.

Na terceira fase, em face das causas de

aumento, a pena foi exasperada, parcimoniosamente, em 1/3, em razão da dupla causa de aumento (emprego de arma branca e concurso de agentes), o que mantenho, ante a inércia ministerial a

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respeito. Assim a pena resulta em 05 anos e 04 meses de reclusão e ao pagamento de 13 dias-multa, para cada um dos réus.

O regime fechado impõe-se. Os

apelantes demonstraram culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade, atacando vítimas mulheres, que aos olhos dos roubadores são mais frágeis e, em plena via pública, local em que circulam outras pessoas, destacando-se o desvalor do resultado em face do maior ataque ao bem jurídico protegido patrimônio, visto ser a res furtiva celular. Além disso, os réus são reincidentes, inclusive Raphy é birreincidente específico, o que indica a necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-los da senda do crime. Demonstraram ousadia, reprovabilidade e periculosidade acima do normal, sendo o regime fechado o único adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, § 3º, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal, razão pela qual regime menos gravoso, em face da maior reprovabilidade não terá o condão de desestimular a prática de novos crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado.

Neste sentido, cita-

se CESARE BECCARIA 39 , para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para desviar o homem da senda do crime, ao

afirmar que “una pena sia giusta, non

deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai delit ti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.

A Lei nº 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Ocorre que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.

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Ainda que se entenda que o tempo de prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, § 2º, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

No caso em tela, conforme demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.

Ante o exposto, DOU

PROVIMENTO aos recursos para afastar a agravante genérica do estado de calamidade pública, reduzindo as penas dos réus em 05 anos e 04 meses de reclusão e ao pagamento de 13 dias-multa.

LAURO MENS DE MELLO

Relator

Assinatura Eletrônica

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VOTO nº. 19.948

APELAÇÃO CRIMINAL nº. 1519375-10.2020.8.26.0228 (processo digital)

COMARCA: ITAPEVI- VARA CRIMINAL

APELANTE: EDILENE NUNES DE SOUSA e RAPHY WALONE ROSSETTI

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

Relator: Exmo. Desembargador Lauro Mens de Mello

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR

Com efeito, a despeito da orientação adotada pelo eminente Relator, prevaleceu o entendimento de que a agravante representada pelo cometimento do delito em situação de calamidade pública deve ser mantida.

Neste tom, com a devida vênia de precedentes do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema (no caso desprovidos de efeito vinculante), esta Colenda Câmara vem reiteradamente concluindo que a agravante em pauta tem caráter eminentemente objetivo, atrelado à singela constatação do cometimento do delito durante situação de calamidade declarada pelo Poder Público (na hipótese, pelo Decreto estadual nº. 64.879/2.020 em decorrência da pandemia do novo coronavírus), daí a impossibilidade de se adotar interpretação diversa daquela extraída da análise literal do disposto no artigo 62, II, j, do Código Penal.

Ainda a propósito, como bem destacou a ilustrada Procuradoria de Justiça, desnecessária a comprovação de que “os agentes se valeram da pandemia para a prática do roubo”, situação até mesmo óbvia porque, à época do delito (perpetrado em momento mais

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incipiente da pandemia, quando se observou redução significativa na circulação de pessoas), houve comprometimento do poder de vigilância estatal, com diminuição do efetivo de policiais nas ruas e restrições às operações por eles realizadas.

Aliás, no caso, as vítimas foram surpreendidas ainda de madrugada, enquanto posicionadas em ponto de ônibus aguardando o coletivo que as levaria ao trabalho, o que corrobora ainda mais o aproveitamento da situação de vulnerabilidade decorrente da pandemia.

Como se não bastasse, os agentes também violaram as diretrizes estatais de isolamento social, saindo às ruas com o intuito de praticar roubos em horário mais propício e de reduzida vigilância estatal, a par de contribuir desnecessariamente com a propagação do coronavírus, colocando em risco a saúde das vítimas, com quem mantiveram contato corporal direto (RAPHY entrou em luta corporal com as ofendidas, enquanto EDILENE auxiliava o comparsa, gritando com as mulheres, além de conter a vítima Priscila).

Modernos precedentes desta Colenda Câmara reforçam a lógica e racional percepção, assentando-se que a agravante “prescinde de favorecimento à prática do crime, bastando apenas seja cometida durante esse período. Inegável a maior reprovabilidade do crime praticado na pandemia de covid-19 (Decreto Legislativo Federal nº 06/2020). Há aumento da vulnerabilidade das pessoas e também ofensa ao isolamento social necessário para a não propagação da doença, causando aproximação física, o que não pode ser desprezado pelo Direito Penal, sob pena de equiparação de situações desiguais e ofensa à individualização” (TJESP, Apelação Criminal nº. 1500230-74.2020.8.26.0613, Relator Desembargador EDUARDO ABDALLA, julgado 13-07-2021).

Em igual teor, “Mantido fica o agravamento em razão do crime ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879, de 20 de março de2020, o qual reconheceu o estado de calamidade pública

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decorrente da pandemia Covid-19, pois os agentes se valeram de situação dramática vivida pelo país para realizar infração penal gravíssima, de forma que a conduta merece maior grau de reprovabilidade” (TJESP, Apelação Criminal nº. 1513659-02.2020.8.26.0228, Relator Desembargador ZORZI ROCHA, julgado 30-06-2021).

À vista do exposto, por maioria de votos, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA , vencido o eminente Relator sorteado, que provia parcialmente o reclamo, nos termos do v. Acórdão.

Comunique-se.

FARTO SALLES

Revisor

(Assinatura Eletrônica)

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 20 Acórdãos LAURO MENS DE MELLO 1623C7BF

Eletrônicos

21 23 Declarações de JULIO CAIO FARTO SALLES 164995E2

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1519375-10.2020.8.26.0228 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1255634134/apelacao-criminal-apr-15193751020208260228-sp-1519375-1020208260228/inteiro-teor-1255634154

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